对侦查终结前公诉案件刑事和解若干问题的思考

文◎熊 欣

对侦查终结前公诉案件刑事和解若干问题的思考

文◎熊 欣*

*海南省三亚市城郊人民检察院［572000］

一、侦查终结前公诉案件刑事和解的特殊之处

（一）“侦查终结前”时间段的界定

对于大部分案件，“侦查终结前”这个时间段是指从公安机关1抓获并刑拘犯罪嫌疑人时起，到公安机关侦查终结移送检察机关审查起诉时止，大致包括三个阶段：公安机关刑拘犯罪嫌疑人至提请检察机关批准逮捕阶段、检察机关审查逮捕阶段、捕后继续侦查至侦查终结移送检察机关审查起诉前的阶段。本文欲从检察机关的视角来研究侦查终结前公诉案件的刑事和解，由于在公安机关刑事拘留阶段中，检察机关的参与度较小，故本文重点探讨后两个阶段刑事和解的相关问题。对于公安机关立案侦查后对犯罪嫌疑人采取强制措施后，不经呈捕直接移送检察机关审查起诉的，本文对此部分案件的刑事和解问题暂不作探讨。

（二）侦查终结前公诉案件刑事和解的不同之处

结论：随着办案期限的延长，羁押时间一般也相应延长，犯罪嫌疑人、被告人达成刑事和解的积极性越高，被害人因犯罪所受到的伤害而产生的报复心理也随着犯罪嫌疑人、被告人羁押时间的延长而逐渐平复，故在侦查终结前的诉讼阶段中达成刑事和解的成功率普通低于审查起诉阶段和审判阶段。

二、对侦查终结前公诉案件刑事和解若干问题的思考——困境与对策

（一）公安机关刑拘阶段刑事和解的困境及对策

治安与考核双重压力下的求解。在实践中，刑拘阶段中达成刑事和解的成功率较低，笔者认为，主要原因是新刑事诉讼法出台不久，公安机关与之相适应的公安机关内部的考核考评机制还未完全被修改、制定。而陈旧的片面的考核考评机制压抑了公安机关促成刑事和解的积极性，过分追求批捕率、减少不捕率，甚至没有把刑事和解纳入考核考评机制中。

笔者建议，应根据新刑事诉讼法的规定制定或修改相关司法解释、指导办案的考核考评办法，摒弃片面追求批捕率、过度控制不捕率的不合理指标。同时公安机关与检察机关应当建立信息共享机制、常态联络机制，就逮捕必要性、羁押必要性、刑事和解等内容进行沟通协调。

（二）审查逮捕阶段刑事和解的困境与对策

1.效率与效果追求下的求解。刑事和解工作费时费力与当前案多人少压力大存在冲突，导致承办人主动承担和解工作的积极性较低。在审查逮捕阶段，承办人有7天的审查期限，但实际的办案期限只有三至四日。在有限的办案期限内，承担审查案卷、制作《审查逮捕意见书》、提审犯罪嫌疑人、监督侦查活动等职责。如果在是否批准逮捕犯罪嫌疑人的决定作出前，约见案件双方当事人，主持和解、审查和解协议，试必要压缩办理其他案件的时间。

在目前案多人少的矛盾无法有效改善的情况下，笔者呼吁检察人员树立和解意识，克服就案办案思想。一是深刻领会新刑事诉讼法的立法精神：贯彻宽严相济的刑事政策，惩罚犯罪与保障人权并重。刑事和解具有以下积极作用：降低高羁押率，减轻监管压力；减少捕后不诉或判处轻缓刑的司法尴尬；减少在服刑（尤其是短期自由刑）期间交叉感染，降低再犯率；消除双方芥蒂，避免再起冲突，促进社会和谐。故刑事和解与刑事诉讼法的目的在一定程度上是一致的。二是明确刑事和解与刑事诉讼活动并不冲突。刑事诉讼以惩罚犯罪与保障人权为目的，定分止争，修复受损利益，维护社会稳定。而刑事和解成功则能既解“案结”又解“心结”，实现刑事司法短期利益与长远利益，使刑事司法法律效果与社会效果真正有机统一。

2.检察机关扮演角色探索下的求解。检察机关在刑事和解中起的作用，扮演的角色，在新刑事诉讼法中没有明确规定。实践中的作法大致分为以下四种：一是双方当事人在没有公安、检察机关参与下的自行和解；二是在专门的调解机构组织下促成双方当事人达成的和解；三是在检察机关的主持下促成双方当事人达成和解；四是在检察机关受理案件后，认为符合适用刑事和解程序的，将案件交专门的调解机构主持和解，即检调对接。这四种模式的和解成功率依次上升。

以上四种模式各有优缺点：双方当事人自行和解模式，省时省力，但只适用于案件事实清楚，双方当事人在一定程度上能够达成共识的情况。由专门的调解机构促成的和解，其优势在于时间充足，调解人调解技巧高超，与双方当事人都比较了解熟悉，易于主持并达成刑事和解，但法律专业素质良莠不齐。由于检察机关了解案情，法律素质较为专业，“立检为公、执法为民”的执法理念深入人心，所以在检察机关的主持下促使双方当事人达成刑事和解，成功率较高。但检察官们普遍对于如何摆正自身角色——追诉者与调停者感到困惑，在促进双方当事人互相谅解过程中，必须不断告诫自己：要积极促成，但不能太主动，万不能将一己之见强加于人。针对承办人这一尴尬处境，检察机关将符合刑事和解的案件委托专门的调解机构主持刑事和解，即第四种模式“检调对接”应运而生，但检调如何对接，目前还存在一些难以克服的问题。而且目前相当多一些地区(尤其是不发达地区）的专门调解机构没有建立或建立不完善。

此外，就刑事和解参与者模式来看，也有以下四种模式：加害人-被害人模式；加害人、被害人及双方亲友参加模式；社区居委会或农村村委会参加模式；有双方共同认识的人参与模式。这四种模式的和解成功率也因为参与和解程序的人员数量及法律知识的增加而依次上升。

故笔者建议，在当前案多人少的办案压力面前，并且基于 “和解程序必须镶嵌在正式司法体系之内才能正常运行，和解协议无法脱离国家司法机关的最终审查”这一特点，宜采取当事人自行和解，有专门的调解组织主持或律师参与和解的更嘉，再由检察机关审查并主持制作和解协议，赋予和解协议一定的强制执行力，减少当事人对和解的任意反悔。

3.法条之间冲突下的求解。在审查逮捕阶段，新刑事诉讼法第79条（应当予以逮捕的情形）与第277条（刑事和解的适用条件）存在矛盾之处该如何处理。第277条第二款“犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序。”即可以作相反推定理解为“犯罪嫌疑人、被告人在五年以外（或以前）曾经故意犯罪的，则可适用刑事和解程序。”而第79条第二款则规定：“……或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕。”即只要犯罪嫌疑人曾经故意犯罪，且有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的，都应当逮捕。假设在实践中发生以下情形：犯罪嫌疑人的确在五年前曾经故意犯罪，而此次犯罪也有证据证明有犯罪事实，并可能判处徒刑以上刑罚，但双方当事人已达成刑事和解的，检察机关是批准逮捕还是不批准逮捕？

笔者认为：第一，应当统一把第79条和第277条关于“曾经故意犯罪”的期限规定为五年。理由为：一是因为刑法中关于累犯的认定期限为五年，累犯应当从重处理，主观恶性和社会危害性皆较大应当逮捕，并且不适用刑事和解程序，即使达成刑事和解的也仅作为量刑从轻情节。二是即使不是累犯的，也将“曾经故意犯罪”的期限规定为五年，避免了将只要有故意犯罪前科的再次涉嫌犯罪（即使是过失犯罪）也一律逮捕的局面发生，符合新刑事诉讼法“慎捕、少捕”的立法原意。第二，如果既符合刑事和解条件也已经达成刑事和解，但又符合逮捕条件的，此时应当具体问题具体分析。检察机关应当秉承刑事和解自愿、平等原则，和解内容合法原则进行审查。一如果犯罪嫌疑人真诚悔罪并通过已全部赔偿被害人损失等方式，获得被害人谅解的，检察机关可以作出不捕决定。理由为,逮捕仅仅是强制措施的一种方式，不具有惩罚性。双方当事人的已达成刑事和解，说明犯罪嫌疑人的社会危险性已降低。二如果犯罪嫌疑人只赔偿而不认罪，或者仅是“唇边认罪”而非真诚悔罪，即使达成刑事和解协议，也不属于真正和解，以避免“以钱抵罪”、“以钱赎刑”的结果出现。检察机关应当作出批准逮捕决定，犯罪嫌疑人的赔偿行为可以作为量刑从轻处理的情节。

4.逮捕条件不足下的求解。在审查逮捕阶段，一般认为，经审查犯罪嫌疑人已构成犯罪，但情节轻微，符合刑事和解条件，可以启动刑事和解程序。但是在证据不足不捕和不构成犯罪不捕的情况下，能否启动刑事和解程序，法律没有明确规定。

笔者认为，第一，在不构成犯罪不捕的情况下，当事人达成和解的，则不属于公诉案件的刑事和解，可作为自诉案件的自行和解，检察机关不应参与其中。第二，在证据不足不捕的情况下，双方当事人达成和解的，应当具体问题具体分析。如果在自愿、平等、合法原则下达成刑事和解协议，检察机关可以主持并制作和解协议，确认和解协议的效力。理由为，在刑事和解中并不一定非要查清案件事实（俗称刑事和解的过程就是一个“和稀泥”的过程），而且在某些案件中，由于证据等方面的原因也无法查清（从证据不足不捕，公安机关再次重新报捕率3之低可以证明）。故在刑事和解中证明标准应当不同于刑事诉讼的证明标准——“排除合理怀疑”，而应当适用民事诉讼的证明标准——“高度盖然性”。

5.法理与情理冲突下的求解。在审查逮捕阶段，经审查犯罪嫌疑人已构成犯罪，但情节轻微，符合刑事和解条件，可以启动刑事和解程序。但因为加害人与被害人就赔偿数额无法达成一致或者加害人愿意赔偿但无力赔偿，而无法达成刑事和解的，此时检察机关是否还应当坚持贯彻“可捕可不捕的坚决不捕”的原则？检察机关陷入两难境地，不捕有涉检上访的压力，捕则违背“少捕、慎捕”的刑事诉讼立法精神。

笔者认为，第一，无法在捕前达成和解的，检察人员不能强制达成刑事和解；第二，就案件事实、犯罪嫌疑人的人身危险性、社会危害性、悔罪表现、经济状况等方面综合考量，可捕可不捕的坚决不捕；第三，同时向被害人发出《不予批准逮捕说明书》，释法说理，“不捕不等于诉讼程序终止，构罪不捕不代表不负刑事责任”，同时制作《执法风险预案评估》积极应对涉检上访。

（三）捕后继续侦查期间刑事和解的困境与对策

1.捕后刑事和解主导机关的求解。捕后继续侦查期间，检察机关将案卷材料退还给公安机关，那么在此阶段，促进刑事和解的主导机关再次发生变化，是由公安机关负责还是由检察机关负责，还是由两机关共同负责？笔者认为，应当以是公安机关为主导，检察机关为辅。理由为，案件管辖权由公安机关掌握，同时检察机关也负有对捕后案件羁押必要性的审查职责，一旦达成刑事和解则无羁押必要性，检察机关有必要在此阶段也承担促成刑事和解责任。

2.捕后检察机关内部跟踪刑事和解的求解。新刑事诉讼法第93条规定了检察机关在捕后应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。如果双方当事人在捕后继续侦查期间达成刑事和解，应由检察机关哪个（些）部门负责审查、主持并制作刑事和解协议，哪个（些）部门负责羁押必要性的审查，新刑事诉讼法并未明确规定。

笔者认为，根据现有检察机关内部职权配置，自侦、侦查监督、公诉、监所部门都有权力审查羁押必要性，应该根据案件所处的不同诉讼阶段，由不同的部门负责审查羁押必要性及参与刑事和解程序。在捕后继续侦查阶段，应当由检察机关的侦查监督部门和监所部门共同参与刑事和解和审查羁押必要性，两部门间应当通过案管部门建立信息共享、对接机制。理由为：一是侦查监督部门在审查逮捕阶段主办此案，熟悉案情，甚至曾经参与过捕前刑事和解程序；二是监所部门对犯罪嫌疑人的监管表现、身体状况、心理精神状况等方面掌握比较全面。

3.以提高刑事和解成功率为目的下的求解。为提高刑事和解成功率，笔者认为，第一，应当将新刑事诉讼法第278条中关于刑事和解的自愿、合法性原则增加为“自愿、合法、合理”原则。理由为，在某些案件中，被害人过于注重经济赔偿的数额，出现“漫天要价”的现象。和解成功与否取决于加害人的经济条件。即使加害人迫于无奈同意被害人的要求，但也埋下了和解后反悔的不稳定因素，甚至有可能加深双方当事人之间的芥蒂。检察人员在对和解协议的内容进行合理性审查时，能够保持中立，不偏不倚。第二，根据不同的案由，确定不同类型案件相对确定的赔偿标准。如故意伤害案，刑事和解协议的赔偿标准应当根据人民法院关于故意伤害案刑事附带民事诉讼赔偿的标准，确定在此标准以上两至三倍以下，为合理；超出最高上限的部分则视为不合理。