山寨现象的法律规制

祁飞

摘 要：“山寨”在最近年流行的热度仍然不减，从最初的山寨手机到现在电视节目版权等，可以说各行各业里面的山寨产品普遍开花，其中不乏好的值得鼓励借鉴的地方，但有的严重侵权对法律权威也是践踏。它一方面说明了以低廉和时髦的产品迎合了大众对高端品牌的追求，另一方面仿制性突出的山寨产品又给法律带来一次重大的考验。因此，对于目前频频出现的“山寨”现象，更要以理性、客观角度去分析其成因，以法律的视角和发展的眼光引导其在法律规制下发展。

关键词：山寨；知识产权；商标权；专利权

中图分类号：D912.29 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）05-0121-03

一、山寨概述

（一）山寨内涵

“山寨”这一词，其原意是那些占山为王的地盘，而不接受被官方管辖的意思。而目前我国社会中流行“山寨”现象，主要是指一些商家通过抄袭、模仿等不规范手段发展起来，但其具有反智性、反主流、反权威且带有解构性、后现代性的大众文化现象。

对社会属性内涵可从三个方面阐述。

第一方面，从物质层面上看，主要针对“山寨产品”描述，一般最初意义是指新型电子等产品在版权、商标权等被仿制而受大众追捧的现象。其特点主要表现为仿造性、侵权性、快速化、平民化。比如：一些商家通过对某手机品牌快速模仿，由于仿制行为而大大弱化了生产成本而迅速打开市场。

第二方面，从精神层面上看，即是指“山寨文化”，这一文化现象主要涵盖山寨行为所反应的市场主体者、大众等的社会心理状态、审美价值取向、社会价值体系构建等。

第三方面，从行为层面上看，它可分为面对山寨现象所产生的价值观，同时对山寨产品所产生法律问题处理机制，比如：商家对相关知识产权、经济法中不正当竞争法等规避和问题。

（二）对山寨现象观点

在我国社会、经济转型期，山寨现象不仅是人们话题，也是个不可回避的话题，至于其是草根精神的体现，还是创新的“杀手”，众口对其不一。

其一，大部分人趋于认可态度。据一份手机使用统计调查数据显示，35.89%的人选择支持山寨机，41.67%对其不持否定态度，可见超过70%的人对山寨机持不反对态度。同时另一调查对山寨文化认可度称，五成以上的网友看好山寨文化，认为应该任其发展。有些学者指出这种民间“草根文化”是对市场“精英文化”的挑战，或者一些群体在外界压力不断增大下而是一种情感宣泄的需求。其在2008年的兴起以来表现出公众对主流文化的不满，同时激发草根文化发展。

其二，同时部分学者对其持反对态度，葛剑雄教授认为，“山寨文化”以模仿的手段，利用自身优势对被模仿企业的知识产权造成一定程度的侵犯。其还认为不能对“山寨”过于宽容，一旦形成不良的环境，会对国内刚萌芽的创新文化造成抑制。有媒体指出，其体现了草根阶层敢于不断冲破市场垄断的权力，由于法律机制不健全，而这些行为在一些灰色地带游走，因而这种不规制法律现象无形中给中国科技创新能力增加了阻力。比如，以山寨电子产品为例，对于一些山寨企业不注意品牌规划和发展的，不仅使国内同行业丧失了创新发展的可能，也是给一些知名品牌带来不必要损失也打击其创新的积极性。

其三，应该根据我国客观情况看待山寨问题。一些专家建议，由于山寨主体行为不同，也应对产生行为区别对待。比如纯以物质层面为主的山寨现象，必须要得到禁止。因为其是打着法律和监管“擦边球”的商业产物，其行为严重侵犯了相关商家知识产权和经济法中的权利，对违法行为一定要规制；但也有专家认为，对不同山寨企业应实行不同类监管，比如，鼓励有科技创新潜力的“山寨企业”通过积极引导其走向合规的企业轨道上来。同时以山寨文化为内容的现象，比如“山寨春晚”由于其主要表现为一些个体或团体的表现欲望和参与文化娱乐精神，且不以牟利为目的的文化活动，不应该禁止和限制其活动。

二、山寨现象的法律分析

（一）山寨与知识产权碰撞

1.外观专利

“山寨”侵权主要是涉及侵犯了他人合法的专利权，尤其是外观设计专利权。外观设计又称为工业产品外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案相结合所作出的富有美感并适于工业上应用的新设计。它保护的是产品的形状、图案或者其结合。产品的外观设计中往往倾注了研发者大量的心血和厂商的资金投入，对产品的更新换代、技术提高具有重要的推动作用，因此应得到法律的保护。在当前社会上涌现出的大量山寨产品中，通过仿制其他知名品牌产品的外观、形状或者图案的现象非常严重，其中主要表现在数码电子等高科技产品上。它们主要借助相关名牌效应来宣传销售自己的非法仿制产品，试图在外观等能够引起消费者的混淆，以从中谋取非法利益。

2.商标权

《商标法》第7章第52条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的属于侵犯注册商标专用权；根据《中华人民共和国商标法实施条例》第50条的规定，在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的属于侵犯注册商标专用权的行为。

违法表现形式：第一，商标名称的模仿。通过使用相近的字或字母模仿著名商标或在知名商标前后加上词缀的方式而得到的一些与著名商标非常像的标志。如洽洽瓜子（模仿治治瓜子）、雷碧饮料（模仿雪碧）、周佳牌洗衣粉（模仿雕牌）等。第二，商标外形的模仿。最著名的例子就是“鳄鱼牌”，比如有的商家把其尾巴朝右边，有的朝左边，有的嘴巴紧闭，有的张开，有的摆尾，有的静坐。德国的PUMA商标，在我国也是受到三流服装的不断模仿，不断使用与之看似相近的词。

3.著作权

著作权侵权行为，是指未经著作权人同意，又无法律上的依据，使用他人作品或行使著作权人专有权的行为。对一些作品侵犯了他人相应的著作权，比如典型案例“非诚勿扰”与“我们约会吧”版权之争事件，虽然最后也是不了了之，但这种版权之争把山寨现象推到一个高度。根据我国《著作权法》的规定，虽然版权使用者仅对其使用权，但如果在其授权范围内有其他侵权行为，使用者可以提起侵权之诉。这种创新能的不足和严重的相互模仿，很可能重蹈10年前婚恋交友节目的覆辙。

（二）山寨与经济法中权益摩擦

众所周知，山寨产品对相应品牌造成重大冲击就是时尚和低成本。而其具备的时尚往往建立在仿制一个或多个品牌产品创意，同时它的低成本也在不断挑战产品质量极限和以不负售后服务责任的商业模式上的。在生活中大部分山寨产品一般不提供发票，逃避税务监管，当出现质量问题时，往往会造成举证困难。因而商家这种违法行为，实际上也已经触犯了《产品质量法》和《消费者权益保护法》等法律的相关规定。

（三）山寨与反不正当竞争法交锋

在司法实践中，在打击山寨产品时，一般以侵犯他人商标权、著作权和外观设计专利权三种侵权行为控诉山寨厂商，以达到保护知名商品的目的。但是，实践中违法的手段多样，仅仅依靠上述三项权利的保护效果并不是很理想。与《专利法》和《商标法》的规定相比较而言，《反不正当竞争法》关于仿冒行为的规定更为概括，覆盖面更广，所以往往是作为兜底条款的形式出现，即当不构成具体侵权行为时，就可以《反不正当竞争法》加以规制。

《反不正当竞争法》第2条“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”。第5条的规定，“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手。”

山寨违法表现形式主要是擅自使用知名商品特有名称、装潢、包装的不正当竞争行为或者手段进行市场交易，损害其对手。对于山寨产品而言，可能构成对商标或产品的外观的侵权，第一，要判断被模仿的商标标示是否具有特有性与区别性，因为这是产品商业标示获得相关法律保护的必要条件。商业标示其主要作用在于其能使消费者联系到特定的商品或服务，也因为其商品标示价值功能突出，产生被逐利者争相模仿的可能。第二，要看商业标示在某行业、某一区域的知名度。对于物质性山寨现象其模仿最大追求应该追逐其行为所带来的高额利益。比如苹果、三星这些品牌不仅在行业中是佼佼者，而且在全球知名度远远高于其他品牌，在消费者心中也产生一定的影响。

《反不正当竞争法》作为原则性的规定，其积极作用值得肯定，但是依然存在一些不足。首先，我国《反不正当竞争法》采取具体列举式的立法技术，导致保护范围较小，灵活性差，无法跟上日益更新的山寨手段。这种方式一方面不可能穷尽所有，只能保护部分知识产权，另一方面对于各种新的侵犯知识产权的手段无法规范。就以山寨手机为例，在智能手机问世之初，绝大多数都是采取贴标的方式仿冒产品，但是现在，取而代之的是更为高级的商标仿冒或者外观模仿。其次，我国立法对于商业秘密的保护严重不足。发展至今的山寨技术已经越来越成熟，对于品牌机的模仿也越来越逼真。为了以假乱真，一些不法厂家违反保密协定，利用别人的技术生产自己的山寨产品，最为突出的国内代工厂，利用其固有的条件，大量生产相似或相同产品进行销售。对于诸如此类的商业秘密侵权，我国《反不正当竞争法》的规定并不健全。反不正当竞争法只有第10条和第25条对商业秘密的保护以及侵犯商业秘密的行政责任进行了规定。

三、如何规制山寨现象

（一）完善相关法律法规

虽然我国知识产权法、消费者权益保护法、产品质量法等对其问题有相关的规定，但是“山寨”引起的法律问题仍然存在，其原因在于这些法律在现实的操作中缺乏具体、统一的实施标准，因此相关立法部门应该结合我国实际情况对法律做出相应的完善，以致其能有效规制目前严重的山寨现象所带来的问题。应该加紧健全和完善我国《竞争法》，从这些山寨现象等侵权案可以看出，反不正当竞争法是《专利法》、《著作权法》、《商标法》等法条的兜底条款，因此完善《反不正当竞争法》时，要打破列举的限制，扩大其适用对象和范围；对知名商品界定不明确，要积极借鉴西方发达国家立法经验。《反不正当竞争法》在我国仍然是目的性立法，它对企业积极创新和知识产权研究起到推动作用很大。

（二）加大行政执法力度

1.工商部门严格执行市场准入制度

行政执法部门要严格执行企业市场准入机制和行业标准。比如，工商行政部门对于自然人或法人申请成立易模仿的制造企业，一定要警示，只对达到相关技术、设备等条件才给予注册。在必要情况下工商部门可以联合质量监督部门协同执法，对于一些企业严重违法者应给予取缔相应的营业资格。

2.质量监督部门严格监督和检查

企业不仅自己设立相应的生产检查制度，定期和不定期检查企业的生产质量、生产设施、生产能力等，而且质量监督部门一定要严格执法，对于达不到质量要求的和侵权其他企业权利的，应责令限期整改，甚至责令关闭企业。

3.支持具有潜力山寨企业发展

由于我国处于经济转型期，对一些山寨现象也应合理对待，比如对于有发展潜力且我国在相关行业发展薄弱的企业，可以给予一定扶持政策和鼓励，比如在引进设备和企业积极主动加大科研力度的，可以在税收、财政等政策上给予支持。

（三）积极引导行业自律

在目前市场法律机制不健全的环境下，加强行业自律显得力不从心，在大量“物质性山寨”产品层出不穷的中国，加强行业自律的监督尤显必要。因此，我们应该从以下两个方面着手。

第一，建立企业外部相关利益体监督机制。企业自律能力有效的发挥不仅来自于自身内部监督机制，更一大部门来自于消费者、供应链的下方等意见反馈，因为，它们是相关切实体会者。为了使企业自身有效自律，因此，我们必须建立和完善企业外部利益相关者监督机制。

第二，加强同业之间的监督。企业的不规范、不诚信行为，其严重影响企业自身的形象，同时也会给同行业造成重大损失。因此，对于同业在技术、经营、服务等方面相似性，加强其之间监督，有助于行业自律实现。

四、结语

对我国社会、经济转型的今天，山寨产品在大部分行业呈现喷发的现象，它一方面说明了以低廉和时髦的产品迎合了大众对高端品牌的追求，另一方面仿制性突出的山寨产品又对给法律带来一次重大的考验。因此，对于目前频频出现的“山寨”现象，我们更要以理性、客观角度去分析其成因，以法律的视角和发展的眼光引导其在法律规制下发展。

参考文献：

[1]杨思洁.由“山寨风”引发的法律思考[J].中国商界：下半月，2009，（9）.

[2]孔祥俊.反不正当竞争法原理[M].北京：知识产权出版社，2005.

[3]李明德.美国知识产权法[M].北京：法律出版社，2003.

[4]黄晖.商标法[M].北京：法律出版社，2004.

[5]蒋志培.中国知识产权司法保护2008[M].北京：中国传媒大学出版社，2008.

[6]林治波.山寨现象与低成本现代化[J].人民论坛，2009，（1）.

[7]马秀山.专利法创新与山寨文化[J].中国发明与专利，2009，（2）.

[8]夏姗姗.当“山寨”遭遇知识产权[J].中国发明与专利，2009，（8）.

[9]段燕.山寨产品侵犯专利权可能性研究[J].经营管理者，2009，（10）.

[10]和育东，孙璐.“山寨现象”的知识产权法律分析[J].北京化工大学学报：社会科学版，2009，（3）.