非法转让、倒卖土地使用权罪探析
——以刘某案展开

文◎佟齐门美子

非法转让、倒卖土地使用权罪探析
——以刘某案展开

文◎佟齐*门美子*

刑法第228条规定的非法转让、倒卖土地使用权罪属于空白罪状，其特点在于某种具体犯罪的构成要件需要参照其他规范性法律文件加以确定，加之土地使用权问题涉及民法、行政法、物权法等一系列法律规范，往往在一个案件中交织着多种复杂的法律关系，因此在实践中适用及认定争议一直不断。本文以刘某非法转让土地使用权被判无罪案为切入点，浅析本罪的若干争议问题。

一、关于土地转让违法性的判断

非法转让、倒卖土地使用权罪的前提条件是行为人在土地转让活动中违反了土地管理法规的内容。根据《中华人民共和国土地管理法》等法律法规，违法转让、倒卖行为包括了未经批准转让、未经批准改变土地使用用途转让、违法转让不能转让的土地种类等。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》的规定，“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。”刘某案涉及的就是这一条款。

考察这一条款可以知道，国家出让土地是为了对土地进行投资开发，有效利用土地资源，之所以强制规定投资开发比例，是为了防止他人恶意取得土地使用权，或者是不真正利用土地资源而囤积居奇、坐等起价，从中牟利。因此，应该认为本条款是对土地转让条件的强制性规定，原则上只要是对本规范的违背，就属于刑法228条规定的“违反土地管理法规”的行为。

本案检法两家的重要分歧在于本条款的理解和适用，法院的重要依据是最高法院公报案例所表达的意见。在最高法院公报案例桂馨源公司诉全威公司等土地使用权转让合同纠纷案（最高人民法院（2004）民以终字第46号）判决中，在涉及投资总额25%的问题上，最高法院明确指出:“土地管理法第38条关于土地转让时投资应达到开发投资总额的25%的规定，是对土地使用权转让合同标的物设定的于物权变动时的限制性条件，转让的土地未达到25%以上的投资，属于合同标的物的瑕疵，并不直接影响土地使用权转让合同的效力，该条规定不是认定土地使用权转让合同效力的法律强制性规定”。刘某案的两审法院据此认为，最高法院并未否定投资未达25%情况的合法性，故对刘某行为的违法性没有确认。

然而，需要注意的是，最高法院公报案例是一个民事判决，并且其解决的是民事经济合同效力的问题，该判决从头至尾没有提及行为人转让行为是否合法的行为，从最高法院确定民事合同效力直接推导出行为人转让行为符合法律规定，逻辑上是行不通的。

第一，公报案例确定合同有效是确认债权债务关系，不是确认行为符合法律规定。公报案例是一个当事人主张合同无效的案例，对此法院只需要根据合同法的规定，确认合同是否有效即可，不需要对行为本身是否合法进行评价，判决中也从来没有指出过当事人的行为符合法律规定。事实上，该份公报案例也指出，在投资未达25%的情况下，物权不能发生变动，这说明该判决也承认至少25%的投资是土地使用权转移的必要条件。但是，最高法院公报案例仅是根据我国物权法的相关规定及法理，基于合同的请求权与物权是分离的，物权变动的限制条件不是债权请求权的限制条件，故认定当事人之间的合同不因违背物权变动条件而无效，这就是该份判决的原因所在，但这与当事人行为是否符合法律规定没有关系。

第二，根据取缔法与效力法的法理，确认合同有效与承认行为违法并不矛盾。在学理上，根据强制规范对法律行为效力的影响，分为效力性规范与取缔性规范。史尚宽先生认为强行法得分为效力规定和取缔规定。前者着重于违反行为之法律行为价值，以否认其法律行为效力为目的；后者着重于违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的，对违法者加以制裁，以防止其行为，非以之为无效者。［1］虽然在理论上，对于取缔规范与效力规范的分类有所争议，但大部分学者均承认，并非全部强制规范都具有影响效力的效果，如果规范属于取缔型规范，那么即便违反也不会影响法律行为的效力［2］。简言之，法律行为是否被宣告无效与其行为是否违反法律规定是两件不同的事情，不可混淆。

第三，判断行为是否违反法律规定，标准在于与法律规定是否相符。如上所述，行为人行为是否符合法律规定，不是通过其行为后果是否被撤销反推回来的，其行为是否违反法律规定，是需要通过理解法律规定的含义，与行为人行为进行对照而得出结论。刑法228条规定“违反土地管理法规”的行为就是符合非法转让、倒卖土地使用权罪的该当行为，《城市房地产管理法》规定行为人须按照出让合同约定进行投资开发达25%以上，违背这一规定转让土地使用权，就是违反土地管理法规的行为。

二、关于行政批准的认识

本文所涉案例在土地使用权转让过程中经过了呼和浩特市政府部门批复准许。有观点认为本案中行为人转让行为违法，即便存在行政机关批复，也因为行政机关批复效力层级低，具体行政行为不能改变原行为人行为性质等原因，不能否定本案的有罪结论。我们认为即便刘某的行为客观上不符合法律规定，也因为不存在违法性认识的可能性而不能认定责任。对此应该从如下几个方面分析。

第一，土地使用权转让活动中政府的批复是何种性质，对土地使用权转让活动会产生何种影响。根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第25条，在土地使用权转让活动中，不管地上是否存在附着物、建筑物，土地使用权转让都需要经过政府土地管理部门批准。实践中土地使用权转让行为的一般流程是转让双方签订合同向县级以上国土部门提出申请，国土部门根据申请进行审查，审查内容包括是否符合转让条件，与出让限定条件有无实质性冲突，是否改变土地用途，成交价格是否合理等。由此可知，国土部门在土地使用权转让活动中起到至关重要的作用，由其决定转让活动能否继续，这种审查是实质性而非形式上的，是发生在事中的而不是事后的。因此，没有行政机关的批准许可，行为人的活动就不可能继续进行并最终造成结果发生。既然转让活动经过了国土部门的行政审批，那么行为人在审批之下进行的活动就不应认为具有可罚性。根据《行政许可法》的相关规定，行政许可的性质就是“赋予行政管理相对人权利”。《行政许可法》第2条规定:“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为”。政府部门的行政许可，赋予了行为人转让土地使用权的权利，在政府行政许可的背景下，法律赋予行政管理相对人的权利得以实现。应当视为行政管理相对人在政府主导审批下实现权利的行为，不具有刑事处罚性，这也符合《行政许可法》所确立的信赖保护原则，即公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护。［3］否则，在依法取得政府行政许可的前提下，如果不考虑政府的主导，对行为人进行刑事追究，不但理论上解释不通，实践中也必然影响政府的威信。［4］

第二，行为人在取得国土部门批准过程中是否存在骗取等非法手段。纵观本案行为人虽然采取一定的欺骗手段，但这些欺骗手段与最终获批转让土地决定做出之间并不存在因果关系，易言之，并非是因为行为人的欺骗行为导致了国土部门批准决定。如上文所述，国土部门在审查批准的时候，考察的是申请人是否符合转让资格，是否遵循了转让程序，故只要客观上真实地是土地使用权的主体，在满足程序要件的情况下就会获得批准。刘某虽然虚构了使用权证丢失，隐瞒了自己未经其他股东同意，且使用权证由其他股东持有的客观事实，但是在转让资格、转让程序方面并没有虚构事实、隐瞒真相，事实上，刘某（公司）本身就享有土地使用权，不管权利凭证是否由刘某持有，这都是客观真实的。因此，就应该承认国土部门的批准决定是刘某合法取得的，而不是骗取的。

第三，行为人是否存在违法性认识可能性。关于违法性认识可能性的地位，在英美法系和大陆法系都存在不同观点学说，主要包括了违法性认识不要说、严格故意说、自然犯、法定犯区别说、限制故意说、责任说等。［5］其中责任说是德国现有法律规定的学说，也是中国学者介绍较多、较为合理的学说。它的基本主张是违法性认识的可能性与故意相区分的责任要素，违法性的错误与故意的成立无关，但是该错误不可能回避时，阻却责任；可能回避时，减轻责任。按照这样的解说，如果行为人因为某种特定的原因，缺乏违法性认识的可能性，即不可能认识到自己的行为是违反法律的行为，或者说产生认为自己的行为合法的错误认识属不可避免时，则不能对其进行刑法上的追责。做出这样判断的理由在于，具有违法性认识可能性的时候，才能产生反对动机，对行为人而言才能产生他行为的可能性；不可能知道自己的行为被法律禁止的人，不能产生反对动机，不能从法律上要求他放弃行为，因而不能追究其刑事责任。唯有如此，才能保障行为人的行动自由。［6］

因此，关键的问题就在于如何判断行为人是否具有违法性认识的可能性。对此，不能提出过于严格的标准，只要缺乏违法性的认识具有“相当的理由”，行为人认为其行为被法律允许具有“可以接受的理由”即可阻却责任。譬如行为人遵从最高人民法院的判例而产生违法性的错误时，或者是因为信赖了主管机关的见解而产生了违法性的错误时，均应该认定为不可避免的错误，从而阻却责任。

本案中刘某（公司）通过正常的申请程序获得的国土部门的批准，从行政许可确认公民权利的角度，刘某进一步转让行为并无过错。即便是按照部分观点认为的，行政机关批准自身存在问题（譬如工作人员自身存在渎职，但是没有证据证明刘某与工作人员存在共谋），也不能直接得出刘某行为违法的结论。因为刘某按照正常程序向主管机关申请，本身也许并不能确定自己是否符合转让条件，我们难以要求普通公民对于行政规定和政策把握的十分准确，在这种情况下，刘某得到行政机关的肯定答复，并按照这一肯定答复继续实施经过批准的行为，应该说是没有违法性认识的可能性的，既然如此就应该阻却责任。

三、关于主观牟利目的的认定

在讨论非法转让、倒卖土地使用权罪中，当然还必须讨论主观上牟利目的的认定，因为不管是倒卖行为，还是转让行为都是以牟利目的作为前提的［7］。本罪规制的是“炒地”行为，因此牟利目的的限定和认定就是重要的。

对于牟利目的的认定，在实践中一般采取根据客观事实进行推定的方法。行为人主观心理除了自行供述之外，他人是难以查明的，根据一定的客观事实，运用社会经验和逻辑进行分析判断本身就是法律科学的一种方法。这种事实推定，在赃物犯罪中、毒品犯罪中经常运用，也有部分司法解释将这种推定予以明确规定。关于牟利目的的推定或认定，在法律及司法解释中并没有明确规定，实践中往往将行为人取得收益、差价的情形均认定为牟利目的。如在毒品犯罪中，对于不以牟利目的的代购行为不认定贩卖毒品罪，但如果行为人在入手价格与出手价格之间存在盈余差价的情况下，一般会被评价为牟利目的从而认定为贩卖毒品罪。在非法转让、倒卖土地使用权罪中，也存在类似情形，行为人在取得土地使用权与转让时如果存在差价，一般会被评价为牟利目的，这种事实推定大体是妥当的，但是也要注意例外情形，如果行为人有合法的理由转让土地使用权，而不是为了通过转让行为单纯获利，那么即便在客观上真的获取了利润，有时候也不能以非法转让、倒卖土地使用权罪论处。譬如，行为人在取得土地后进行了合理的资源开发，但是由于客观原因导致资金链条断裂，难以继续进行开发，不得不将使用权转让，在此情况下即便是存在盈余获利，恐怕也不能评价为牟利目的。当然，本案的事实是刘某在取得土地使用权后，未经任何资源开发利用，且在短时间内就以高价转让，应该说还是能够认定牟利目的的。

注释：

［1］史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第33页。

［2］张传奇：《论违反强制性规范之合同效力》，南京师范大学2011年民商法学硕士论文。

［3］姜明安：《行政法与行政诉讼法（第三版）》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第271页。

［4］刘传稿等：《非法转让、倒卖土地使用权罪实务探析》，载《工会论坛》2013年第1期。

［5］参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第297-298页。

［6］同上，第300页。

［7］按照大多数学者的观点，非法转让与牟利是存在区别的，在牟利目的产生的时间上也不相同。

*北京市石景山区人民检察院［100043］