上海自贸区内知识产权保护的价值抉择
——以区内商标平行进口的司法应对为视角

徐文进 姚竞燕

（1.上海市第一中级人民法院，上海 200336；2.上海市黄浦区人民法院，上海 200025）

上海自贸区内知识产权保护的价值抉择
——以区内商标平行进口的司法应对为视角

徐文进1姚竞燕2

（1.上海市第一中级人民法院，上海 200336；2.上海市黄浦区人民法院，上海 200025）

中国（上海）自由贸易试验区内知识产权的保护应秉持怎样的价值理念是法院在审理区内知识产权案件面临的首要问题。自贸区内“先行先试”的要求并不会改变法院管辖、程序法的普适性适用。知识产权实体法律、尤其是对侵权行为的实体评判尺度也应得到普适的适用。我们也不应为便利贸易的自由化而放松对知识产权的管理和保护。在维护区内外适法统一的前提下，我们应当以已经加入、待加入的多边或双边条约为目标，进一步优化知识产权保护的措施手段，在实体评判尺度上，可结合国内的政策需要谨慎做出统一的适法性安排。

中国（上海）自由贸易试验区；平行进口；知识产权保护；价值抉择

目前中国（上海）自由贸易试验区（下称“上海自贸区”）正一步步地走上正轨，相关管理制度的配套革新正在逐步推进，其中对知识产权的保护制度成为重要的组成部分。欧盟、美国等贸易伙伴均对上海自贸区内的知识产权保护表达了相当的关切。

随着上海自贸区改革的深化，基于对消费的拉动及政策敏感度较低，零售业将可能成为优先开放的选项。奢侈品等境外产品的入区将会兴起新一轮的消费热潮。同时，随着上海航运中心的发展，自贸区内的中转、集拼业务和国际中转货运航班方兴未艾，进入自贸区的境外货物将会进一步增加。境外货物的大量进入将会导致一系列的问题，其中包括过境贸易等环节知识产权的保护，诸如商标平行进口的执法问题也将集中凸显。

一、商标平行进口问题的成因及上海自贸区应对现状

（一）商标平行进口的一般现状

商标平行进口是指商标权人只许可将带有其商标的商品投放某一国或地区市场进行销售，而有人则将该商品进口至另一国或地区进行销售。①王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2011年版，第426页。主要争议问题是平行进口的商标商品是否侵犯了进口国的合法商标独占使用权。产生平行进口现象主要是由于同样的商品在不同国家和地区的销售价格往往因为生产销售成本高低、差异化市场策略等而存在区别。

平行进口问题则更是知识产权保护与贸易自由化之间矛盾的典型产物。一方面进口国的商标权需要得到保护，一方面原本经合法授权的境外商标商品希望自由地流动到进口国。这其实是国际贸易自由化的市场对生产要素的自然配置结果。基于各成员方对平行进口的观点迥异，使得TRIPS协定第6条明确将知识产权的权利用尽也即平行进口问题交给各成员方自行决定。这不仅是国际知识产权保护策略，还涉及国际贸易策略，更多的是国际贸易问题。①严桂珍：《我国平行进口法律规制情况——以商标平行进口为视角》，《中国知识产权》2010年第8期。美国和欧盟等知识产权发达国家也因此成为国际贸易谈判中对知识产权保护的重要推动力量。

我国商标法对平行进口或权利用尽并无特别规定，仅在《商标法》第57条第（1）项简单规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”。 目前理论和实务界对商标权国内权利用尽基本不存在争议，但对商标权国际用尽则存在较大争议。换言之，商标平行进口的合法性目前缺乏统一观点。②聂世海：《商标平行进口在我国的实践与争议》，《今日财富（中国知识产权）》2010年第8期。

国内因涉及商标平行进口而进入司法程序的案件主要有著名的“力士香皂案”、“AN’GE牌服装案”及“米其林轮胎案”。其中，力士香皂案中法院的判决并未对平行进口问题作出正面的回应，而是绕开这一问题，从进口商不能证明进口货物系真品这一角度做出裁判，即按照进口假冒商标产品判决被告侵权。AN’GE牌服装案中原告选择反不正当竞争为诉由，而没有选择商标侵权起诉，回避了平行进口问题。真正意义上是长沙中级人民法院审理的两件米其林轮胎商标侵权案。③案号分别为（2009）长中民三初字第0072号、（2009）长中民三初字第0073号。

在这两个案件中，长沙中院支持米其林公司诉请更多是因为该案中对商品要素的更改危及了商标的安全指引功能。所以我们尚不能将本案视作完全对平行进口的否定。并且，迄今为止没有一个平行进口案件上诉至最高人民法院，最高人民法院亦尚未以复函或司法解释的方式作系统阐述。况且，中国实行的是成文法而非判例法，虽然最高院或上级法院的指导案例会产生相当的指引作用，但作为地方法院的长沙市中级人民法院，其对平行进口的零碎判断是否代表着中国司法机关乃至中国政府的全盘认知尚有待进一步观察。

（二）上海自贸区知识产权保护的特殊性考量

鉴于上海自贸区实施“境内关外”即所谓“一线放开、二线管住”的监管模式，远期目标更是一线彻底放开。这固然将使得区内与境外之间的国际贸易最大程度的便利化和自由化，在大大促进国际贸易发展的同时，也会伴生区内知识产权保护乏力的问题。国际商会（ICC）于2013年5月发布的名为《对自贸区的监控：平衡便利和监控以打击在各国自贸区的非法贸易》的报告指出：自贸区中对知识产权的侵权行为愈发肆虐。假冒者越来越多地通过多个不同地域的自贸区来进行货物运输或转运，以“抢座位（musical chairs）”的方式掩盖假冒产品的非法来源，令执法机构查获假冒货物的能力受到限制。④Controlling the Zone: Balancing Facilitation and Control to combat Illicit Trade in the World's Free Trade Zones,http://www.iccwbo.org/News/Articles/2013/New-report-calls-for-actions-to-stop-counterfeiting-and-piracy-in-Free-Trade-Zones, 2014年4月13日访问。

对进入上海自贸区内货物的知识产权保护问题不仅有着外在的政治压力，也具有其管理复杂的内在特点。对于在上海自贸区内知识产权保护具有何种特殊性以及应如何应对是目前要解决的重要议题。

《海关法》及《知识产权海关保护条例》均明确记载海关是对“进出关境”的“进出口货物”实施监管。严格意义上来说，上海自贸区的商品处于关境之外，并不属于“进出关境”的“进出口货物”。因此有学者得出海关对关境以外的自贸区没有执法权。并举出2001年瑞柏公司诉云南瑞丽市质监局案，法院将特殊区域视为境内关外，认为质量监督部门未有相应的权利。①晏凌煜、唐春：《中国（上海）自由贸易试验区内涵及其涉及的知识产权保护问题初析》，《电子知识产权》2014年第2期。那是否真的意味着上海自贸区的特殊性足以阻却中国知识产权法律在区内的适用呢？

这个问题对于上海自贸区而言，在目前的理论实务界似乎是一个免证的命题。有学者认为，从国家主权的角度来看，一国的法律当然适用于其管辖的全境，故上海自贸区当然属于中国法律的效力范围。②上海市浦东新区法院“自贸区建设司法保障”课题组：《自贸区对知识产权保护的影响与司法对策》，《人民法院报》2014年1月8日；张伟君：《在促进自由贸易与加强知识产权保护间取得平衡》，《东方早报》2013年11月12日；杜颖：《中国(上海)自由贸易试验区知识产权保护的构想》，《法学》2014年第1期；蒋正龙：《上海自贸区的知识产权保护应先行先试》，《中国知识产权报》2013年8月30日；尹锋林、张嘉荣：《上海自贸区知识产权保护：挑战与对策》，《电子知识产权》2014年第2期。立法、行政及司法机构的做法似乎也印证了上述观点，为了投资管理的需要全国人大常委会暂停实施的法规仅限于外商投资领域，对于其他法律法规在上海自贸区内施行未作限制。上海市政府出台了《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》（下称“《管理办法》”），当然的对自贸区内知识产权管理机关的权责做出了划分，并行使有效的事权管辖。上海法院和上海检察院均在自贸区内设立了派出机构。但是，这是否真的就意味着我们可以在上海自贸区内对知识产权的保护与境内其他区域毫无差异的必要呢？

二、上海自贸区的应对与知识产权保护的价值导向

具体而言，在当前上海自贸区的建设过程中，法院审理平行进口案件过程中应该秉持怎样的价值导向呢？

（一）先行先试与法律普适性适用的抉择

首先，我们需要回应商标保护法律在上海自贸区内是否具有普适的管辖效力——或者更大范围上来说，中国法律是否在上海自贸区内具有当然的、普适的管辖效力。这是有权机关行使管理事权的先决法源依据，于法院而言，就是要解决上海法院审理自贸区内案件的两个先决问题——管辖权与法律适用。

依照国家主权原则，一国之法律具有地域性。法律的主权地域性包括两个方面：一是指法律效力边界仅止于其领土边界，除非得到其他主权当局的权利让渡方才具有域外效力；二是法律在该国领土范围内具有当然的管辖效力，除非该国有权机关排除该法在特定地域的适用或授权特定当局做变通处理。依据当前的法律现状，中国是实行中央集权制的单一制国家，上海自贸区实际上与上海其他区域、中国大陆其他区域属于同一个法域，当然应适用统一的法律，上海法院亦享有自贸区内案件的当然管辖权。

《关于简化和协调海关业务制度的国际公约》（《京都条约》）在F.1附件前言中亦印证了上述观点：虽然运入自由区的货物，就有关的进口各税而言，一般都认为处在关境以外，然而，有关国家所订立的某些规定，如国内法令所规定的禁止和限制“仍属有效”。海关也可以在自由区内实行某种监管，以保证自由区内的各项作业均能按照“既定”的规章进行。

但前述认为知识产权管理法律应当在上海自贸区内适用的学者又大多主张，对于自由贸易区内的知识产权不应提供保护，或只应做最低限度的监管，对自贸区内诸如过境货物的知识产权保护应做区分对待，不宜径直依据商标法等做出违法判定等。这种观点的直接依据就是《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》（下称“《总体方案》”）中对上海自贸区“先行先试”的要求。方案中提出的先行先试的主张，是否意味着所有的行政、司法部门均有权就法律的适用做相应突破呢？上海法院在审理自贸区知识产权案件时是否就可以“先行先试”的突破现有法律规定而借鉴国际公约、外国法律等自由裁量呢？

首先，我们充分认识到作为上海自贸区法律渊源的《总体方案》是由商务部和上海市人民政府联合上报经国务院批准。因此它并非国务院制定的规范性文件，而仅仅只是国务院批准的规范性文件，在法律位阶上的效力本就有值得推敲之处。《总体方案》内容实际有超越国务院的事权范围，在尚未取得全国人大和国务院双授权之前，其效力是存在一定争议的。①丁伟：《中国(上海)自由贸易试验区法制保障的探索与实践》，《法学》2013年第11期。因为它既不同于经济特区的授权立法，内容也不仅限于《宪法》第89条赋予国务院的事权范畴之列。其中，对于全国人大常委会制定的商标法之适用并不仅仅属于国务院的事权范围，而对于法院管辖及程序法律适用等更属于《立法法》第8条规定专属于全国人大及常委会之立法权限的“诉讼和仲裁制度”。因此，除全国人大授权暂停实施的外商投资法律之外，对于法院管辖权、程序法适用、商标法适用等均不属于《总体方案》要求“先行先试”效力范畴。

其次，纵览《总体方案》及《管理办法》，对知识产权的“先行先试”仅限于对知识产权监管效率性的提升和对建立知识产权纠纷调解、援助等解决机制的构建。加强对知识产权的保护应着重在管理方式上的创新而非在保护评判尺度上的突破。②蒋正龙：《上海自贸区的知识产权保护应先行先试》，《中国知识产权报》2013年8月30日。也就是说发布《总体方案》和《管理办法》的国务院与上海市政府近期均无意在上海自贸区内营造知识产权监管评判尺度的低谷或者高地。

再者，法律具有滞后性。法院作为司法机关，所司之法作为上层建筑本就受制于经济基础，阶段性和滞后性是法律的固有特征。因此，通常而言，司法通常是无法做到所谓的先行先试。因为未获有效授权的先行先试即意味着违法。从法律上来说，作为司法机关的法院，应严格地执行和解释法律，自然在一定程度上丧失了对法律适用先行先试的客观可能性。

简言之，在有权机关没有做出明确排除或变通适用的前提下，包括商标法在内的知识产权保护法律在上海自贸区内具有当然、普适的管辖效力。就法院而言，无论是管辖等司法程序应用，还是审理案件的实体法律识别，都应遵从中国现行的法律规定。这也是当前在上海自贸区内保护知识产权的先决前提，也即在知识产权保护的行政管理及司法应对过程中应坚持“区内外一致”的思路。③孙益武：《自贸区知识产权执法的国际协调》，《WTO经济导刊》2014年第1期。在案件审理过程中，法院不应、也不能因相关案件发生在上海自贸区内而自行创设知识产权的法律适用。

（二）知识产权保护与贸易自由化的抉择

监管与自由自古就是矛盾的两个方面。毫无疑问，对知识产权的保护无疑可能会对贸易自由化造成影响。这也是即使以保护知识产权为首要目的的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）和《反假冒贸易协议》（ACTA）在不断强化知识产权保护的同时，仍不厌其烦地对知识产权保护的程序性操作进行详细规范的原因，并反复强调“确保知识产权的执法措施和程序不会对合法贸易构成障碍”。④《反假冒贸易协议》（ACTA）前言。

法院为了更好地为经济保驾护航、更好地服务经济建设大局，对于知识产权保护与贸易自由化的价值抉择乃至对上海自贸区知识产权保护的价值导向之设定应站在更本源的起点去对待分析，我们应对设立上海自贸区的背景有着充分的认知——《总体方案》开宗明义地对上海自贸区的总体要求作出部署。这正是中国政府对内和对外两种需求的驱动所导致。试验田的目标分为两部分：对内是指通过负面清单的管理模式加快政府职能转变，深化体制改革；对外是指探索开放新途径，促进贸易和投资的便利化和自由化。①杨静：《基于内生需求与外向视野的上海自贸区知识产权保护构想》，《电子知识产权》2014年第2期。

这与我国目前遭遇的“二次入世”的现状是分不开的。目前美国主导的《跨太平洋伙伴关系协定》（TPP）、美国和欧盟主导的《跨大西洋贸易与投资伙伴协议》（TTIP）均未邀请我国参与谈判。这两个自由贸易协定基本涵盖了目前世界上除中国之外的主要经济体。如果真的被排除在如此庞大的自由贸易区之外，哪怕是被排除在谈判之外以致丧失规则制定的话语权，我国将可能在新一轮全球化进程中被边缘化，后续发展堪忧。有学者直接断定美国将中国排除在TPP协定与TTIP协定的谈判进程之外就是因为中国对知识产权执法保护不力。②杜颖：《中国(上海)自由贸易试验区知识产权保护的构想》，《法学》2014年第1期。当然，笔者并不认为中国被排除在谈判进程之外就主要是因为中国对知识产权保护不力。但作为知识产权的优势方，知识产权保护已成为美欧国际贸易的多边谈判中日益关注的议题。在TPP协定草案中对知识产权的某些保护甚至超过了目前号称对知识产权保护最严格的《反假冒贸易协议》（ACTA）。例如TPP协定草案明确将知识产权边境措施的实施范围扩大至出口、转口货物或保税区。而之前的TRIPS协议第51条项下注释13明确述明不强制成员对过境货物采取边境措施，这将对平行进口的监管产生直接的影响。

“促进贸易和投资便利化”是上海自贸区重要的追求目标，但如果基于贸易自由化的目标设定就理所当然的认为应当倾向于贸易自由化、弱化知识产权的保护，进而对平行进口做出否定性评价——笔者认为这种判断逻辑是本末倒置的。因为顺应对知识产权的保护措施，尽早加入TPP和TTIP，反而会大大推动我国贸易自由化的进程。

（三）优化保护措施与提升实体评判尺度的抉择

既然我们加强知识产权保护不仅不会实质上阻碍贸易自由化，还会从长远上宏观上促进贸易自由化。那我们又当如何加强知识产权的保护？是否又意味着我们当然地应当在上海自贸区内实行更严格的侵权判定标准呢？

我们需要以加入TPP和TTIP为大前提来思考这个问题，我们应该顺应、趋同我们的知识产权保护措施，比如TRIPS协定并不强制要求成员方在自由贸易区内行使普适的管辖权，我们可以超越这种规定，参照TPP的要求将在关境内适用的边境措施扩大至保税区、自由贸易区内。需要特别说明的是，这种做法本身并不违反TRIPS的规定，因为在TRIPS协定第51条项下注释13明确是各成员方“无义务”对于过境货物采取中止放行程序。换言之，各成员方有权中止放行程序。这与ACTA协议也不冲突，因为该协议第16条第2款规定各缔约方“可以”采取边境措施。

以上的论述是从知识产权保护措施的角度而言，我们对知识产权保护措施的趋同化已经成为必然的选择。但是，对于知识产权侵权行为的认定则具有相当的复杂性。例如TRIPS协定、ACTA协议多是对知识产权的执法措施作出规定，但执法措施又属于程序法范畴。而对于确定货物是否侵权则更多是要适用特定国国内实体法的规定。TRIPS协定第52条规定，知识产权权利所有人在向海关申请发起执法程序时，应提供证据证明根据进口国的法律，知识产权侵权情况已经存在。ACTA协议第17条规定，海关主管机关可以要求提出启动海关程序申请的知识产权权利所有人根据制定该程序的缔约方本国法律证明知识产权被侵犯。

由此可见，若我们将对上海自贸区内知识产权保护之评判尺度的提升，一方面会在自贸区内外造成同一法域内适用法律的不统一，另一方面也会在没有国际条约的现实义务、不存在未来迫切需要的情形下不必要的褫夺国内产业的利益。因此，我们应更多地着眼于以新技术、新理念为抓手，优化管理方法，以加强上海自贸区内知识产权保护的效率。

换句话说，对于上海自贸区内知识产权的保护，从措施手段上我们应当与当前美欧的严格保护要求逐步趋同化，实现更有效的管理和保护。但对于具体涉嫌侵权案件的实体评判尺度也就是案件审理过程中的实体法律适用上，则不宜机械地提升至欧美的保护标准。若相关国际公约或区域性的协议安排中对于此类保护标准未作限定，国内实体法亦未有明确规定，则法院在具体案件审理的过程中，可依据我国的政策实际并参照国际上的做法作出适当的裁量安排。①对于平行进口，海关总署主管官员认为基于保护国内的产业和市场应当对平行进口予以限制。参见聂世海：《商标平行进口在我国的实践与争议》，《今日财富（中国知识产权）》2010年第8期。

三、对商标平行进口的司法应对及展望

法院应当严格依据现行程序法律及知识产权实体法律来审理相关案件。那是否就意味着上海法院在服务自贸区、推动自贸区的知识产权保护毫无建树了呢？答案很显然是否定的。上海自贸区不仅会使原本非常稀缺而没有形成规范性意见的个案成为普遍现象，例如过境贸易中的平行进口问题，还会催生大量知识产权类型的新类型案件。法院在处理上述知识产权纠纷的过程中不仅会起到定纷止争的作用，还会清晰地引导知识产权相关产业的发展方向，进而会对上海自贸区的国际贸易乃至整个发展环境的改善起到良好的促进作用。这就让上海法院在处理自贸区知识产权纠纷中的价值理念抉择的重要性得到充分的凸显。对于当前的知识产权审判活动，可以得出如下几点：

首先，应坚持普适的管辖权和法律适用，更好服务于管理体制的先行先试。虽然上海自贸区的设立有肩负“先行先试”的改革任务，对于司法程序法律的选择和实体法的识别均不应属于先行先试的范畴，应坚持中国当前法律的普适性适用。并且作为自由区不同于其他诸如北美贸易区等区域性的协议安排，我们并未因为多边或双边协议被动让渡区内的部分管辖权。结合目前上海自贸区的制度现状，知识产权保护应侧重于管理效率的提升，法院对上海自贸区内的案件应享有当然的、排他的管辖权，司法程序及实体法的识别适用上均应适用当前国内普适有效的法律。

其次，应坚定对知识产权保护，更好地实现贸易自由化。诚如前文所述，是否需要在知识产权保护与贸易自由化之间做出抉择，这其实是一个相当吊诡的伪命题。于近期而言，固然不当的知识产权监管会阻碍贸易的自由化进程，然而，结合上海自贸区设立的背景和目的，以融入新一轮全球化为出发点，当然地加强对知识产权保护，是目前知识产权审判过程中应当坚持的重要价值理念。不能短视地因为惮于对贸易自由化造成困扰或阻碍而放松对知识产权的保护。

再者，应着眼于对保护措施的优化，慎于对实体评判尺度的提升。对于知识产权加强保护不应局限于涉嫌侵权的实体评判尺度提升。实体评判尺度的区内提升容易导致区内外适法的不统一，在目前缺乏法律依据。我们应当着眼于知识产权监管保护措施的优化，顺应当前知识产权保护的国际潮流，趋同化我们的保护手段，但对具体评判尺度可基于国内政策实际，在满足国际条约要求下对法律体系做出统一的、系统性的提升和安排。但须指出，在对具体的实体评判尺度缺乏明文规定的情形下，在裁量提升过程中应当注重区内外的适法统一，法院可以通过司法解释、适用意见的方式形成相应的统一司法指引。

（责任编辑：王建民）

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