土地征收中的利益博弈与法律制衡

高志宏

土地征收中的利益博弈与法律制衡

高志宏

在土地征收中，存在着政府、被征收人、开发商、社会公众等多方利益主体，这些利益主体有着不同的利益诉求。土地征收应以实现公共利益为目的，以必要性为前提，以最小损失为原则，由正当程序来决定，以公平补偿为核心，以完善的救济制度为保障。必须看到，政府利益在现实生活中是客观存在的，并时常会侵害公共利益，这也造成了利益博弈过程的复杂性。

土地征收 公共利益 博弈论 《征收条例》

本文以土地征收中公共利益与其他利益的博弈与制衡为视角，分析我国土地征收中存在的种种矛盾，探讨这些矛盾背后的利益根源和经济逻辑，从而为制度化解决土地征收纠纷提出可行性建议。

一、土地征收中的利益主体

土地征收纠纷的背后是利益的冲突和争夺。在土地征收中，存在多方利益主体，同时，由于利益的复杂性以及人们需求的多样性，每一利益主体的利益诉求并不是唯一的，可能存在多个利益诉求。（见表1）这些利益诉求交织在一起，使得土地征收中的表面利益冲突和实质利益冲突异常复杂。因而，探求每一利益主体的真实利益诉求，进而实现各方利益的平衡，显得尤为必要。

表1土地征收中各方当事人的利益诉求

1.征收人：公共利益的应然代表和政府利益的实然代表

近代国家产生理论告诉我们，保护个人安全、自由和权利是国家产生的根源，也是政府合法性和正当性存在的根基。而公共利益是与每个人都相关的不特定多数人利益，是最大的和最根本的个人利益，增进和维护公共利益是国家的义务和责任之一。因此，政府常被视为公共利益的当然代表者和最权威代表者。而现代征收应建立在公共利益基础之上，所以，被视为公共利益当然代表的政府在征收中行使征收权，成为征收主体。然而，政府作为“理性经济人”，也存在追逐自身利益——政府利益、甚至个人利益的可能性。从现实看，政府利益也是客观存在的。具体到土地征收中，由于土地出让金是很多地方政府财政的主要来源，某些地方政府便通过扩大解释“公共利益”等办法，使得土地进入流转市场，然后再通过价格的“剪刀差”获取巨额利润，这也是暴力征收、野蛮拆迁的动力源泉。可见，政府作为征收人，本应是公共利益的化身，但同时又存在追逐自身利益的内在驱动，由此而导致的政府职能异化以及政府利益与公共利益的冲突就在所难免。

2.被征收人：个人利益的主要代表

被征收人是在土地征收中的另一利益主体。被征收人的利益诉求也有多样性。首先，其是个人利益——土地及依附其上的房产的所有者，即个人利益是其首要的诉求；同时，其还是公共利益——土地征收所带来的“人人均沾”的利益享有者，即公共公益是其次要诉求。这里存在一个悖论：人们成立国家、建立政府的目的是为了更好的保障公民的合法权益，但是国家为了公共利益是否可以限制公民的权利，甚至牺牲和剥夺公民的合法权益？这一问题处理不好，就无法回答和解决土地征收中个体权利的执拗性。笔者认为，公共利益与个人利益不是根本对立的，公共利益是无数长远的、根本的、重大的个人利益的集合，与每个人的个人利益相关。问题在于，如何在实现公共利益过程中最小化的牺牲个人利益，即如何在土地征收中实现公共利益与个人利益之间保持适当的张力。

3.开发商：商业利益的主要代表

在土地征收中，开发商虽然也在享受公共利益，但其主要是为了追求个人利益，即商业利益。对此，社会各界的焦点主要是公共利益能否私人开发问题。有些学者认为，从公共利益产生的目的来看，其不应是经营性的利益，决不能是经营行为，不能追逐利润，具有非赢利性[1]黄学贤：《公共利益界定的基本要素及应用》，〔上海〕《法学》2004年第10期。。有些学者甚至鲜明的指出，目前我国实施的很多所谓的“公共利益项目”，实则是打着“公共利益”的幌子，进行滥用行政权力盘剥群众，混淆了公共利益与非公共利益的界限，“公共利益”成了这些人手中的“伤民利器”[2]陈召净、王坤：《公共利益的概念、特征及界定》，〔石家庄〕《产业与科技论坛》2008年第10期。。笔者认为，公共利益的追求目的和实现过程是两个有联系但亦有区别的问题，虽然现代行政正在从“消极行政”向“积极行政”转变，行政管理的公共事务范围逐步扩大，但公共利益的实现和增进并非只能由政府来实现，政府也不是公共物品提供的垄断者，社会个体同样可以在公共利益的实现过程中有所作为。尤其是准公共产品，其既具有私人属性又具有公共属性，市场机制在准公共物品供给方面具有重要作用。因此，公共利益并不否认私人开发，相反公共利益的实现往往是由私人开发完成的。

值得注意的是，开发商为了获得最大化的商业利益，通常会采取非法手段取得土地使用许可权，地方政府也往往为了实现刺激投资、增加税收、促进经济增长以及自己政绩的最大化，以“公共利益”的名义进行强制拆迁，以实现开发商的私人利益和自己的政治利益。在三者的利益博弈中，地方政府和开发商在经济、信息、能力等方面都处于优势地位，而被征收人往往处于劣势地位。所以，在处理政府、开发商与被征收人三者之间的关系时，要保障公共利益的不被滥用。

另外，在土地征收中，还存在另外一类主体——社会公众，即利益相关人。由于公共利益不仅有利于某个人，而且有利于与它相关的许多人，同样，如若公共利益受到损害，与其相关的所有人也都会受到损害。因此，公共利益的决策具有相关性，公共利益的评判主体和认识角度是多元化的。在土地征收中，社会公众是非常重要的主体单元，其不仅有权参与公共利益决策，而且有权捍卫公共利益。

二、土地征收中的利益冲突

1.公共利益与个人利益的冲突

在土地征收过程中，政府所代表的征收主体与被征收人是一对基本矛盾体。在现代国家，公共利益通常是限制个人利益的合法条件。因为，公共利益与个人利益的关系实际上是一个价值位阶问题。一般说来，公共利益与个人利益二者处于不同的价值位阶，公共利益优位于个人利益，处于更高的价值位阶。这体现在两方面：一是个人利益的实现不得侵害公共利益；二是实现公共利益可以限制甚至剥夺个人利益。前者体现了社会个体的消极义务，后者体现了国家在实现公共利益中的积极权利。那么，公共利益具有什么样的德性才能优位于个人利益？有学者提出了公共利益制约个人利益的理由：一是公共利益在总量上超过个人利益，二是公共利益有利于保障个人利益安全[1]胡肖华、徐靖：《论公民基本权利限制的正当性与限制原则》，〔北京〕《法学评论》2005年第6期。。笔者认为，公共利益是一种相对的利益和权衡比较的利益，公共利益的认定是一个价值判断过程，是对于不同的社会价值体之间优先性的确定并选择的过程。公共利益是利益之间远近、大小、重要性之间的比较，在这些利益的权衡中，公共利益是相对的长远利益、大的利益、重要的利益。当然，个人利益与公共利益既可能存在正相关的关系，也可能存在负相关的关系，即公共利益的实现可能要牺牲个人利益。有时需要所有社会个体作出牺牲，比如国家税收；有时仅需要部分社会个体作出牺牲，比如征收拆迁。第一种情况是一种普适性的让渡义务，全体社会个体平等地享受牺牲其个人利益所带来的公共利益，由此所产生的异议和问题也比较少；第二种情况是一种非普适性的让渡义务，即部分社会个体牺牲其个人利益而全体社会享受其所带来的公共利益。所以，单个的社会个体为了公共利益牺牲其个人利益是合理的，但是要给予补偿，否则就是不公平的。但问题是，即使在公平补偿的情况下为什么还存在被征收人“漫天要价”的问题呢？这是因为补偿的公平与否是相对的，是因人而异的。换句话说，被征收的土地及土地上房屋的价值有时候不能完全用金钱来衡量，因为其中可能隐含了被征收人诸多的感情因素和情感价值。也正因为如此，在征收过程中，个体权利才表现出很强的执拗性。这种权利的执拗性符合个体权利的本质，此时，就需要以公民基本权利来衡量、判断、制约公共利益，以公民基本权利来控制公权力。

2.公共利益与政府利益的冲突

前已述及，政府既是公共利益的应然代表，同时又是政府利益的实然代表，那么，公共利益就存在被“假冒”的风险。现实生活中“政府所谓的‘为了公共利益的需要而进行的国家征用’，往往不过是为特定的政治性安排所刻意寻找的一个体面理由。”[2]王新生：《执拗的个体权利与无言的公共利益——重庆“最牛钉子户”事件宪法学评析》，〔济南〕《山东社会科学》2008年第4期。《土地管理法》规定，征收土地由省、自治区、直辖市人民政府甚至是国务院批准，《征收条例》则规定市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作，这说明土地征收权限“下放”了，也没有了征收面积上的限制。如此以来，就产生了一个社会公众最担心的问题——征收权力滥用问题。事实上，在我国当前的土地征收拆迁中，常常隐含着政府利益甚至是个别领导的政治利益、个人利益或者开发商的商业利益。具体而言，地方政府以“旧城改造”、“新区规划”等为借口进行土地征收和房屋拆迁甚至强拆，城市面貌得到了改善，形象得到了提升，所谓的“公共利益”也得到了实现。但是，在这一过程中，地方政府以更高的土地出让价格转让给开发商，从中获取丰厚的受益；地方官员取得了很好的“政绩”，甚至存在“权力寻租”等情形，其个人利益得到了极大的满足；开发商通过土地开发以更高的价格买给社会公众，从中获取商业利益。

公共利益的异化纵容了政府的寻租行为，在一定程度上削弱了政府的公信力，影响社会稳定。因此，如何克制政府利益的追逐和促进公共利益的真正实现，是土地征收中利益博弈的重要方面。

3.土地征收中利益冲突的根源

公共利益与其他利益发生冲突的根源在于：人的需求的差异化以及权力与权利的冲突。前者是公共利益与个人利益冲突的主要根源，后者是公共利益与政府利益冲突的主要根源。

虽然，公共利益最终表现为个人受益，但公共利益与个人直接的可估价利益并非完全一致，尤其是当公共利益的实现需要牺牲个人利益时，二者之间的摩擦和冲突就不可避免。“各种利益之间之所以发生冲突和竞争，就是由于个人和这些集团、联合或社团在竭力满足人类的各种需求、需要和愿望时所发生的竞争。”[1]〔美〕庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵，董世忠译，〔北京〕商务印书馆1984年版，第34页。基于不同的目的和考量因素，人们对公共利益的认识并不完全相同，甚至“在纷繁复杂的现代社会，个人利益是多样化的，且彼此之间经常发生难以调和的冲突，因而几乎不可能找到以同样方式影响所有人的公共利益。”[2]张维平：《论行政发展视野中的公共利益》，〔兰州〕《甘肃行政学院学报》2007年第1期。同时，由于每个人都有将自己的私利范围向外拓展的天性，都会自觉不自觉地获取公共利益（如公共资源、公共物品、公共服务）据为己有，“利益就其本性说是盲目的、无止境的、片面的，它具有不法的本能”[3]《马克思恩格斯全集》第一卷，〔北京〕人民出版社1988年版，第15页。。然而，社会资源和社会财富的总量是有限的，分配也是不尽合理的。社会个体在自我理性的推动下会追求自身利益的最大化，社会个体各自利益最大化的行为可能导致利益冲突。同时，国家机关是公共利益的主要提供者，其运用公共权力为公众提供公共物品和公共服务，而权力天然具有扩张性，在其行使过程中很容易侵犯权利，并与其它权力冲突。权利与权利（权力）的冲突使得公共利益与其他利益的冲突成为社会的常态。也正因为如此，控权理论一直是各个时期法治思想的核心问题。公共利益的实现过程中也存在规制问题，即为了平衡公共利益与其他利益，公共利益的实现需要在法律规范内实现。

三、公共利益与个人利益的制衡

土地征收中，解决好公共利益与个人利益的冲突，实现二者的均衡，不仅涉及到征收拆迁的顺利进行，而且涉及到被征收人的基本生活保障和国家的经济发展。针对我国的现实情况，要实现征收中公共利益与个人利益的均衡，应做到以下几点：

1.征收应以实现公共利益为目的，以必要性为前提，以最小损失为原则

首先，征收要以实现公共利益为目的。这涉及到公共利益的判断问题，应根据实质性、整体性、直接性等标准，从全局考量是否属于公共利益，只有那些能为社会公众所直接享有具有实质性内容的利益才是公共利益。由于各地经济发展水平不同，公共利益的判断可能会大相径庭。在经济落后地区，经济发展是第一要务，招商引资非常紧迫，如果仅从地方角度出发，基于招商引资而进行的土地征收就属于公共利益；但在经济发达地区，提高公共福利是中心任务，基于公共福利而进行的土地征收就属于公共利益。这即是公共利益的地域性。然而，公共利益的考量不能仅从地方的视角出发，更应该站在国家整体发展水平、资源禀赋、环境状况等高度，把地域因素融入到国家的整体发展、社会进程之中。另外，判断某一征收行为是否属于公共利益，还要看其直接目的和效果是为了增加社会福利，还是为了商业营利，或者是为了地方财政，后两者都不属于公共利益范畴。

其次，征收要以必要性为前提，即不存在以更好的方案替代对被征收人财产的剥夺。国家征收势必会侵害被征收人的个人权益，甚至是公民的基本人权。也正因为如此，征收在很多国家被视为“行政侵害行为”。为了保护个人利益，征收要满足功能上的必要性，即只有在依靠个人利益难以实现公共利益或虽可实现但成本过高的情况下，才能通过国家征收这种方式实现。也即，如果要实施某一具体征收项目，事先就应该对该征收的必要性作充分的详细的论证，即是否必需要牺牲或克减个人利益？有无替代方案？由于功能上的必要性对于公共利益的判断而言只是一个必要而非充要条件，因而其对于公共利益判断的意义更在于反面排除而非正面肯定[1]朱新力、黄金富：《论公共利益》，〔杭州〕《浙江工商大学学报》2004年第5期。。

最后，征收要以最小损失为原则，即符合比例原则。该原则源于德国，又称为禁止过渡原则，是从目的和手段的角度确定利益衡量的方法[2]陈新民：《德国公法学基础理论》，〔济南〕山东人民出版社2001年版，第368-371页。，也是解决公共利益与其他利益冲突的基本原则，是指当公共利益的实现需要个人利益利益等其他利益作出限制或牺牲时，应当把这种限制或牺牲限制在最小范围。“因公益需要而限制公民权利时，这种限制应当是‘最小范围内的’。在存在多种限制手段时，尽可能采取最小代价的形式。”[3]张文显：《法理学》，〔北京〕高等教育出版社1999年版，第223页。“国家为追求公共利益而限制人民自由权利时，不能逾越必要的限度。”[4]翁岳生：《行政法》，〔北京〕中国法制出版社2002年版，第15页。土地征收中的比例原则如何体现？首先，征收必须是为了发展社会公共事业；其次，对所要实现的公共利益要大于可能损害的个人利益，征收是必需手段，不能通过其他方式如市场交易、协议购买等方式实现，也即，公共利益之维护仅需要牺牲百分之一之个人利益的，就不能让牺牲百分之二的个人利益[5]徐海燕：《公共利益与拆迁补偿：从重庆最牛“钉子户”案看〈物权法〉第42条的解释》，〔武汉〕《法学评论》2007年第4期。；再次，征收的手段应最温和，“警察不可用大炮打麻雀”，野蛮拆迁、武力拆迁应当排除；最后，把给征收相对人对造成的损害降到最低程度。

2.征收应当由正当程序来决定

公共利益能否成立应当符合法定条件，应当经得起公众的评判。法律上的公共利益不是道德判断，而是正当利益的制度化即经由正当性程序评价的结果。程序实现是公共利益实现的应有之义，正当法律程序是获取对公共利益决策同意与支持的必要途径。为了确保征收拆迁的公共利益目的，国外许多国家都规定了土地征收的正当程序，包括公告程序、异议程序、听证程序、复议程序和诉讼程序等。在我国一直有偏重实体结果的公正性、忽视程序的重要性的传统。因而，程序控制对我国公共利益的界定具有特殊意义，应严格土地征收相关程序，通过程序正义实现实质正义。

3.征收应以公平补偿为核心

公平补偿原则是解决公共利益与个人利益冲突的又一基本原则，现代各国普遍确立了征收的补偿原则。政府为了实现公共利益可以损害个人利益，但必须进行公平的补偿，使公民的量化财产权得以保持[6]胡鸿高：《论公共利益的法律界定——从要素解释的路径》，〔北京〕《中国法学》2008年第4期。。在我国土地征收中，因征收补偿达不成一致意见是引发矛盾冲突最主要的原因，这体现在三个方面：一是补偿的标准太低；二是补偿不及时；三是补偿程序不公开透明。在征收人与被征收人之间无法达成协议的情况下，行政机关往往单方面公布其补偿标准，剥夺了被征收人的合法权益，以行政公权力压制公民合理的利益诉求。

4.征收应以完善的救济制度为保障

“有权利必有救济”是法治社会的基本原则。公共利益的救济程序主要包括行政救济和司法救济。司法救济由于在解决利益纠纷方面具有最权威的、终局性的法律效力而被认为是维护公共利益的最后一道防线。在土地征收中，学界对公共利益的司法审查范围看法不一，这也成为我国征收救济的主要问题之一。一种意见认为，司法权在对“公益”征收案件的审查中，更多的是审查由于公民对征收补偿金额不满而提起的诉讼，或者是裁判征收中“是否公正补偿”问题[7]唐忠民、温泽彬：《关于“公共利益”的界定模式》，〔重庆〕《现代法学》2006年第5期。。另一种意见认为，应对公共利益的合法性进行司法审查，因为根据法治国家的宪政理论，不论是立法机关的立法行为，还是行政机关的行政行为，其效力性都应当纳入司法审查的范围[1]王洪平、房绍坤：《论征收中公共利益的验证标准与司法审查》，〔济南〕《法学论坛》2006年第5期。。

笔者赞同第二种意见，法院有权对行政征收的合宪性与合法性进行审查。唯有如此，行政权才能得到有效控制，现代社会权力分立的政治架构以及权力制衡的宪政理念才能实现。反观我国征收之现状，正是由于司法机关把绝大部分征收、拆迁案件拒之门外，使得大量的“钉子户”只能通过上访、暴力对抗等非法治途径解决，激化了社会矛盾。从我国“议行合一”的政治体制看，尚未形成也不可能完全形成违宪审查制度，人民法院对公共利益案件的审查应主要限于公共利益决策行为以及补偿的合法性、合理性进行审查，但是应当取消非经行政裁决不能进入司法程序的规定，以避免因耗时耗力行政裁决造成讼累。

5.被征收人也应当承担义务

在征收过程中存在另外一种情况：即使补偿标准再高，被征收拆迁人都会漫天要价，如果要价得不到满足就拒绝搬迁，即是所谓的“钉子户”。权利义务具有对等性，对于被征收一方而言，在增强其话语权的同时，也应承担义务，而不能仅仅强调其权利，这也是我国土地征收中忽略的地方。笔者认为，现实中“钉子户”产生的主要原因还在于补偿不公（不按市场价值补偿）和补偿不透明。如果即使按市场价制定补偿标准，被征收拆迁户仍既不申请行政复议，也不执行，那么，征收部门就可以向人民法院申请强制搬迁。这主要是基于两个理由：一是公共利益具有相对优位性；二是在法治社会，权利和义务是对等的，不能只强调权利不承担义务，这对征收拆迁人和被征收拆迁人都是如此。

四、公共利益与政府利益的制衡

新《征收条例》规定强制搬迁由人民法院作出裁决，实际上是把搬迁的裁决权从行政权力中剥离出来，交由更为中立的司法机构，从而防止搬迁变成“血拆”，保护被征收者的利益。从理论上看，把强拆的裁决权从行政权力中剥离，确实有利于抑制和约束行政强拆的冲动。

但是，强拆裁决权收归司法部门的效果恐怕没有理想中的那么乐观。强制搬迁的决定权归于司法，并不意味着强制搬迁的裁决远离了行政机关和行政权力，因为这还取决于司法环境是否优化，即司法权是否独立。在行政权力干预司法普遍存在的情况的下，司法机关在作出是否强拆搬迁的裁决时，必然会受到行政权力的影响，难以保持公正的中立立场。更何况，行政机关会以“地方发展”、“促进就业”、“增加财政”等冠冕堂皇的理由，使法院就范，甚至会发生司法机关与行政机关联手导演强制搬迁的悲剧。因此，《征收条例》将强制搬迁裁决权交给司法机关是很大的立法进步，但同时应认识到，一个良好的司法环境和相对独立的司法权是贯彻和落实《征收条例》的关键。那么，如何预防或者杜绝土地征收中的权力滥用呢？首先，还是应当按照《土地管理法》的要求，从程序上根据征地面积实行分级审批，对于一定面积的土地归县级政府负责，超过该面积的交由上级政府审批，甚至层层审批。其次，严格土地的公益用途，否则应当加倍补偿原被征收拆迁户。再次，发挥人大监督、司法监督、舆论监督等法律监督方式方法，追究相关责任人的法律责任。最后，要严格房屋征收委托，将受委托单位限定在具有管理公共事务职能的非营利性组织，尤其是不能委托开发商、建设单位以及一切与该项目有利益关系的单位，并且对受委托单位应当进行严格的监管和限制。

〔责任编辑：钱继秋〕

高志宏，南京航空航天大学人文与社会科学学院讲师 210016

本文系中央高校基本科研业务费专项科研项目（No.NR2013018）、2012年江苏省教育厅哲学社会科学基金项目（2012SJD820019）的系列成果之一。