论刑事庭前审查程序的完善——以案卷移送制度的恢复为视角

汤景桢

（复旦大学法学院，上海 200438）

2012年3月，我国《刑事诉讼法》完成了第二次大修，其中对案卷移送制度的恢复引起了关注和讨论。新刑诉法对案卷移送制度的重拾是进步抑或倒退，能否经得起历史的再次选择，对与其密切相关的庭前审查程序会有怎样的影响。本文在回顾了我国公诉案件案卷移送方式的变革后，对在现有的刑事法治环境下恢复刑事案卷移送制度进行了理性的思考，并指出案卷移送的恢复为进一步改革和完善我国的刑事庭前审查程序提供了契机。

一、我国公诉案件案卷移送方式之嬗变

各国在公诉案卷移送方式上基本采取“起诉书一本主义”和“案卷移送主义”这两种做法，分别为英美法系国家和大陆法系国家所采用。起诉书一本主义体现了当事人主义审判模式，其优点在于能有效防止法官预断的产生，切实加强庭审，但易导致审前阶段辩护人阅卷权的缺失和庭审效率的不高。案卷移送主义体现了职权主义审判模式，有利于保障辩护方的阅卷权和法官对庭审过程的有效掌控，但易使法官在庭前接触案卷材料而形成预断，导致庭审空洞化和审判不公。正因为这两种移送方式各具优缺点，使得我国在设置公诉案件案卷移送方式时一直处于“纠结”状态，一改再改，最终又回到了案卷移送主义。

（一）1996年刑诉法首次修改:从案卷移送主义到起诉复印件主义

1979年刑诉法要求检察机关在起诉时将案卷材料和证据全部移送至法院。由于法官在庭审前已经对犯罪事实和证据进行过审查，对案件的争议焦点和相关情况有所了解，因此在后面的庭审中，能有效控制庭审进程和提高庭审效率。然而，“……法官在审查公诉过程中所得出的有关案件可进入法庭审判的结论事实就等于法庭的有罪裁判结论，法庭审判事实上成为审查公诉结论的简单确认。同时，主持庭审的审判长很难保持中立的地位和态度，因为他在审查公诉活动中已对被告人有罪方面的充分性和合理性深信不疑”[1]。因此，在对法官先入为主、庭审流于形式、混淆庭前审查和庭审任务、审判质量无法得到保证等质疑声中，1996年刑诉法首次修改对公诉案件移送方式进行了重大变革，规定“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，应当决定开庭审判”。这一被戏称为“复印件主义”的公诉方式其立法初衷是良好的，“一方面是为了排除法官的预断，避免先定后审，防止庭审走过场，以保障程序的公正性;另一方面，考虑到目前我国法官的整体素质、业务水平以及诉讼效率等问题，法律又不禁止法官庭前对主要证据的接触”[2]。

（二）2012年刑诉法再次修改:从起诉复印件主义重回案卷移送主义

经过十多年的实践，由于缺乏相关制度的配套，起诉复印件主义并未达到当时的立法目的，其实施效果也不尽如人意。徒具形式意义的复印件主义不仅未能有效改变当时被视为案卷移送主义的弊端，而且还孳生了一些新的问题，主要表现为:未能彻底排除法官预断;限制了辩护律师的阅卷权;缺乏对公诉权的有效制约;为检察官在庭审过程中制造“突袭裁判”留下了空间;不利于节约司法资源，提高诉讼效益。正是复印件主义存在着种种问题，在1996年刑诉法实施期间，理论界再次呼吁对公诉案件的移送方式进行改革。“除了保留复印件移送主义的观点之外，相对于选择案卷移送主义，主张选择起诉状一本主义，并辅之相关的改进的观点一直占有上风。”[3]然而，刑诉法的再次修改并没有受到主流观点的影响，相反对1996年刑诉法的相关规定进行了较大改动，取消了起诉复印件主义，恢复了案卷移送主义。

二、对案卷移送制度重拾之思考

刑诉法的再次修改重拾了案卷移送制度，这到底是立法的简单回归还是基于对司法实践的反思作出的更为理性的选择。笔者认为，立法机关在起诉一本主义和案卷移送主义之间经过权衡，恢复了案卷移送制度是对刑事审判发展规律的尊重，满足了刑事司法方面出现的新要求。

第一，案卷移送制度的恢复符合我国目前的司法国情，契合我国的刑事诉讼模式。“公诉案件移送方式并非孤立的刑事诉讼环节，而是同一个国家刑事诉讼模式紧密相连，与一个国家的刑事诉讼制度密切相关。”[4]自1996年修订刑诉法以来，我国的刑事审判方式注重吸收当事人主义的合理因素，以图构建混合式的抗辩制审判方式，这也将成为以后刑事审判方式改革的方向[3]。在从强职权主义诉讼模式向混合式的诉讼模式发展过程中，一下子要求法官成为完全消极中立的裁判者，要求当事人有能力呈现一切对自己有利的证据来和控方进行对抗，这是不现实的。混合式诉讼模式要求对职权主义的特征予以一定的保留，在一定程度上依然需要赋予法官引导刑事审判进行和核实证据的权力，以作为庭审抗辩能公平进行的补充，这也是案卷移送制度恢复的理论背景。

第二，案卷移送制度的恢复充分保障了辩方的诉讼权利，缓解了辩护律师阅卷难的问题。辩护律师要履行好自己的职责，一条重要的途径便是阅卷。然而，根据1996年刑诉法的规定，即使在开庭审判前辩护律师仍然难以查阅到控方掌握的全部证据，更不用说如何有效防止控方在庭审中的证据突袭，自然也无法进行有效的辩护准备。因此，恢复案卷移送制度，可以保障辩护人的阅卷权，有利于辩护人在庭审前有效获悉案件事实情况，更好地为庭审作准备，使其在防御准备方面获得更多的便利，从而有效行使辩护权。

第三，案卷移送制度的恢复有利于对公诉权进行有效监督，防止公诉机关滥用公诉权。实行案卷移送制度，检察机关不再仅仅提交起诉书的同时附上证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片，而是需要向人民法院移送全部的案卷材料和证据。这样，法官对案件的审查就更为全面，能更有效地排除那些明显不符合公诉条件的案件，防止滥诉现象发生，进而有利于节约司法资源。

应当说，重拾案卷移送制度是在新刑事诉讼环境下的制度进步。然而，也有学者对案卷移送制度的恢复表现出了极大的担忧和不赞同，甚至称其为“属于刑诉法修改中的最大败笔”，原因在于“先定后审”的现象有可能“死灰复燃”，以至于重新带来法庭审判流于形式等问题[6]。笔者认为，学者流露出这样的担忧不无道理。1979年以来的刑事司法实践表明，当时职权主义诉讼模式下的案卷移送主义与庭前实体性审查制度结合在一起，确实容易造成法官“先入为主”和“先定后审”，这也成为1996年刑诉法弃案卷移送制度而选复印件主义的一个重要原因。随着案卷移送制度的恢复，如何解决法官庭前预断、避免庭审形式化再次成为不可回避的问题。尽管2012年刑诉法的修改在庭前审查程序中继续贯彻“形式审查”原则，企图在一定程度上能减少法官庭前审查证据时预断的形成，推动审判程序朝着对抗制方向迈进。但是“我国刑事诉讼相关配套制度未完全建立起来，在庭前程序虚置、回避制度有缺陷、审判中心地位难做实等情况下，案卷移送主义模式下的法官头脑就像不设防的罗马城，将难以抵挡住控方案卷材料的侵袭”[7]。因此，笔者认为，案卷移送制度的恢复并不能成为引起法官庭前预断的理由，而是由于与刑事案卷移送方式密切相关的庭前审查程序存在着缺陷才会导致法官预断的形成，从而削弱案卷移送制度所应有的价值。

三、案卷移送制度的恢复要求改革庭前审查程序

在我国，刑事庭前审查程序与案卷移送方式关系密切。检察机关向法院提起公诉时，移送多少案卷材料一旦确定后，庭前审查如何进行将直接关系到设计案卷移送方式时所预期的目的能否达到。正如前文所述，2012年刑诉法对案卷移送制度的恢复，其主要目的在于保障辩护方的阅卷权，有效制约公诉权的滥用，提高诉讼效率，节约诉讼资源等。然而，再次修改后的刑诉法塑造的庭前审查程序仍然过于简单化、形式化，不仅无法发挥庭前审查的功能，而且还会“稀释”甚至副作用于案卷移送制度所带来的“好处”。因此，案件移送制度的恢复要求彻底改革庭前审查程序。笔者认为，从影响案卷移送制度立法目的实现的角度看，新刑诉法规定的庭前审查程序主要存在以下几方面的缺陷。

首先，庭前审查程序过于形式，难以形成对起诉的制约机制。虽然新刑诉法第172条规定了提起公诉的标准，以防止检察机关滥行起诉。但检察机关的起诉是否达到提起公诉的标准，法院如何进行审查?对此，新刑诉法缺乏相应的规定。案卷移送制度的恢复要求检察机关将全部案卷材料移送法院，以便法院在进行审查时能在全面了解案情的基础上，排除那些不应该起诉的案件，保障有些犯罪嫌疑人免受非法起诉之苦。然而，庭前审查程序的简单化和形式化并没有让案卷移送制度的设置目的得以实现。在所有案卷材料到了法院，仍旧采用形式审查，实质上造成了庭前审查的虚无化，排除了国家司法权对追诉权的程序性监督和制约。

其次，庭前审查程序功能单一，影响审判质量和效率。“刑事庭前审查程序究竟应当承担何种诉讼功能并没有一个常规化标准，而是根据各国刑事诉讼的需要自行设定。但是，从两大法系的设计中可以看出，庭前审查程序所承载的功能都非单一化，而是多元化的。”[7]虽然，案卷移送制度的恢复给庭前审查程序功能的扩大提供了可能，比如，全案的移送为非法证据的排除创造了有利的条件。但是，我国刑诉法设计的庭前审查程序主要是为了解决审查公诉案件是否符合开庭条件，能否开庭的问题，对于非法证据的排除、达成和解协议该如何处理等问题并没有加以考虑，而这些问题的解决将会大大提高诉讼效率和审判质量。

第三，庭前审查程序过于简略，缺乏辩护方的参与。按照我国的庭前审查程序，法院只需要根据刑诉法再次修改后的第181条的规定审查检察院移送的案卷即可，并不需要听取被告人的意见，排除了辩护方在庭前审查程序中的参与。案卷移送制度的恢复，充分保障了辩护方的阅卷权，加强了其能与控方展开平等对抗的权利。但是，庭前审查程序将辩护方排除在外的制度设计，显然削弱了对被告人程序性权利的保护。

第四，庭前审查程序无法达到排除法官预断的目的。案卷移送制度恢复后，随之产生的一个令人担心的问题便是法官预断的排除。在刑事案件中，当检察机关向法院全部移送案卷后，可能对法官造成预断的一个重要因素莫过于参加庭前审查的法官在接触了控方的卷宗证据后又去参加庭审了。在现代刑诉法理念中，防止法官预断的形成早已成为程序公正的标准之一。我国刑诉法的再次修改恢复了案卷移送，但由于没有规定庭前审查的法官与庭审法官相分离，为庭审法官的庭前预断和先入为主埋下了祸根。

四、完善我国庭前审查程序的几点想法

在刑诉法的再次修改选择了案卷移送制度时，庭前审查程序却未进行相应的变动，这使得恢复案卷移送制度所期望获得的效果大大降低。为充分发挥庭前审查程序在整个刑事诉讼过程中应有的作用，使其能更好地与案卷移送制度一起解决司法实践中广泛存在的问题，有必要对我国的庭前审查程序进行改革和完善。

（一）刑事庭前审查程序应当是一个独立的诉讼程序

我国的庭前审查程序到底应该成为一个独立的诉讼阶段，还是仅仅作为附属于审判的一个步骤?笔者认为，这是一个首先需要解决的至关重要的问题。庭前审查程序在整个刑事诉讼程序中处于中间环节，上接公诉程序，下连庭审程序，应具有独特的法律定位。世界上的许多法治国家建立了不同形式的公诉审查机制，如法国的预审制度、德国的中间程序、英国的交付裁判制度、美国的治安法官预审制及大陪审团审查起诉制、意大利的初步开庭制度等。然而，与这些国家相比，我国刑诉法一直将庭前程序置于一个不受重视的位置。再次修改后的庭前审查程序并不具有独立性，只是对提起的公诉有一个相对简单、粗糙的审查规定，不能称得上真正意义上的庭前审查程序，只能算是刑事审判程序的一个阶段而已。由于立法者对庭前审查程序法律定位的失误，使其根本上没有成为衔接公诉与审判独立的中间环节，造成了刑事诉讼程序的断层，进而影响了整个诉讼机制的有效运转[8]。因此，笔者认为，应当将庭前审查程序从审判阶段脱离出来，将其设置为一个完全独立的诉讼程序，这个程序应当有属于自己的开启方式、运行流程和终结处理过程，是一个不附属于审判程序而又能为审判程序更好服务的独立程序。

（二）刑事庭前审查程序应当具有多元化功能

一个独立的刑事庭前审查程序应当具备怎样的诉讼功能才能更好地发挥其在刑事诉讼中的作用呢?各国在对庭前审查程序进行设计时，所赋予的功能不尽相同。比如，美国的预审法官听证制度的主要任务是:进一步审查决定起诉的证据理由是否合理、合法;为控辩双方提供证据交换的平台;对是否羁押和保释进行司法审查;等等。随着我国司法环境不断发生变化，再次修改后的庭前审查程序功能过于简单，已经无法满足司法改革和诉讼需求。笔者认为，在现阶段，设立庭前审查程序的目的应当主要包括:一是对起诉案件进行审查，为法庭审理输送符合开庭条件的案件，将不符合审判条件的案件阻挡在审判之外;二是为法庭审理适用不同程序、分流案件、简化程序做必要的准备;三是对非法证据的认定与排除;四是为控辩双方提供一个信息交换平台，整理和明确讼争要点，为庭审顺利进行和高效开展服务。

（三）刑事庭前审查程序应采用实质性审查

1979年刑诉法规定案卷移送制度时，对庭前审查程序采用了实质审查;2012年刑诉法修改时恢复了案卷移送制度，但对庭前审查程序保留了1996年刑诉法的形式审查。从世界主要国家刑事庭前程序看，全案移送主义和实质审查往往是对应的制度，而起诉状主义和庭前形式审查往往是对应的制度。新刑事诉讼法一方面采用全案移送制度，一方面采用庭前形式审查，这之间必然会有矛盾和冲突[9]。笔者认为，案卷移送制度的恢复不仅仅是为了解决辩方阅卷难的问题，而更多的目的在于可以帮助庭前审查功能的进一步发挥，如将不符合起诉条件的案件排除在法庭审理之外，对非法证据进行排除，做好庭审前准备，等等。因此，为了实现庭前审查多方面的功能，应当赋予刑事庭前审查的法官以实质性审查的权力。具体而言，庭前审查法官主要应当对以下事项进行审查:起诉书是否符合法律要求;法院对该案的管辖权问题;对证据的审查及对非法证据的排除;对案件法律适用问题的审查;附带民事诉讼请求的审查;等等。通过这样的实质性审查旨在对案件进行过滤，避免将不符合审判条件的案件进入审判程序。但是，需要注意的是，庭前审查程序的设置目的在于通过对案件的初步审查，以决定是否将被告人交付法庭正式审判，并不是对被告人最终是否定罪的实体问题作出裁判。因此，庭前审查程序的这种实质性审查只能是初步的，只需判断案件是否可以交付审判即可，否则会造成诉讼的拖延和资源的浪费。

（四）刑事庭前审查法官与庭审法官应当分离

在案卷移送制度恢复后，如果将庭前审查程序设计为实质性审查的话，最令人担心的是这将导致法官预断的形成，最终导致庭审形式化。这也可以说是我国庭前审查程序改革中的最大矛盾，即庭前审查程序功能的强化要求庭前审查程序的法官积极参与，充分审查，但由于我国庭前审查法官与庭审法官同一，法官过多了解案件就会形成对案件的预断。因此，建立庭前审查法官与庭审法官分离机制，在同一案件中担任了庭前审查的法官就不能担任该案的审判法官，也不能与庭审法官就案件情况交换意见或进行某种实质性的接触，以避免先入为主，形成预断，从而保证审判的公正进行。有学者认为，审查法官与审理法官不应分开，这是考虑到现有法官素质及我国长期司法实践中形成的习惯性做法。尽管对法官断案会产生一些先入为主的负面影响，但从总体来看，对于法官全面了解案件事实，主持、驾驭好法庭审理，充分发挥法庭审理功效，形成以庭审为中心的案件审判模式，还是有许多益处的[10]。笔者认为，随着我国刑事司法改革的不断深入，我国庭审方式已经向抗辩式审判模式迈进了一大步，加强控辩双方的举证质证、交叉询问和平等对抗是未来刑事审判方式不可动摇的目标。要真正维护以审判为中心的诉讼体系，就需确保裁判者在判决形成之前不会接触到将影响其内心确信的信息，只有这样才能排除裁判者的预断，增加庭审的对抗性，使庭审走向实质化。另外，将庭前审查法官与庭审法官相分离，可使法官分工更加专业化、精细化，使庭审法官有更多的时间与精力去完成庭审，以利于审判的公平和公正。

（五）刑事庭前审查程序应由控辩审三方参与

刑事诉讼中控辩平等、控审分离和审判中立的诉讼理念应当贯穿于整个刑事诉讼过程。庭前审查程序作为刑事诉讼中衔接公诉与审判的一个独立程序，也应具备诉讼的基本结构，由控辩审三方共同组成和参与。在我国长期的刑事诉讼实践中，控辩双方根本就不平等，辩方处于明显的弱势地方，这是一个不争的事实。案卷移送制度恢复的一个主要原因就是解决辩方阅卷难的问题，如果能在庭前审查程序中引入辩方的参与，将进一步保障辩方的诉讼权利。因为，在庭前审查程序中引入适度的对抗机制，让控辩双方同时参与，不仅可以防止法官单独接触控方的材料，作出不利于被告人的庭前审查决定，而且可以明确诉讼争议焦点，辩方对不合理的证据可以提出异议，维护自身的合法权益。

[1]李奋飞．从“复印件主义”走向“起诉状一本主义”——对我国刑事公诉方式改革的一种思考[J]．国家检察官学院学报，2003，（4）．

[2]王艳．对复印件主义公诉方式的反思[J]．国家检察官学院学报，2002，（12）．

[3]仇晓敏．论我国刑事公诉案件移送方式的弊端与选择[J]．中国刑事法杂志，2006，（5）．

[4]张军，陈卫东．新刑事诉讼法实务见解[M]．北京:人民法院出版社，2012:192．

[5]陈瑞华．评《刑事诉讼法修正案（草案）》对审判程序的改革方案[J]．法学，2011，（11）．

[6]莫征．公诉案件案卷移送主义条件下法官预断阻却问题研究[J]．东方企业文化教育产业，2012，（1）．

[7]周欣．论刑事庭前审查程序功能定位——兼评刑事诉讼法修正案（草案）第171、180条[J]．中国人民公安大学学报（社会科学版），2011，（6）．

[8]汪建成，杨雄．比较法视野下的刑事庭前审查程序之改造[J]．中国刑事法杂志，2002，（6）．

[9]陈卫东．2012刑事诉讼法修改条文理解与适用[M]．北京:中国法制出版社:247．

[10]甄贞．论刑事诉讼庭前审查程序的改革[J]．法学家，2001，（2）．