手机预装软件的法律规制

张彬彬

（安徽省芜湖市镜湖区人民法院，芜湖 241000）

手机预装软件的法律规制

张彬彬

（安徽省芜湖市镜湖区人民法院，芜湖 241000）

随着智能手机的普及，手机预装软件愈发泛滥，饱受消费者诟病。这些预装软件“横行”在用户的手机中，侵害了消费者的隐私权、自主选择权、知情权和物权。目前，这一领域缺乏直接规制预装软件的法律规定，司法实践中也存在很多问题。针对这一情况，通过分析规制手机预装软件的法理基础，提出规制手机预装软件的建议和对策。

手机；预装软件；法律规制；侵权

一、手机预装软件概述

（一）手机预装软件的概念

手机预装软件是指手机厂商或第三方刷机方在未经消费者许可或者未明确向消费者说明的情况下，在手机上预装的且无法使用正常手段进行删除、卸载的软件或应用程序。预装软件来源主要有两种方式：手机厂商预装和第三方刷机渠道预装。手机厂商预装分为出厂时厂商预装和运营商在定制机中预装自己的软件，第三方刷机渠道预装则体现在手机的各个销售环节，如水货手机在刷机时被预装，行货手机在代理商、运营商营业厅、连锁卖场和其他零售网点被预装。

（二）手机预装软件的特征

手机预装软件主要有两大特征：第一，恶意性。主要表现在强制安装、卸载困难、收集个人信息、捆绑广告等方面。第二，预装软件形成了庞大的隐形产业利益链。产业链的上游是想获得利润的手机厂商和经销商，中游是软件商，下游则是消费者群体。预装软件产业链的流程是：产业链中游的软件商是主角，一方面他们会找到手机厂商和经销商，以每个软件支付数量不等预装费的形式要求厂商和经销商往手机里预装他们的软件，另一方面，软件商再与广告商或其他企业合作，在软件里加入他们的广告。

（三）预装软件泛滥的原因

之所以手机预装软件出现泛滥的情况，主要原因有以下几点：一是手机厂商和销售商借预装软件获利。假如手机每预装一个软件，生产商和销售商可以获利2元，每台手机预装10个软件，一年出货量100万台，就可以轻松获得2000万的利润，而且这些利润几乎不需要任何成本。二是软件商通过自己特殊的方式盈利。由于预装软件基本上都是免费软件，软件商就可以通过三种方式获利：第一，很多预装软件只提供部分服务，如果消费者想获得完整的服务，就需要自己花钱向软件商购买，这种情况在电子书籍和手机游戏上表现最为明显；第二，软件商在预装软件里植入广告，广告费用成为一笔可观的利润，这种情况多见于社交软件和新闻客户端上；第三，部分预装软件可以显示出企业的服务信息，软件商可以向企业收取显示费用，如航空购票、旅游打折软件等，在消费者通过软件付费成功后，软件商可以跟企业收取一定的回扣或显示费。以上厂商、销售商和软件商获利的前提都是手机软件预装量较大且软件不易卸载。

二、手机预装软件的法律性质

从法律角度看，消费者通过支付对价获取手机设备，双方建立在合意的基础上，这是一种买卖合同关系。经销商或手机厂商在未经用户许可的前提下，将若干软件预装在手机设备里，致使用户删不了或不敢删。未经用户许可，即意味着双方不是建立在“合意”的基础上，因此，从法律性质角度分析，这种预装行为就属于漠视消费者基本权利的侵权行为。

（一）侵犯消费者的隐私权

隐私权是指“自然人享有的私人生活安宁与私人生活信息依法受到保护，不受他人侵扰、知悉、使用、披露和公开的权利”，①王利明：《民法》，中国人民大学出版社2000年版，第518页。其内容主要包括私人生活安宁权和私人生活信息保密权。预装软件在手机后台隐蔽运作，会自动检测用户使用情况，搜集用户相关数据，如扫描用户的通讯录获取联系人号码、获取手机识别码、获取通话时长及号码、获取短信内容及号码甚至读取位置信息等。于是，一些预装软件就在用户不知情的情况下，侵犯了消费者私人生活信息保密权，从而间接构成对消费者隐私权的侵犯。

（二）侵犯消费者自主选择权

手机作为一种商品，其不是指单一的硬件产品，而是硬件产品和软件服务融合在一起的综合性商品。预装软件属于手机这种商品的一部分，所以消费者也享有对软件进行自主选择的权利。实践中，厂商或经销商在手机上预先安装软件并没有取得消费者的同意，这侵害了消费者自主决定购买是否含有预装软件手机的权利；同时，消费者应该对其购买或使用的手机预装软件进行正常删除或卸载，但现实是，消费者由于没有root权限而无法进行自由删除或卸载，即使有用户通过root方式获得系统修改权限将其卸载，也会因为手机厂商“root后不保修”政策而望而却步。这种为预装软件卸载设置门槛的行为侵害了消费者的自主选择权。

（三）侵害消费者的知情权和自主选择权

《消费者权益保护法》第8条规定：“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利”，这种权利称为消费者的知情权。预装软件就是手机这种商品的一部分，其如果要安装在手机上，厂商或经销商就负有向消费者说明情况的义务。然而现实中，不管在手机的说明书上还是在销售过程中，都只是宣传手机的品牌、性能，很少介绍手机中是否装有预装软件的情况。厂商在用户不知情的情况下预装软件且不做说明，无疑损害了消费者知悉其购买使用的手机的真实情况的权利，构成了对消费者知情权的侵犯。

（四）侵害消费者的物权

根据《物权法》的规定，所有权是最为完整的物权，作为所有权最积极的权能之一——使用权，则是一种对占有财产享有直接支配并排除他人干涉的权利。智能手机是一种硬件系统和软件系统相融合的商品，由于消费者拥有对手机的所有权，所以对作为手机系统组成部分的硬件和软件拥有占有使用收益处分的权利。这里的使用权可以理解为消费者根据自己意志自由使用手机硬件资源的权利，处分权则是消费者对预装软件自由删除或卸载的权利。预装软件在运行过程中，占用了大量的硬件资源，使得手机的整体性能下降，表现为手机运行速度的下降和电池电量的耗费，严重影响了消费者对手机的使用体验。同时，这些预装软件不易删除或卸载，无疑对消费者使用手机产生消极影响，是一种妨碍物权行使的表现，即损害了消费者对手机硬件拥有的所有权和对软件享有的自由处分的权利。物权属于绝对权，其义务人为权利人以外的任何人，义务人不得干涉、侵害权利人对物的使用。因此，厂商和经销商在未经消费者允许的情况下预装软件的行为，侵害了消费者的手机物权。

三、规制手机预装软件的法理基础

（一）市场经济活动中诚实信用原则的要求

作为市场经济活动的帝王条款，预装软件领域同样需要诚实信用原则。诚实信用原则要求市场主体在交易过程中要真诚守信，不使用欺骗、误导或其他不道德手段达成交易目的或取得竞争优势。预装软件的厂商或软件商也属于市场主体，其也应该遵守城市信用原则。但是预装软件的存在，违背了消费者选择安装软件的意愿，属于对消费者知情权和自主选择权的侵犯。《反不正当竞争法》第12条禁止经营者违背消费者意愿搭售商品，预装软件就属于立法禁止的强制搭售行为，这种搭售行为增加了该软件与其他同类用途软件的竞争优势，对其他软件经营者的合法权益造成侵害，属于不正当竞争行为，也违背了市场经济活动的基本道德准则，即诚实信用原则。对手机预装软件进行规制，反映了市场经济活动中诚实信用原则的强烈要求。

（二）法的传统法理价值：秩序与安全

法的价值是法对人所具有的意义，即法对人的有用性。法的价值以人的需求为依据，传统的法的价值目标是多维的，主要包括秩序、安全、效益、公平、自由、正义等。从法的价值角度分析，手机预装软件违背了法的秩序价值和安全价值。

1.法的秩序价值的需要。法的秩序价值的是法的首要和根本价值。法的秩序价值表现在使日常的、大众的社会生活处于稳定的、安全的、安宁的状态。预装软件问题是在巨大经济利益的驱动下产生的，不符合市场经济正常的发展秩序和发展规范，最终会扰乱市场经济秩序。预装软件的大量存在，扰乱了手机用户的正常生活，并对用户隐私权造成侵害，一些恶意的预装软件甚至会搜集用户银行账户信息，侵犯用户的财产权益。从深层次分析，预装软件问题会影响社会的安宁、有序，扰乱正常的生活秩序。规制手机预装软件，有利于维护正常的市场交易秩序，让社会安宁有序，从而实现法的秩序价值。

2.法的安全价值的需要。安全是人最基本的需求之一。法的安全价值的目标是满足人们对安全的需要。法的安全价值具有重要的地位，“如果法律秩序不表现为一种安全的秩序，那么它根本就不能算是法律”。①[美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第196页。自然人的安全价值主要表现在人身安全和财产安全两方面，手机预装软件违反了消费者的财产安全，体现在以下两方面：第一，预装软件隐蔽的在系统后台运行，在用户不知情的情况下消耗手机流量和花费；第二，预装软件中的恶意软件的运行，可能会窃取用户信息，破坏网络交易安全，甚至会影响正常的市场交易秩序。对手机预装软件进行规制，有利于维护消费者的财产安全和网络交易安全，从而实现法的安全价值。

四、我国对手机预装软件规制的现状及存在的问题

（一）我国对手机预装软件进行规范的现状及分析

手机预装软件在我国的泛滥，是受其背后巨大的经济利益的驱动的。我国对手机预装软件进行规范，主要表现在以下几个方面。

1.技术层面。目前，我国规范预装软件最直接的办法就是采用技术手段对其进行卸载或删除。主要方法是利用软件开发商研发的清理工具，如360公司的手机助手、卓帆暴力应用卸载、卸载大师等，这些软件都具有卸载软件的功能。但是软件业的快速发展，使得这些清理工具软件业也具有一定的局限性，不能将所有的预装软件进行卸载。

2.行业自律方面。目前我国对手机预装软件的规制主要依靠行业自律。2007年4月29日，当时手机行业最具影响力的七家手机软件厂商，百阅视听、网秦等发起并成立“手机软件发展俱乐部”，旨在推动手机软件行业自律；2009年11月13日，斯凯、酷宇、华娱无线等六家软件公司，在发起成立3G软件联盟，并公布了《绿色手机软件自律公约》。①《3G软件联盟发布绿色公约》，http://www.cnii.com.cn/,中国信息产业网，2014年6月25日访问。尽管自律性组织由多家软件厂商制定，但其仅仅依靠自律从道德角度来规范，缺乏约束力和强有力的制裁措施，适用范围较窄，达不到从根本上规范手机预装软件的目的。

3.法律层面。工信部颁布的《关于加强移动智能终端管理的通知》（以下简称《通知》）已于2013年11月1日正式实施，其中第4条规定：“生产企业不得在移动智能终端中预置具有以下性质的应用软件：（一）未向用户明示并经用户同意，擅自收集、修改用户个人信息的；（二）未向用户明示并经用户同意，擅自调用终端通信功能，造成流量消耗、费用损失、信息泄露等不良后果的。”但是，这一规定仅属于行业监管政策，缺乏配套的监督实施方案和具体的惩罚措施，导致执行力和操作性不强。同时，《通知》第5条规定了软件预装备案制度，要求手机厂商新增预置软件时要向工业和信息化部报备。但是，《通知》只对手机厂商和运营商预装软件作出限制，第三方刷机渠道预装软件则丝毫不受影响，手机销售环节成了监管的真空。

（二）司法实践中存在的主要问题

1.侵权事实认定困难。在消费者权益受到损害的情况下，消费者必须要证明该预装软件与所遭受的损失之间存在必然的、排他的因果关系。司法实践中，根据现有的举证原则，消费者要证明这一点，就必须要先证明手机中不存在病毒及可能和该软件存在冲突的其他软件，即要证明损害完全是由该软件本身必然地造成。由于预装软件隐蔽的在后台运行，普通消费者缺乏技术支持，很难对侵权事实进行确定，也很难保存证据，这些构成了阻碍消费者诉讼的重大障碍。

2.诉讼对象难以确定。预装软件通常是手机厂商、经销商和软件商合作的结果，在预装软件给消费者造成侵害后，消费者很难确定哪个是责任主体。由于消费者与软件商并不存在直接的买卖合同关系，所以消费者只好要求手机厂商或经销商承担责任，但是手机厂商、经销商和软件商之间常常会互相推诿，或者对受案法院提出管辖权异议。

3.诉讼成本高昂。对于手机用户来说，预装软件造成的损失一般都不会很大，但是要起诉维权却会产生很高的时间成本、鉴定成本等诉讼成本。对于诉讼请求的赔偿数额及遭受损失的具体数额，用户也很难具体确定，即使诉讼获得赔偿，数额也不会很大，鉴于此，很多用户选择了默默忍受。

五、规制手机预装软件的建议和对策

对手机预装软件的规制涉及复杂的技术，单靠法律或行政手段不能完全见效，要从根本上治理软件预装的乱象，需要建立联动机制，完善相关法律法规、加强行业监管、打造完善的行业自律体系并为消费者提起公益诉讼提供便利。

(一)完善现有法律法规

针对我国没有单独规制手机预装软件的法律法规的情况，建议只从现有法律制度出发，对相关法律法规的细节进行完善，就可以起到保护消费者权利、规制预装软件的目的。

1.扩大法律规制的范围。规制预装软件要达到这样一种目的，即允许善意合法的软件预装在手机系统，禁止恶意软件预装在手机中，并强制要求所有预装的软件允许用户卸载。在法律层面，要对《通知》进行完善，将刷机公司、经销商在手机出售前预装恶意软件的行为纳入禁止范围，全面禁止恶意软件在手机出厂后的分销各层被预装。此外，还要明确被预装软件的许可范围，如测试预装软件稳定性的标准、预装软件的种类数量、备案办法等。

2.明确违法违规成本。工信部的《通知》虽然将手机厂商预装恶意软件的行为进行禁止，但并没有规定相关的处罚方式，使《通知》的执行力大打折扣。鉴于此，可以从法律层面上要求手机厂商、刷机公司及经销商对预装软件的行为承担行政责任，给予没收违法所得、没收非法财物和罚款的行政处罚；对于情节严重的，应当责令停产停业或吊销其从业许可证。同时，要求对因预装软件给消费者造成损失的手机厂商、刷机公司及经销商承担民事连带赔偿责任。

3.确立举证责任倒置原则。考虑到手机软件的高技术性，让消费者承担造成损害的因果关系的难度较大。建议将《侵权责任法》中的举证责任倒置原则适用于预装软件侵权领域，由消费者证明其合法权益受到预装软件侵害的法律事实，让厂商或经销商来证明其主观上没有过错或预装软件侵权行为与消费者遭受的损失之间没有因果关系，否则就让其承担相应的法律后果。

（二）打造完善的行业自律体系

行业自律是法律规制以外的一个重要手段，已经被政府和民众广泛认同。当法律不够成熟完善的时候，行业自律就会发挥重要的作用。预装软件的泛滥影响了正常的市场竞争秩序，这与各软件商之间的竞争密切相关。因此，建立完善的行业自律体系有助于减少不正当竞争行为的存在。第一，建立行之有效的行业标准。我国智能手机产业的整体规模呈现不断扩张的态势，与此形成鲜明对比的是相关标准却严重缺乏，对于可以卸载的软件的类型及卸载是否会对手机基本功能产生影响，仍然缺乏可供参考的技术标准。行业自律组织可以在协商的基础上制定一个行业内通行的标准，为消费者维权或者法院判决提供依据。第二，建立行业规范。在行业内部，制定具有“软法”性质的规范性文本，便于在实务操作中使用，虽然文本不具法律效力，但仍可以将其作为消费者参考的重要依据。

（三）提起消费者公益诉讼

与预装软件侵权行为人相比，消费者力量较小，在经济、技术上都处于明显的弱势地位，在维权过程中存在成本高、得不偿失等老难题。针对此情况，应当健全和完善消费者公益诉讼制度，让消费者通过委托消费者协会统一为广大消费群体向人民法院提起消费者公益诉讼，进行集体维权。同时，法院应该将公益诉讼的大门打开，做到凡诉必立案。通过消费者公益诉讼，既节约司法资源又有利于消费者权利的维护。

（责任编辑：王建民）

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：1674-9502(2014)05-056-05

安徽省芜湖市镜湖区人民法院

：2014-08-13