政府绿色采购:环保法律手段的新拓展

尚 妍

(西南政法大学 国际法学院，重庆410020)

根据我国《政府采购法》第二条之规定，所谓政府采购是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。由于政府采购市场规模巨大，其对市场行为体的影响有着举足轻重的地位。相比于传统的环保方式，将政府采购作为一种环保政策的执行工具，借鉴欧盟绿色采购的法律制度，建构我国的政府绿色采购法律制度，具有重要意义。

一、理论预设——政府的环境权力与环境职责的合法性来源

(一)政府介入环境问题的正当性说明

环境是人类生存和发展的基础，多数国家都将环境保护上升为国家的一项基本职能，从而确立国家对环境领域的干预，其规制依据主要是以下几个原因:首先，依据社会契约理论，国家环境权力源自市民社会，受社会的委托按照社会权利主体意志经营、管理、使用环境利益。进而衍生出的“环境公共财产论”和“环境公共委托论”构筑了国家环境管理职能的理论基础，解决国家承担环境保护义务的权力来源。其次，国家环境权力产生于市场机制的非自足性。从经济学角度看，环境问题主要是由于经济活动中的负外部性引起，以市场为导向的经济制度有着天然的缺陷，也即市场失灵。在新自由主义对古典自由主义修正过程中，政府已经作为经济的一极影响和干预着市场，它能有效地客服环境领域的负外部性。政府从其诞生之日起，就肩负着一定的社会责任，政府的公共性要求它在任何时候都应当把对社会的引导和进步及其发展作为其首要的目标，有学者进一步指出，我国的环境形式日趋严重的主因是政府环境责任的缺失，加剧了环境领域的“政府失灵”。

1.意志构造视角下的国家环境权力

环境权本身是一种拟制的权力，它是指人人都能享受特定环境利益的法律之力，环境权拟制的意义确定了国家环境公权力存在的价值基础。环境是社会的公共产品，社会是环境权的主体，国家环境公权力来源于社会对其环境权的“契约式转让”。

首先，国家环境权力来源于社会作为权利拥有者的授权。权力来源于权利，是权利的辩证否定物。国家的环境权力是社会整体对其所享有的环境权利的“契约让渡”。社会通过合意授权国家作为公共机构来行使环境权力。也就是说，环境权作为一种社会权，要想实现，需要国家公权力在一定程度上的积极帮助，而提供这种帮助是国家的职责和义务所在［4］279。

其次，国家环境权力是一种意志权力。社会作为环境权主体依据自我意志无法实现自我环境利益时，就需要“法治”以权力形态出现。国家环境权力的出现，可以保障主体的环境“意志”的实现。因此，国家环境权力的行使并不等同于环境权利的归属，环境权利的归属也并不妨碍权利行使方式的多样性和灵活性。在配置上，国家环境公权力一般包括国家环境立法权、国家环境执法权、国家环境行政权、国家环境司法权。

2.环境法有效性不足视角下的政府责任

为维护环境的良好状态，国家行使立法权制定了一系列具体的技术工具和配套的法律制度。环境法的出现，虽然做到了“有法可依”，但是实践中，现有环境立法有效性不足，在面对层出不穷的环境问题时，颇显无力。显然，法在现实中的效能和法本身同样重要。“如果包含在法律规定部分中的‘应当是这样’的内容仍停留在纸上，而不影响人的行为，那么法律只是一种神话，而非现实。”在面对环境法有效性不足的问题上，政府有着不可推卸的责任。

(二)国家履行环境法律义务的方式

1.传统方法——直接与刚性的方法

国家履行环境资源法律义务的传统方式主要有以下几种:第一，国家行使立法权制定专业、具体的法律规范，用法律化的技术来衡量环境是否处在一种良好状态;第二，国家行使行政权对行政相对人与环境有关的行为进行干预，如环境保护规划的确定、环境影响评价报告书的审批、排污申报登记及排污许可证的颁发、环境标准的制定、现场检查行为、污染和破坏事故的报告和处理、排污收费以及违法行为的行政处罚等;第三，国家行使司法权对是否危害生态环境进行司法审查，裁判关涉环境的争端。这些方式属于直接调控行为，是刚性调整的方法，特征是在每一个具体的案件中都有确定、具体的当事人，而且处理结果是预设的，不具有可调和性。

2.间接方法——市场力诱导的方法

虽然现代环境法是以贯彻上述直接管制手段的立法为主导，但是面对越来越多且越来严重的环境问题时，间接方法开始受到越来越多的重视。间接方法主要是市场力的间接调整方法:政府通过运用市场主体对市场的反应，从而使其规范自身环境行为的方法。如果运用市场机制能解决环境问题，实现环境资源配置，就不必诉诸于直接管制。例如，政府采购就是典型的运用市场力量的经济刺激手段解决环境问题的新思路、新方法。

二、实践可能——政府绿色采购对环境保护的导向性功能

相比传统方式，政府采购具有独特的优势，利用市场力来贯彻执行环境政策，是环境法学领域已有涉及但未深入的问题，笔者认为，政府采购作为政策导向型工具，可以成为市场力措施的一种新手段。之所以具有新的优势，是因为政府采购有巨大的经济规模和明确的公权力的政策表达。

(一)政府采购市场的经济规模

要让政府采购有力地贯彻环保政策，其本身必须具备相当的市场规模和市场地位，能够对行为体达到举足轻重的影响效果，其法律功能发挥才有充分的空间，才能产生实际的社会作用，换言之，只有当其市场规模达到相当程度，才可能对所有市场行为体产生较为有效地引导和行为上的影响。现今，在国际贸易中以政府采购方式所使用的公共资金已超过国际贸易总额的10%，达数千亿美元。就我国而言，基础设施和公用事业项目投资领域中的绝大部分投资都采用公共招投标方式，遍及能源、发电和供电、污水处理、供水、环境保护和公共交通等诸多领域。据欧盟统计，我国《政府采购法》涉及的政府采购市场规模估计高达7000多亿元人民币，如果将事业单位也容纳进去，《招投标法》涉及的采购市场规模约7万亿元人民币。

(二)公权意志的政策表达

如果说，市场是无序的力，那么政府的意志倾向就是凝集合成力的方向指向，典型例证是，2010年国务院办公厅发布了旨在推动中国政府采购的第35号通知，该通知为中国改进政府采购制度设立了方向，鼓励利用政府采购开展节能、环保和自主创新的精神。随后，2011年国家发布的涉及国民经济和社会发展的“十二五规划纲要”里明确指出政府要通过推行绿色采购来推广绿色消费模式，倡导文明、节约、绿色、低碳的消费理念，认为绿色发展有益于建设资源节约型、环境友好型社会。

由此看来，政府采购是一种有效的政策性工具，政府采购主体的意志倾向对产业问题具有强烈的影响作用。具体而言，在采购过程中，若将产品的全寿命周期成本和项目作为一个整体考虑时，政府绿色采购对其绿色质量的关注将为缔约机构和整个社会节约大量环保成本:譬如，政府在公共交通采购领域，尽量减少汽油动力工具，加大节能、新能源等动力交通工具，将动力燃料标准作为采购的一大考量因素，由此贯彻环保政策，令环保成本负外部效应内部化，进一步促使相关市场主体转变研发理念，考虑环保因素。相比于专门建立检测机构、制定检测办法等立法方法，不仅可以节约立法成本而且可以节约执法成本，而且大大地促进了市场行为主体对环境因素的考量。进一步的，鉴于中国政府采购数量庞大，如果能在采购中贯彻环保意识，鼓励竞争，则定能成为环境政策的有力执行工具。

三、他山之石——欧盟公共绿色采购法律制度

在欧盟成立和发展的几十年间，环境政策从最初的不引人注目到广泛被接受，晚近更成为公共采购领域的重大问题。欧盟关于环境政策的目标最早可以追溯到建立欧共体的《罗马条约》，随后，环境保护政策在连续的环境行动计划(Environmental Action Programmes)中得到了发展，2002年，欧盟议会通过了“第六环境行动计划”，明确了未来六年中，针对以下四类领域采取优先行动，即气候变化、自然与生物多样性、资源管理、环境与健康。在最近的“蒙蒂报告”(Monti Report)中，开篇就表明要“利用公共采购实现欧洲的政策目标”。立法层面，欧盟委员会在其2001年7月4日的解释性通报中专门说明了欧盟立法者欲将在环境政策上的远大抱负扩展到公共采购领域，即在采购合同中注入环保因素。随着政府对环保政策的逐步细化，产品在环保方面的法律规则已经深深的影响到了欧盟的公共采购领域，欧盟在立法层面上已经出台了一系列的针对产品的环 保 性 的 指 令，例 如WEEE、ROHS、EUP、REACH，由于货物是政府采购的采购客体，采购当局在采购货物时必然要遵守这些指令的规定。不仅如此，2004年以来，欧盟在政府采购的立法领域针对不同采购主体颁布的公共采购指令，强化并完善了先前的法律制度。判例层面，从欧盟层次的判例到各成员国层次的判例，无不彰显了采取环保措施在公共采购合同签订中的合法性。随着私人合同与公共采购合同这两类不同性质的合同的渐趋分野，法院明显倾向于允许采购当局在采购合同中采取包含环境因素考量的具体措施。

虽然公共采购作为一种公法行为，但是其和商事合同一样，仍然是为了解决合同客体(产品、服务、工程)的买卖问题。因此绿色公共采购合同签订过程与私人签订买卖合同大体相同，笔者拟就采购行为的不同阶段对环境政策的贯彻分别阐述。

(一)确定合同标的阶段

在确定合同标的时，环境因素就可以通过技术规格(Technical specifications)的方式出现。指令要求缔约当局在每个与合同有关的文件中表明采购客体的技术规格。技术规格是指与采购的工程、货物和服务有关的技术指标，包括缔约当局要求的所有特征，以确保产品或服务能够满足其需要的用途。这些技术规格对合同的标的做出了客观的可衡量的细化。环境保护政策可以融入到技术规格中。

一般来说，采购合同中的规范是强制性规范，即对采购标的的标准做出最低要求，为了给予环保政策的渗透空间，欧盟允许招标机关只提出公共采购合同所要求的最终结果，但对达到这一结果所采用的方式不做规定，(Specifying the end result，but not how to achieve it)。例如，采购办公楼的供暖系统时，或者对此提出具体技术参数，或者要求该系统必须保证办公室的温度为摄氏20度，从而为供应商留有充分的选择空间，即为了环保而采用新型的风力发电供热系统，而放弃传统的燃煤供热系统。

在欧盟委员会2004/18指令的序言中指出:缔约实体在具体合同中应定义环境要求的技术规格的可能性。在这种情况下，可以设定的环境特性，如某一特定的生产方式，或产品或服务的具体环境影响。同时在2004/18号指令第四章第23条强调说，在不损害强制性技术规范的前提下，缔约当局可在性能或功能要求方面设定环境特点。例如，采购当局可以要求建筑物的窗框使用木质的而不是塑料的，或者要求使用再生玻璃而不是其他不可循环使用的材料。采购当局一般会基于以下原因对具体的产品生产过程作出要求，如果有助于明确产品或服务的运行特性或者由于使用了对环境有益的生产程序，能表明一种产品在制造或外观上区别于另一种产品，例如用有机的方法加工食品或者使用了绿色能源。

公共采购合同还可以采用其他非强制性规范，即欧盟或者国际认证。这类规范既不同于欧盟技术规范，亦与各成员国的国内技术规范有所区别，属于一种变种方案。由于这类规范比较简洁明了，具有非歧视性的特点，公共采购合同往往予以采纳，约定为合同条款。

采购合同还采用生态标签制度(Eco-labelling system)作为允许的技术规格。出于生态保护的目的，欧盟及其成员国建立了生态标志产品制度，这类认证并非仅仅采用某一技术指数，而是全面、综合分析其整体的环境影响，即所谓的从“出生”到“死亡”的“整个生命过程”，因此可以被视作是构成了技术规格。

(二)投标人资质审查阶段

资质审查主要是考察投标人履行合同的能力，指令允许在资质审查时考虑环境因素，“在一定的条件下，环境保护的目标应被包含在挑选候选人的标准中”，这些标准“被设计用来测试候选人。”。

首先是环保方面的基本技术能力标准。针对投标人履行招标合同的技术能力，欧盟相关指令均制定了具体标准清单。如果技术规格规定了与环境保护有关的要件，采购当局可以参考投标人是否具有满足这些要件的能力。这时，按指令要求投标人需要向采购方提供与环境因素有关的技术能力信息，包括投标人使用的工具、厂房和技术设备的情况，投标人为履行合同所召集的技术人员和技术部门的情况，这些信息与采购主体事项有直接的联系或与执行合同有关。此外，如果完成采购合同，所采购的主体事项需要环境方面的专有技术(修建一个垃圾处理厂的工程采购)，这些具体的经验将被包含在选择标准里。

公共采购机关同时还考虑投标人的环境管理体系(Environmental management systems)。一般而言，公共采购机关，均希望通过环境管理体系总体上提高其采购的环保功能。欧盟目前主要采用两种环境管理体系，其一是欧共体认定的体系，环境管理和审计系统(简称EMAS)，其二是欧盟和国际均认可的环境管理体系，即(EN ISO 14001-1996)。遵从一定的环境管理体系被认为是证明技术能力的一种方法，因为这些体系涉及到环境要件，因此对产品的质量或者投标人的履约能力都会产生影响。这样一来，缔约当局在衡量投标人技术能力时，可以将环境管理体系作为一种参考。

其次是排除标准。这类标准针对的是投标企业经营活动中的不当行为(Environmental crime or misconduct)。指令允许采购当局排除有职务犯罪行为或有重大的职务过失行为的投标人，譬如投标人有污染河道或有非法排污行为。

(三)合同的授予阶段

1.合同授予的概念及授予标准

“合同授予”(contract award)指的是授予阶段的程序，在这个阶段采购当局决定投标者提交的标书哪个最有资格，最能相适应。根据指令的规定，只要投标书被接受，合同的授予必须基于“最低价格”或者“经济上最有利”的标准。前者是指在不同供应商提供的产品在性质和质量上没有太大差别时，合同授予给出价最低的投标人;后者是指在考虑相关因素后，可能会把合同授予给投标最具有优势的企业，为此，指令例举了可能的因素，例如价格、性能、经营成本、售后服务及交货日期等。

2.合同授予阶段环境因素的考量

欧盟2004/17号指令第46条以及2004/18号指令明确授权将环境考量作为公共采购合同的授予标准。这一立法性规定是根据欧盟法院的判例产生的，委员会在Concordia Bus Finland案中优先考虑将环境因素作为识别“经济上最有利”的采购方的一大标准，但必须是在特定的情况下，即参考环境因素可以便于衡量“经济上最有利”，并且对采购当局具有直接的好处。欧盟委员会在最近的《公共采购社会购买工作文件》中给出的评标建议也认为“建立标准，凡选择‘经济最有利’标准的，相关的社会标准(经济或化境)可能被作为一个比较基准或作为社会元素引入标准而占有一定比重”。

四、可以攻玉——我国政府绿色采购制度之完善

(一)我国政府绿色采购现状

在立法层面，《政府采购法》第9条规定:政府采购应当有助于实现国家经济和社会政策目标，包括保护环境，扶持不发达地区和少数民族地区，促进中小企业发展等。但是从《政府采购法》全文看，只是笼统地提到了“保护环境”，对于在政府采购行为中如何体现绿色环保理念，并没有相应条文或者是解释的支持。随后，我国颁布了一系列的政策性文件，但这些文件仅仅是指导政府绿色采购的政策性文件，并不是法律规范。这种状况的存在显然与政府绿色采购所承担的生态环保责任和在法律体系中的地位极不相称，带来的结果是政府绿色采购制度法律规范长期缺位、不成体系，严重缺乏权威性和稳定性。

在行业规范方面，各部委囿于行政职能所限，多方协调不够，导致绿色采购迟迟没有系统性、实质性的突破。例如，我国以《节能产品政府采购清单》、《环境标志产品政府采购清单》的方式定期进行公布，从形式上讲，这样的具体例举的方式，定期更新节能目录，浪费了大量的行政资源，至于是否涉及歧视，尚待论证;从内容上讲，永远无法穷尽所有的环保产品，而且没有考虑到采购当局的具体情况与要求。

(二)我国政府绿色采购的制度完善与建构

1.完善现有政策

我国《政府采购法》没有将环保政策转换为基本的法律原则，更使得原则和内容脱节，只是宏观地提到了保护环境的目标，微观上看，没有将该原则与具体的规范关联。既没有明确以条文形式规制环保原则，又没有辅之以具体规则来落实，这就使绿色采购政策缺乏应有的法律地位，使政府采购中的环境保护原则缺乏全面性而不能具象为完整的规则体系。鉴于此，笔者认为，首先应完善政府采购保护环境原则相应条文，这样现行的政府采购法可以改成“政府采购应当遵循绿色采购原则，确保环保产品优先，促进中小企业发展、扶持不发达地区和少数民族地区企业原则”等。这样使得环保原则既可以在《政府采购法》中得到相应的具体规范落实，同时，也可以与其它相关法律形成有效对接。

2.整合现存规则

《政府采购法》和《招投标法》两法打架的现象长期为学界所诟病，至今没有像西方国家一样着力建构一部完善的“政府采购法典”，故我国政府采购理论建构尚存在比较多不完善的地方，所以另行制定一个合并《招投标法》、涵盖多种政策的“政府采购法”这样高位阶的法律是不现实的，故笔者以为，应当就现有散见于政策性文件和部门规章中的相关规定进行整合，或废除、或合并、或增加，以法规的形式对采购主体的采购行为进行立法，单独制定“有关政府采购的环保要求条例”，一方面，这样的立法是对政府采购贯彻环保政策的一次立法尝试，可以为后续的高位阶立法奠定基础;另一方面，由于法律的位阶较高而通过却为不易(例如《物权法》的立法风波)，且随着政府采购成为国际交往中的重大议题，政府采购市场在我国迅猛发展，这样的立法具有高效、灵活的特征，能够快速对当前局势进行调适。

3.建构具体制度

在整合现有规则后，需要借鉴欧盟在政府绿色采购领域的规则，围绕签订政府采购合同的动态过程，进一步的细化增加相关制度。

首先，确定合同标的阶段，与其以静态的方式例举采购清单，不如将选择的权利交由具体实施采购行为的主体，在确定需要的合同标的时，采购主体应处于主导地位，将环保政策目标与相关技术规范相结合。一方面，制定技术标准或者根据产品功能提出技术要求，依采购需要设定环境特性。例如要求特定的生产方式，或考虑产品或服务的具体环境影响。另一方面，列明采购合同所要追求的最终结果，根据投标人的备选投标，选择那些注重环保技术规范的投标。

其次，投标人资质审查阶段，除了有效利用在国际上已经通行的“环境管理体系”，还应当着力建立“环境质量审计评估制度”;一方面推动了我国环保领域有关企业对环境客观影响的审计评估制度，直观的展现了企业的负外部性程度;另一方面，这种直观的客观评审体系本身就能为采购主体在选择投标人时提供有效标准。

最后，明确合同授予时的“经济上最有利”标准，拓展该标准的多维性，其中一个向度是环境因素的考量，当然其他维度可以根据我国相关政策予以明确，诸如中小企业政策、产业政策、区域政策等。

4.鼓励行业自治

生态环保认证一般是由相关的行业协会制定，将环境政策与技术标准相结合，取得生态环保认证的产品意味着其已然达到特定的技术标准，但这并不意味着可以强制企业必须对其产品逐一予以认证。相反，如果能够提供更具说服力的证明，例如专业组织或者生产商出具的报告，公共采购机关完全有权予以采纳。这样，依自己的情况以一定的标准采购，既节省了行政上的资源，又切合了采购方的实际需要，可谓一举两得。

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