“伪基站”刑事案件若干法律适用问题研究

文◎王永兵洪永新

“伪基站”刑事案件若干法律适用问题研究

文◎王永兵*洪永新**

本文案例启示：行为人生产、销售“伪基站”设备的数量或数额达到非法经营罪起刑标准的，应认定为非法经营罪，尚未达到非法经营罪的起刑标准，但相关设备经鉴定属于专用间谍器材的，应认定为非法生产、销售间谍专用器材罪。非法使用“伪基站”设备发送广告短信，造成严重后果的，应以破坏公用电信设施罪追究刑事责任。

［基本案情］犯罪嫌疑人康彦某、康鑫某等人自2013年3月以来，以经营的上海某营销策划有限公司的名义，先后指使该公司员工康海某、黎某、付某等人，通过分工负责“一条龙服务”的形式（康海某、康彦某、黎某负责招揽客户，付某负责购买获取公民信息及数据库更新维护、发送，康鑫某负责“伪基站”设备操作以及群发短信），多次向上海市多家房产销售公司承接移动基站定点短信广告发送业务，非法使用“伪基站”设备向不特定手机用户发送广告短信41万余条，造成周边手机用户41万余人次脱网，累计影响用户通信时长达13万余分钟。

一、生产、销售“伪基站”设备行为的认定

根据2014年3月14日最高人民法院、最高人民检察院、公安部和国家安全部联合出台的《关于依法办理非法生产销售使用伪基站设备案件的意见》（以下简称《意见》）规定，非法生产、销售“伪基站”设备，具有下列情形之一的，应以非法经营罪追究刑事责任：（1）个人非法生产、销售“伪基站”设备三套以上，或者非法经营数额五万元以上，或者违法所得数额二万元以上的；（2）单位非法生产、销售“伪基站”设备十套以上，或者非法经营数额十五万元以上，或者违法所得数额五万元以上的；（3）虽未达到上述数额标准，但两年内因非法生产、销售“伪基站”设备受过两次以上行政处罚，又生产、销售“伪基站”设备的。此外，生产、销售的“伪基站”设备经鉴定为专用间谍器材的，以非法生产、销售间谍专用器材罪追究刑事责任，同时构成非法经营罪的，以非法经营罪追究刑事责任。

所谓非法经营罪，是指行为人违反国家的法律、法规规定，非法进行经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。根据我国《刑法》第225条第（1）项规定，行为人违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重的，应以非法经营罪定罪处罚。而根据我国《无线电管理条例》规定，研制、生产、设立无线电台，都须经过国家或地方无线电管理机构的审批。作为具有发射手机通讯信号功能的仪器设备，“伪基站”设备在功能上属于无线电台的一种，因此，对其的研发、生产、销售、设立及其运营，都应经过无线电管理部门的批准；而目前网络上所销售的“伪基站”设备，大多由地下黑工厂或个人私自生产和销售，自然没有经过相关管理机构的审批，故行为人生产、销售“伪基站”设备的行为如果在数量或数额上达到了《意见》规定的标准，当属“情节严重”，应以非法经营罪追究刑事责任。

此外，对于行为人生产、销售“伪基站”设备的数量或数额尚未达到非法经营罪的起刑标准，但相关设备经鉴定属于专用间谍器材的，应以非法生产、销售间谍专用器材罪追究行为人的刑事责任。而对于行为人生产、销售“伪基站”设备的数量或数额已达到非法经营罪的起刑标准，且相关设备经鉴定又属于专用间谍器材的，则属于一行为同时触犯两罪之情形，应按照想象竞合犯的处罚原则，择一重罪即以非法经营罪追究行为人的刑事责任。

二、使用“伪基站”设备行为的认定

根据《意见》规定，行为人非法使用“伪基站”干扰公用电信网络信号，危害公共安全的，以破坏公用电信设施罪追究刑事责任；同时构成虚假广告罪、非法获取公民个人信息罪、破坏计算机信息系统罪、扰乱无线电通信管理秩序罪的，以处罚较重的规定追究刑事责任；除法律、司法解释另有规定，利用“伪基站”设备实施诈骗等其他犯罪行为，同时构成破坏公用电信设施罪的，依照处罚较重的规定追究刑事责任。

司法实践中，人们对于行为人非法使用“伪基站”设备发送广告短信的行为应如何定性，一直存在较大争议。一种观点认为，该行为使用户手机脱离正常通信网络，造成通信中断，危害公共安全，应以破坏公用电信设施罪追究其刑事责任；另一种观点则认为，构成破坏公用电信设施罪的前提在于行为人故意破坏了正在使用中的公用电信设施，而在非法使用“伪基站”设备的案件中，行为人只是中断了用户手机与公用电信基站的联系，并没有对基站等公用电信设施造成实质性损害，故不构成破坏公用电信设施罪。如果行为人违反国家规定擅自使用“伪基站”设备，占用了正常通信频率，干扰了无线电通讯正常进行，并造成严重后果的，应以扰乱无线电通讯管理秩序罪追究其刑事责任。

破坏公用电信设施罪是指行为人故意破坏正在使用中的公用电信设施，危害公共安全的行为。根据我国《刑法》第124条的规定，该罪的构成要件为：侵犯的客体是公共安全，主观方面为故意犯罪，客观方面则表现为“破坏”公用电信设施的行为。所谓“破坏”，既包括物理性破坏，即通过对公用电信设施施加物理性影响，使其受到物理上的毁损，如截断通信线路、损毁通信设备等；也包括功能性破坏，即通过一定方法使公用电信设施丧失其应有的通信和信息传播等功能，使其不能正常工作等，如采用删除、修改、增加电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序等手段破坏正在使用的公用电信设施的。只要符合上述两种情况之一的，即为对公用电信设施造成了“破坏”。根据上述犯罪构成要件，行为人在非法使用“伪基站”设备时，强行切断了用户手机与运营商基站的网络联系，使得运营商基站在一定范围内瞬间失去作用，基本功能丧失，故已对公用电信设施造成了功能性破坏，其行为应构成破坏公用电信设施罪。

而扰乱无线电通讯管理秩序罪，是指行为人违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自占用频率，经责令停止使用后，拒不停止使用，干扰无线电通讯正常进行，造成严重后果的行为。根据我国《刑法》第288条的规定，该罪的构成要件为：侵犯的客体是社会公共秩序，主观方面为故意犯罪，客观方面表现为“扰乱”，即擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自占用频率。从非法使用“伪基站”设备案件看，行为人使用“伪基站”设备显然都没有经过主管部门的审批，属于擅自使用无线电台设备，且其在使用中是用大功率无线信号覆盖正规基站信号，迫使用户手机与其进行链接，因而干扰了正规基站的通讯工作，扰乱了无线电管理秩序，如其行为造成“严重后果”的，则应构成扰乱无线电管理秩序罪。

由上可见，非法使用“伪基站”设备发送广告短信，危害结果达到一定程度的，其行为既触犯了破坏公用电信设施罪又触犯了扰乱无线电通讯管理秩序罪，属于一行为同时触犯两罪名之情形，系想象竞合犯，依法应择一重罪处罚。按照《刑法》规定对构成破坏公用电信设施罪的行为应处三年以上七年以下有期徒刑，而对构成扰乱无线电管理秩序罪的行为处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，故应以法定刑更高之罪，即破坏公用电信设施罪定罪处罚。

三、共犯的认定

根据《意见》规定，行为人明知他人实施非法生产、销售“伪基站”设备，或者非法使用“伪基站”实施干扰公用电信网络信号等犯罪，为其提供资金、场所、技术、设备等帮助的，以共同犯罪论处。

司法实践中，犯罪分子非法使用“伪基站”设备大多是为了替客户发送广告短信。而在此类案件中，很多客户也是在明知犯罪分子将使用“伪基站”设备的情况下，仍雇佣其为自己发送广告短信的。对于这部分客户的行为是否构成犯罪，也存在两种观点。第一种观点认为，客户虽明知犯罪分子将非法使用“伪基站”设备，但仍出资支持其活动，其行为符合《意见》中关于“明知他人非法使用‘伪基站’实施干扰公用电信网络信号犯罪而提供资金帮助”之情形，应以共同犯罪论处；第二种观点则认为，客户没有直接具体参与非法使用“伪基站”设备的犯罪活动，向犯罪分子支付钱款的目的是对其广告服务的对等报酬而非给予资金支持，且交付钱款的行为也往往发生在犯罪完成之后而非犯罪过程之中，故客户与犯罪分子既无共同犯罪的故意，也未共同实施过任何的犯罪行为，其行为不能以共犯论处。

我们认为，客户在明知犯罪分子将非法使用“伪基站”设备的情况下，仍要求其为自己或本人所在单位发送广告短信，属于主观上对犯罪分子将从事违法犯罪活动有明确的认知，且对犯罪结果的发生持积极希望的心理态度；客观上表现为事前已与犯罪分子就犯罪方式（即利用“伪基站”设备发送广告短信）、犯罪内容（即发送短信的内容、数量和价格等）以及犯罪报酬（即使用“伪基站”设备后支付的钱款）等进行了协商，事后也向犯罪分子支付了犯罪报酬，因此，其既有共谋、又有提供资金支持的行为完全符合《意见》中“明知他人非法使用‘伪基站’实施干扰公用电信网络信号等犯罪而提供资金帮助”之情形，应以共同犯罪论处。至于客户支付的钱款是业务款还是资助款，支付行为是发生在事前还是事后，都不能影响其在明知他人将实施犯罪的情况下向他人提供资金帮助的犯罪性质，也不影响对其行为的认定。当然，如果客户对于犯罪分子将使用“伪基站”设备为自己或本人所在单位发送短信是不知情的（如犯罪分子谎称其已经电信部门审批并具有群发广告短信的资质等），则因其缺乏主观故意而不构成犯罪。此外，对于此类案件中已达到相应构罪标准的共犯，应区别不同情况予以认定不同的罪名，如该客户系个人，其行为应与非法使用“伪基站”设备的犯罪分子均构成破坏公用电信设施罪；如该客户是单位，鉴于单位尚不能成为破坏公用电信设施罪而只能成为扰乱无线电通讯管理秩序罪的主体，因此，应认定非法使用“伪基站”设备的犯罪分子的行为构成破坏公用电信设施罪，该客户的行为构成扰乱无线电通讯管理秩序罪。

四、鉴定的相关问题

准确评估非法使用“伪基站”设备行为所造成的危害后果，是认定其行为是否构成犯罪的关键。因此，在办理此类案件中，公安机关需请有关部门对涉案“伪基站”发送的短信总数、造成的脱网用户数和阻塞的通信时长等进行鉴定。根据《意见》规定，相关鉴定工作应由国家安全机关负责进行。但在司法实践中，公安机关一般是先请无线电管理部门对“伪基站”的性质（即其工作频率是否属于正规基站工作频率范围，信号是否能够覆盖正规基站信号）进行鉴定，再请受害的运营商对“伪基站”的损害结果，包括发送的短信数量、造成的脱网用户数及阻塞的通信时长等作出评估鉴定。由此产生如下两个问题：

第一，受害运营商作为鉴定人是否适格的问题。根据我国《刑事诉讼法》第28条及31条的规定，如鉴定人是该案当事人的，应当予以回避，即案件的当事人不能同时作为该案的鉴定人。故在非法使用“伪基站”设备发送广告短信的案件中，受害运营商只能作为受害人，而不能作为鉴定人。我们认为，相关运营商可以向公安机关提供自己受损的证据，但其本身不能作为案件的鉴定人，其提供的证据材料必须经过其他中立的、有资质的鉴定机构鉴定后，才能作为《鉴定意见》予以使用。鉴于无线电管理部门有进行鉴定的技术设备和专业知识人员，故可以考虑由其作为鉴定人，并出具专业的《鉴定意见》，以使鉴定结果更加客观、公正。而《意见》虽规定相关鉴定工作应由国家安全机关负责进行，但从《意见》的整体内容看，我们认为，国家安全机关主要是负责对“伪基站”的相关设备是否属于专用间谍器材进行鉴定。

第二，鉴定结果是否准确的问题。在具体鉴定过程中，运营商主要是根据公安机关提供的涉案人员作案时间、地点、路线轨迹等时空要素，再比照自己公司核心网交换机中所显示的位置异常更新的手机号，从而计算出“伪基站”设备的短信发送量和手机用户受影响的情况。但从估算原理分析，如果当时该区域内有两台以上“伪基站”设备正在同时运行，那么运营商所进行的估算以及得出的结论就是所有“伪基站”设备共同造成的损害结果，故其评估鉴定结果存在着不确定性。为之，我们建议，对“伪基站”设备损害结果的鉴定，应重点从“伪基站”设备本身入手，在查获相关“伪基站”设备后，应先对“伪基站”软件中的相关数据进行恢复，再由鉴定部门将恢复后的数据与运营商所查出的相应时段内发生位置更新的手机号码进行比对，而两者相互吻合的便是受涉案“伪基站”设备干扰的手机号，同时亦应综合其他证据材料一并予以评估鉴定，以确保相关鉴定结果更加准确。

*国家检察官学院上海分院院长［200025］

**上海市黄浦区人民检察院副检察长［200025］