法治中国的节点

陈云良　汪湛

摘要：2012年对于我国的法治进程而言是转折之年。“重庆事件”使人们有感法治的沉沦，但痛定思痛之后，从执政党到立法、行政、司法等各国家机关，都开始反思法治精神的本质内涵，更加尊重宪法权威。同时，公民意识的全面觉醒，公众参与公共事务热情的提高也促进了这一年法治的回暖。

关键词：法治；法治中国；公民意识；宪法权威；公众参与；司法改革

中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1672-3104（2013）05?0095?06

“如果没有一种对过去的整合，那么既不能回溯过往足迹也不能找到未来路线。” [1]

——[美]伯尔曼

2012年，玛雅人所预测的末世之年已然过去，但人类文明方兴未艾，时代的末日只赐予落后者。现代文明的重要标志即是法治文明，法治跟随历史而来，发展变化于历史之中，或出现迂回，但依然在砥砺中寻求进步。当代中国正处于转型时期，法治也经历着嬗变，这其中必然有艰难的阵痛期。“薄熙来、王立军案”无疑给这一年的法治进程蒙上了阴影，强权重压之下所谓法治竟然如此不堪一击，足以见中国法治建设之多艰。但正如有学者所言，中国的法治是“摸着石头过河”[2]，千年的儒家教化，强权政治的传统，使得法律人在探索我国的法治之路时，竭力揭开历史的帷幕，去探索法治精神的本质内涵，在迂回之中重塑法律信仰，在倒退之中寻求进步方向。多年的法治建设虽然踯躅难行，但并非徒劳无功。2012年中国的法治进程在历经挫折过后重回正轨，成为承先启后的历史节点，一扫阴霾而呈现诸多亮色。

一、人权发展和公民意识

在我国，人权发展历经了一个由政策保障到法律保障，由部分保障到全部保障的渐进过程[3]。2012年，人权事业无疑取得了跨越性的发展。6月11日，经国务院授权，国务院新闻办公室发布了新一期的《国家人权行动计划（2012—2015年）》，对今后四年我国人权发展的目标、任务和措施做出了具体规划。这是我国政府制定的第二个以人权为主题的国家规划，是我国人权事业的新起点。但人权的时代浪潮不止于此，2012年我国人权事业的发展更值得欣喜的是立法上的牵引。正如富勒在《法律的道德性》中所言，法律之德分为内在之德和外在之德，法治是法律内在之德的一部分，故而法律为了能被良好地遵循，必须具备某些品德[4]。良好的法律制度是人权的保障，只有让法治理念演变成制度，法治社会才能成为现实[5]。是年，多部法律法规的出台尽显人权亮点：《刑事诉讼法》历经变革性的大修，“尊重和保护人权”这一原则写入总则，证据制度、强制措施、辩护制度、侦查措施、审判程序等多处完善更是凸显人权保障；《民事诉讼法》的修改进一步保障了当事人诉权，公益诉讼入法为我国公民的环境权维护提供了法律依托；《精神卫生法》踟蹰27年终于酝酿出台，其对精神权利的保护亦消解了公民“被精神病”的隐忧······我国受大陆法系传统影响深远，形式立法的重要性毋庸置言，自2004年“尊重和保护人权”入宪，2007年《物权法》出台注重对私权的保护，“人权入法”的逐渐渗透可见其清晰的历史脉络。

更为重要的是，人权的发展更在于民众本身对于这一观念的理解和要求，在于公民权利意识自身的觉醒，由臣民意识到市民意识再到公民意识，这一观念的转变才是我国人权发展和法治进程的内在驱动力。公民社会的快速发育是近年来中国政治发展中最引人注目的取向之一，人权保护，公民在行动：2012年6月，陕西安康冯建梅“大月份”强制引产案在公众一片口诛笔伐中被定性为违规，这是国家保障和尊重人权写进宪法后，首例被广泛报道的计划生育管理行为违法案例；2012年多起公众群体性事件也惹人侧目，7月发生在四川什邡的反对钼铜项目事件，发生在江苏启东的反对排污入海项目事件，以及10月发生在宁波镇海区的反对PX项目事件，俱都迫使当地政府紧急叫停；2012年12月14日，陈平福发帖被捕案以检方撤诉而告终，使得宪法第41条①避免沦为一纸空文。这些维权成功的案例，正是人权意识在我国的社会土壤上不断滋生的佐证。随着侵犯人权行为的监督和制约主体不断扩大，人权意识正逐渐渗透到社会的血脉之中，由当初少数人的呼吁成为全体公民的诉求。可以说，也正是这种社会生活的价值取向和权利需求促进了我国人权法律机制的不断完善。

二、公权之威还是良法之治？

即使在法治观念已深入人心的今日，“我就是王法”的心态在一些当权者心中也未见衰减。上至高官，下到城管，只要有一丝公权力握至手中，便能被其无限膨胀。这一年自新春伊始持续发酵的“薄熙来、王立军案”可谓检验了当代中国的法治成色，处于强权笼罩下的重庆，司法受控，法学学界万马齐喑，“唱红”“打黑”的虚荣假象背后尽显法治的落寞。

法律沦为当权者玩弄政治的工具，使人不禁质疑和担忧中国的“宪政”图景。但我们亦看到在此案抽丝剥茧过程中社会各界的共同努力。律师界对“李庄案”三年不懈的努力，对司法公正的顽强追求，逐渐揭露出重庆“打黑”背后的重重内幕；传媒界自“王立军事件”爆发后的持续关注，不惧强权进行真实的报道，并迅速传播于大众；公众的法治呼唤之声更促进了薄、王势力的倒台，这种内在驱动力也正是强权政治难以长存的本源。可以说，“薄熙来、王立军案”正体现了从传统到现代的转换过程中，人治型法律秩序向法治型法律秩序的转折。

之所以公权力仍高高在上，肆无忌惮，也在于一个我们也不得不面对的事实，即现代国家管理活动是由行政权来主导，公权力的行使者的确掌握着能左右他人的力量。而我国更有着根深蒂固的儒家传统，传统的伦理道德对现代法治精神有一定的消解和化 约[6]，十年文革期间高度社会化的“极权政治”对民主法制的粗暴践踏，在一定程度上亦是这种意识的反射。“无权者服从有权者”的宗法观念虽与现代法治南辕北辙，但仍依附在国人的“权力敬畏”意识中借尸还魂。可以说，在维系千年的封建传统中，法律始终在主权之下发挥其御用的工具性价值，并没有自身的独立地位。这种法律文化沉淀为潜在的社会意识，从而影响着中国的法治进程[7]。

权大还是法大？当代中国依然难逃这个怪圈。2012年3月河南周口市委市政府发起的平坟运动以行政权力推进政策，违背行政强制法，无视传统文化；2012年9月21日，辽宁盘锦发生民警当场击毙抵抗强拆村民惨案，将强拆暴力推向极致······这些个案已证明，公权力与私权利之间若无缓冲地带，必将造成侵害的事实。法律产生并运行于利益的冲突与调适之中，由最开始充当特权阶级维护统治秩序的工具，逐步解放为服务于社会大众的需要。而近代法治即是以权力制约和权利保障为核心内容，它强调当权者并不享有法外之权，而应与其他人同样服从既定的法律。而相对于公权的私权也并非独立存在，它是一股制衡之力，使专断权力难以为继。因此，公权和私权都应服从于共同的规则而纳入法律规制框架之中，这样法律才在更大意义上成为多方利益的调适器，民主精神和法律至上要求也才能得到确认和弘扬[8]。

2012年，虽然公权对私权的侵害仍时有发生，政府及权力的行使者“不甘平静”只做秩序的“守夜人”，但良法之治毕竟随着时代的洪流冲破了公权独大的意识阻碍，普遍成为公民观念中的重要组成，这种自下而上的推动力量致使权力的牢笼从天而降，迫使政府一步步逼近法治轨道。对于许多落马高官而言，2012年可谓真正的末日之年。从重庆市市委书记薄熙来、重庆市副市长兼公安局局长王立军，到铁道部部长刘志军、四川省省委副书记李春城等一批省部级高官纷纷谢幕于权力的舞台。特别值得一提的是，广东省自2月至6月，相继查处厅级干部28人、处级干部123人。十八大过后掀起的一股廉政风暴更是如风卷残云，从11月26日至12月1日短短一周时间，原英德市副市长郑北泉、广东省国土资源厅副厅长吕英明、原揭阳市委书记陈弘平、深圳市原副市长梁道行等官员陆续被查处。“刑不上大夫”的时代已一去不返，纵然拥有只手遮天的权力，一旦暴露在法律之下，正义之火也必将燃尽滥权纵欲的荒野。

私权对公权的制衡也在这一年得到了体现。2012年9月1日，湖北三峡大学在校生刘艳峰向陕西省财政厅申请公开在延安特大车祸现场“微笑”的陕西省安监局局长杨达才2011年度工资，在得到复函“不属于政府信息公开范围”后，继续提起行政诉讼，虽然最终法院未予立案，但刘艳峰私权伸张的“咄咄逼人”已迫使公权“退无可退”，必须从神坛回到人间，对质疑作出回应。就以政府公开为例，自2007 年《政府信息公开条例》颁布实施以后，各界对政府信息公开工作落实条例规定的效果都十分关心，随着申请政府公开的案例逐渐增多，政府也不得不作出适时的回应。2012年5 月国务院颁布的《机关事务管理条例》是首部专门规范机关事务管理活动的行政法规，该条例对公务接待、公务用车购置和运行、因公出国（境）等作了明确规定，进一步完善了机关运行经费、机关资产和服务管理的基本制度与要求，使得行政运行成本管理更加清晰。2012年10月，公安部制定下发了《公安机关执法公开规定》，这是第一部全面规范公安机关执法公开的规范性文件。

我们要求公权收缩，并不意味着私权可以无限扩张。良法之治不仅要求公权服法，也要求私权自制，这一年引发关注的“毒胶囊”“速成鸡”“皮鞋酸奶”等食品药品安全卫生事件，深刻反映出个人功利主义的抬头，在社会转型时期如何把握价值取向和私权限度，不仅需要道德建设，更需要法律来设置合理的规则。将公权和私权纳入并调和，确立起无人屈尊法律之下无人凌驾法律之上的法治机制，才是由公权之威步入良法之治的最佳路径。

三、关注就是力量

关注就是力量，围观改变中国。以微博为代表的网络监督平台的兴起对中国法治进程的推动是不可估量的，民众以一条条关注、转发、评论来展示着自己的态度。2012年，“表哥”陕西省安监局局长杨达才、“房叔”广州番禺城管局政委蔡彬、曝光后63小时即被“秒杀”的重庆北碚区“不雅书记”雷政富、向情妇写“离婚保证书”的山东农业厅副厅长单增德等官员，都因艳照、情妇、名表等引发关注的“微博”而东窗事发。《2012年中国法治蓝皮书》给出这样的数据，5年来的39个网络反腐典型案例中，2008年2例、2009年3例、2010年7例、2011年8例、2012年19例，利用网络手段反映官员腐败的现象逐年递增②。

政府机构开通微博也成为潮流，据《2012年新浪政务微博报告》显示，至2012年10月底，新浪微博认证的政务微博总数达到60 064个，相比去年同期净增41 932个，增长率达231%。新浪政务微博的发博总数约为3 200万条，平均每个政务微博的发博数为531条③。政府的改变，公民的参与，使得两者之间的良性互动不断增强，这种面对面的交流模式让民意能够得到官方更为迅捷有效的反馈。这一年牵动亿万家长心的莫过于校车安全，而2012年4月5日颁布的《校车安全管理条例》在不到半年的时间内完成了从起草到出台的全部程序，可以说正是无数网民民意呼唤的催生。不光是呼吁立法，更要亲力亲为，参与立法。2012年，全国人大常委会共有10 部法律草案公开征集意见，还有数十部法律法规草案和部门规章草案通过国务院法制办公开征集意见，一部《预算法修正案（草案）》就征集到330 960 条意见，远远超过了2011 年的《个人所得税法修正案（草案）》的公众参与规模。

然而，在公民主体意识提高的同时，理性精神的缺失却逐渐暴露出来。如果说“中国式过马路”“闯黄灯”只是“法不责众”的投机思维作祟，那发生于2012年9月中旬，因日本政府宣布购买钓鱼岛而引起的全国各地的游行示威活动中所出现的一系列严重的打砸抢烧日系店铺、破坏日系车、袭击日本人等事件，反映出来的就是国人法治观念缺失带来的非理性冲动。法治社会需要公众的主体意识，只有当公民自觉化身为社会公共生活中的一员，才能为政治发展提供源源不竭的动力。但法治社会亦需要公众的理性精神来保持权力（利）的平衡，法治首先得到普罗大众的普遍尊重，才能更好地内化为社会机理来运行。川岛武宜在研究了日本法治进程后得出这样的结论：“说法律生活的近代化，决不只意味着引进近代国家的法制进行立法”，更重要的是“把这种纸上的‘近代法典变成我们生活现实中的事实。”[9]我国历来缺乏法治传统，要改变公民法治意识淡薄的现状，不仅需要“史上最严交规”等法律的合理规制，更应注重现代公民意识的培养，使法治观念由精英走向平民，真正内化为公民的自觉。

四、“个案”推动法治

轰动一时的“吴英集资诈骗案”终因2012年5月21日浙江省高院的一纸死缓判决而尘埃落定。此案历时五年之久，从网上“罪不至死”的呼声到两会高层“审慎吴英案”之表态，从法律界非法集资诈骗认定之争到民间地下融资该与不该之辩，可谓引发了社会各界对社会公平、死刑改革、民间资本出路、金融垄断、价值观标准等一系列问题的大讨论，堪称普通案件演变为法治事件的典范。虽然“吴英案”在一片唏嘘之中落下帷幕，但其所带来的变革性影响却远未结束。

“大学生村官任建宇劳教案”直指我国为人诟病的劳教制度，极为滑稽的是重庆警方在侦查过程中将其一件印有“不自由，毋宁死”的文化衫作为物证。此案引得公众不禁发问：在中国，自由真的如“蜀道难”吗？可以说，“任建宇案”凝聚着全社会对劳教制度改革的期待，推动了我国劳教制度的改革进程。中央司法体制改革领导小组办公室负责人姜伟表示，改革劳动教养制度已经形成社会共识，相关部门作了大量的调研论证工作，广泛听取了专家学者和人大代表的意见和建议，正在研究具体的改革方案。

2012年7月23日，贵阳小河法院对黎庆洪等56名被告人进行了一审宣判，判决黑社会罪成立。黎庆洪的辩护律师周泽在听完宣判后，含泪发出了一声哀鸣：“刑辩已死！”但为此案而努力的中国刑辩律师们，无疑在小河法院吹响了程序辩护的集结号。众所周知，重实体而轻程序，这是纠问式审判的通病。程序正义是司法权威的基石，通过正当程序得出的判决才能获得公众普遍的信服。数十年司法改革在这一案面前，有如镜花水月，走向真正的司法公正，仍需一个漫长的过程。

当然，这一年发生的影响性诉讼并不限于此，也正是通过这些个案，激活了写在纸上呆滞的法律，推动着我国的法治进程。回望历史的长河，中国法治的进步，很多时候是一步一步向前推动的。正如十年之前，一个名叫孙志刚的青年在广州的非正常死亡案件，引发了国务院迅速废止了《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》，因一人废一制，其间多少血泪，但也才有了十年之后从农业国变为制造业大国，城市人口首次超越农村人口的城市化进程。劳教制度限制人身自由的恶法属性，户籍制度所带来的社会不公，司法偏驳背后的体制缺陷，正是通过这一起起发人深省的个案，才走进了公众视野，尖锐地揭露出社会转型时期的突出矛盾，带给我们一个个由个案完善制度的契机。制定法的局限迫使我们不得不重新审视个案的作用。无限而复杂的社会存在表明，立法永远是一个“逼近完美而无法达到完美”的过程，而具有判例法色彩的案例指导制度无疑是最为全面、最为有效的弥补方式[10]。时下发生在当代的每一个具体的个案，都是一个个前进的步伐，当量变引起质变之时，法治中国，亦指日可待。

五、十字路口的司法改革

徘徊在改革的十字路口，中国司法实则面对着难以逃避的现实困境。改革路上多阻碍，亦步亦趋或是重装待发，这是一个艰难的抉择。2012年，我们依然看到了中国司法改革的努力和决心。国务院新闻办公室10月9日发表了《中国的司法改革》白皮书，时至今日，司法改革已不是新鲜词语，但如此全面、系统地向国内外介绍中国的司法改革问题，尚属破天荒的首次。1.8万字的篇幅言简意赅却意味深长，不仅仅是中国司法传递给公众的一封“决心书”和“保证信”，更是一纸诚恳的“自白书”，希望公众对中国的司法改革能多一份了解，多一份认同和支持。

2012年的司法改革的亮点之举应该在于规范和公开。1月12日，山西省政府、省检察院和太原铁路局签订移交协议，太原铁路检察机关被移交地方管辖，打响了铁路司法改革第一枪。2月23日，最高人民法院下发通知，要求在6月底前完成铁路运输法院向地方的移交。这使得半游离于我国司法体系之外的“铁路司法独立王国”将永久成为历史。其实，自1983年9月第六届全国人大常委会修改了《人民法院组织法》之后，铁路法院就已然失去了其存在的法律依据④，但迫于各方阻碍，使得撤销之路辗转数十载终付诸实施。如果说铁路司法改革规范了我国的司法体系，那么浙江省法院系统所推进的“阳光司法”工程则是为司法公开公正助力，河南高院于4月5日宣布出台的河南省《错案责任终身追究办法（试行）》更是以近年来多起“冤案”“错案”为戒，努力纠正法院系统内部的“任意司法”行为。

然而，行政权过大对司法独立性的干涉，立法与司法的脱节，民众对司法公正的普遍质疑，自身的腐败问题和低效益，都使得我国司法改革改之又改，但却无法触及体制本身弊病，最终也只是“换汤不换药”。正如有学者所言，中国司法改革在理念上处于混沌状态[11]。现代司法制度有四个特点：独立、中立、公正和权威，而独立和中立是公正和权威的保证。当代中国的司法改革要避免“治标不治本”的循环困境，便不能讳疾忌医，而应将司法独立和司法中立作为方向和目标。司法权不能在行政权的逼迫下日渐边缘化，因而司法独立的改革就在于和政府划清界限，不能让各种“权力”“关系”“人情”掺杂到案件的处理过程中，从而影响最终的裁判。司法中立是指法院处于居中裁判地位，不能有任何的先入为主的偏见，且应保证当事人的诉讼权利。但在案件处理过程中，特别是公诉案件，有的法院在公诉权和辩护权之间，明显偏袒前者而轻视后者，这一点，在2012年“贵阳黎庆洪涉黑案”中可窥一斑。

现代社会司法被视为救治社会冲突的最终、最为彻底的方式，这也使得司法活动被公众寄予了更多的期待。我国司法制度的改革，可谓牵一发而动全身，需要从政治体制、观念模式、职业建设等诸多方面来进行完善和革新。但改革就是一个革旧立新的过程，随着整个政治经济生活在向前发展，我国司法也必将取得长足的进步。

六、法治中国并非“国内法治”

法治中国并非囿于一隅的“国内法治”，随着全球化的时代浪潮，我国加入WTO的历史契机，国内法治与国外法治的不断砥砺和融合已成为必然的趋势。2012年，中国的法治进程因一些跨国案件的发生也较之以往多了几分开放性色彩。

2012年5月18日，厦门市中级人民法院对被遣返回国的赖昌星涉嫌走私、行贿犯罪案作出一审判决，判处赖昌星无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。赖昌星海外逃亡的12年，亦是我国国内法治由封闭走向开放的过程。十几年来，我国陆续参加了《联合国打击跨国有组织犯罪公约》《联合国反腐败公约》等多项多边公约，与外国缔结了百余项引渡和司法协助条约，积极倡导建立双边执法合作机制，并通过引渡、遣返和司法协助、警务合作等方式，加强国际司法协作。

2012年11月6日，“湄公河中国船员遇害案”在昆明市中级法院一审宣判，糯康等四名主犯被判处死刑，其余两被告人分别被判处死缓和有期徒刑八年。被告人提出上诉后，2012年12月26日，云南省高级人民法院二审裁定驳回上诉，维持原判。轰动海内外的“湄公河案”凸显了国际化时代中国公民的域外保护问题，而本案是首例“外国人在境外针对中国人的犯罪”在中国法院依中国法律判决的案件，其法治意义十分明显。长期以来，受到种种原因约束，外国人在境外针对中国公民犯罪的重大犯罪案件并没有按照我国刑法之规定由中国司法机关实质行使司法管辖权。但此案自调查取证环节起，我国就与多国司法机关开展深度合作，其间不乏法治观念的交流，更有司法制度的创新。本案调查过程中创造性地提出由中国警察进行询问，泰方工作人员在场旁听询问，如有问题通过中国警察进行询问的取证模式，既严格遵守了两国之间的司法协助精神，也维护了中国的司法尊严和独立。可以说，这一案，是我国国内法治协同区域法治的良好范本。

与国内法治不同，国际法治是契约性法治而非强制型法治，是多元分散型法治而非一元型法治[12]。 在国际法之下，各成员国依照契约来行为，这也决定了缔约权是由国内法治步入国际法治的关键点。随着我国的不断发展，其法治建构必须直面全球化的背景，可以预见的是，在民商事、刑事、国际争端等各个方面，涉外审判的案件将会越来越多，这也给我国的法治建设带来了新的机遇和挑战。我国的国内法治须抱有一个开放的心态，既和而不同，保持自身的本土化特征，又求同存异，吸纳接受现代法治理念，从而与国际法治进行良好的互动。

七、小结

2012年转身已成历史，伴随着岁末诸多城市出现的雾霾，连续下降的经济增长率终于在最后一个季度实现了回升。经济的快速发展不仅带来春的动力，有时更如冬风彻骨。这一年，不仅“杜甫很忙”，国人很忙，政府很忙，中国也很忙。而回顾这一年我国的法治进程，更可以体会到在社会转型时期从政府到公民普遍的法治基因的缺失。不论是铁道部天价宣传片、哈尔滨大桥坍塌事故、“毒胶囊”等食品药品安全事件、“九一八”游行事件，都反映出在利益驱动下，政府到公民集体陷入迷思。

但我们比任何时候都接近法治梦想。

2012年的法治进程依然是进步的。多部立法接引人权，更加注重对公权力的规制和对私权利的保障；政府开始主动寻求和公民的互动，广泛接纳和吸收民意，这是公权向私权的让步，更是现代政治精神在我国政府体制内的内化和实践；公众参与广度和深度都大大增强，公民权利意识的觉醒无疑为法治进程提供了内在的推动力；政府、司法机关都普遍注重权力在“阳光下运行”，我国权力机关正逼近法治轨道。正如十八大报告提出，“法治是治国理政的基本方式。要推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法。”十八大后，中国法治发展的主要方向将从形成“法律体系”向形成“法治体系”转变，这种从宏观到微观的变化，反映出我国法治建设更加注重细节。

2012年12月4日，习近平总书记在纪念宪法施行30周年大会上提出“依法治国，首先是依宪治国；依法执政，关键是依宪执政”，并强调宪法的生命和权威在于实施。国家的治乱兴衰从来就与执政党的宪法意识、法治观念密不可分，十八大以来习总书记就法治问题的多次讲话尽显改革魄力，不仅展示了崭新的法治思维、理念和方略，也预示着中国法治建设将进入一个宪法统率、全面推进的新阶段，这也让我们对“中国梦、宪政梦”平添许多期待。而这一年中国法治进步的足迹，可谓跬步千里，终使我们不再彷徨失措。法治建设亦正是在这一点一滴的积累与弘扬中，为建立一个正义、和谐的法治中国奠立了坚实的基础[13]。

法治之路，道阻且长，先辈们筚路蓝缕，我们也必将燃灯前行。

注释：

① 《宪法》第41条：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利……”

② 《2012年中国法治蓝皮书》，中国社科院于2012年10月12日发布。

③ 《2012年新浪政务微博报告》，新浪微博联合人民网舆情监测室于2012年12月3日共同发布。

④ 此次修改删去了“专门人民法院包括：军事法院、铁路运输法院、水上运输法院、森林法院、其他专门法院”（第二条第三款）的内容，将第二条第一款第二项中的“专门人民法院”修改为“军事等专门法院”。

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[编辑： 苏慧]