最高转售价格维持的经济逻辑及其反垄断法规制

摘 要：最高转售价格维持在我国的市场交易中是一种较为普遍的现象。但我国《反垄断法》第14、15条及《反价格垄断规定》第8、10条规定过于简单，缺乏可操作性，无法应对现实情况。经济理论表明，最高转售价格维持通常具有正面的福利效果。美国、欧盟均基于自身情况发展出了行之有效的最高转售价格维持反垄断法规制模式。我国应借鉴它们的成熟经验，结合本国国情，制定出完善的最高转售价格维持反垄断法律规范，即仿效欧盟做法，确立最高转售价格维持的“安全港”制度，继而借鉴美国经验，建立最高转售价格维持的反垄断分析框架。

关键词：最高转售价格维持；双重加价；合理规则；概括禁止与广泛豁免相结合的模式

中图分类号：DF414文献标志码：A文章编号：1006-1398（2014）02-0111-08

一 引 言

转售价格维持指的是上游企业对下游销售的产品价格保留控制权的一种合约安排，［1］90是理论和实践中争议最多的一种常见分销策略。最高转售价格维持是其中的一种形式，指的是供应商与经销商签订协议以固定产品的最高零售价格。［2］39自我国《反垄断法》实施以来，反垄断执法机构相继颁布了一系列与实施有关的部门规章。但与横向垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中等领域系统性的法律规范相比，有关最高转售价格维持的规定就显得粗疏，空泛。仅仅有《反垄断法》第14条第3款以及国家发展与改革委员会（以下简称“发改委”）《反价格垄断规定》第8条第3款这样的授权性条款规定。与之相对的却是现实经济生活中，烟草、汽车4S销售、日化等诸多行业中相当普遍的最高转售价格维持现象。这种法律与现实的脱节必须得到矫正，否则《反垄断法》无以为市场竞争保驾护航。因此，需要从经济理论及其他国家的反垄断规制的经验出发，找出有益资源，结合我国实际，设计出一套较为完善的有关最高转售价格维持的法律规范。

二 最高转售价格维持竞争效果的经济理论

经济学分析为反垄断立法和政策研究提供了最具说服力的理论基础。因此，要建立有用的最

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收稿日期：2013-11-29基金项目：福建省社会科学基金青年项目《转售价格维持反垄断法规制的完善研究》（2013C010）

作者简介：张骏（1982-），男，江苏江阴人，法学博士，副教授，主要从事反垄断法研究。高转售价格维持的反垄断分析框架不能脱离经济学理论的指导。

（一）最高转售价格维持的反竞争理论及其反思

1.经销商有确定自己价格的自由，最高转售价格维持会损害这种自由。［3］395但是，将本身违法规则适用于最高转售价格，会迫使供应商采取纵向一体化的方法进入销售市场。这样不仅会增加供应商的成本，也会让真正的独立经销商更加难以为继。2.最高转售价格可能定得太低以致于下游厂商不能为消费者提供实现商品价值所必需的服务，或者不能提供消费者需要且愿意支付的服务和便利。［4］345但这个论据暗示制造商或经销商不是在按照利己主义原则采取行动。实际上，这种行为将会驱走消费者，对制造商、经销商和消费者都可能造成损害，为此，一个供应商是不太可能出于商业判断而设置这样一个价格的。3.最高转售价格可能最终会导致通过大的、低成本的经销商来进行销售，而损害小的、高成本的经销商。［5］887-890但是，将有利可图的经销商或潜在的经销商赶跑，很难看出这对生产商有什么好处。并且无论如何，这只会损害低效率的经销商，而不是竞争。4.当最高转售价格制定的过低时，经销商无法降价销售，那么所谓的最高转售价格维持，可能实际上只是最低转售价格维持的伪装。［6］1487但在运用合理规则去评价它时，这种解释看上去也不能支持一个反竞争的裁决。

（二）最高转售价格维持的促进竞争理论及其反思

1.连续垄断加价问题为最高转售价格维持提供了一种效率解释。对于这一问题的数理建模，参见：汪浩. 零售经济学引论［M］. 北京： 北京大学出版社, 2011；刘志成. 转售价格维持、不对称信息与反垄断执法［J］. 经济研究, 2012,增(2).如果生产商和经销商都是垄断的，那么每一方都会增加垄断加价，这样消费者便会面对两次加价而不是一次。生产商指定经销商的批发价要高于边际成本。经销商再把该价格作为边际成本，并增加第二次垄断加价。由于这种“双重加价”Spengler在1950年发表的经典论文中首次研究了纵向市场限制，对最高限价的解释是一个重要成果。根据他的研究，厂商和经销商之间存在利益冲突，在一个厂商和经销商都是垄断者的市场上，经销商可以通过提高价格来达到其利润最大化的目标，而作为一个垄断者，对应最大化利润的销售量小于社会最优水平，这直接带来了厂商的利润减少。并且导致消费者福利的净损失。这个问题的产生是因为两个阶段的加价过程。这个过程被称为双重加价。参见：温宏建. 纵向限制的经济学和法学意义［J］. 首都经济贸易大学学报, 2005,(2).，产量降低了，价格也会高于兼顾生产和销售的纵向一体化企业。这种连续垄断会使消费者和生产商的境况恶化。消费者面临双重加价，只能买更少的产品。连续垄断下的利润也会更低。协同问题来自于这样的事实，即每家企业在制定自身价格时都不会考虑到该价格对其他企业利润的影响。经销商则会忘记，销量减少会对生产商的利润产生不利影响。纵向限制可用于防止连续垄断加价所造成的损失。如果纵向价格限制是合法的，生产商就可以在合同中加入最高转售价格维持的条款，从而防止经销商将价格提至远高于批发价的水平。生产商避免了连续增加的利润，零售商也可以确保零售销量尽可能地最大化。因此，最高转售价格维持可以被用来解决双重加价问题，从而降低价格，造福企业和消费者。双重加价理论是支持最高转售价格维持的主要证据，但这种理论在本质上是有缺陷的。假设行为主体是两个完全垄断者，那么他们凭什么会为了最大化联合利润而努力呢？事实上，出于理性自利、机会主义等因素，他们更可能从事会使各自利益最大化的行为：这是典型的“囚徒困境”，个人理性导致集体非理性，而且个人理性下的所得比集体理性下的个人所得还低。按照集体行动理论创始人奥尔森教授的观点，从理性的话寻求自我利益的行为这一前提可以逻辑地推导出集团会从自身利益出发采取行动，这种观念事实上是不正确的。如果一个集团中的所有个人在实现了团体目标后都能获利，由此也不能推导出他们会采取行动以实现那一目标，即使他们都是有理想的话寻求自我利益的。实际上，除非一个团体中人数很少，或者除非存在强制或其他某些特殊手段以使个人按照他们的共同利益行事，有理性的、寻求自我利益的个人不会采取行动以实现他们共同的或集团的利益。参见：［美］曼瑟尔•奥尔森. 集体行动的逻辑［M］. 陈郁,等,译, 上海：上海三联书店, 2003.除此之外，双重加价理论的现实意义不大。在大多数现实情况下，很少有两阶段上都是完全垄断的厂商。而且，实际的市场竞争远非简单的价格竞争所能比拟，很多的现实结论是与数理模型背道而驰的。2.由生产商实行的最高转售价格维持的动机通常是促使零售价格下降，尤其是在地区独占的情况下，各个经销商是地区垄断者，其实行垄断性价格会伤害上游生产商的利益，通过最高转售价格维持会限制地区垄断经销商的不合理提价行为。［7］993最高转售价格维持是纵向一体化的一种合约替代机制。3.在纵向交易关系中，当发生专用性资产投资的时候，最高转售价格维持是确保专用性资产的一种重要合约形式。最高转售价格维持的效率能够解释一些现象，具有相当的合理性。甚至有学者认为它对竞争，对消费者并无损害。［8］98

（三）小结

最高转售价格维持反竞争的经济学理论都遭到了严重的挑战，这些理论在现实生活发生的可能性颇低，如果仅仅因为这样的微小概率就否定最高转售价格维持，那反垄断法律规范就会产生诸多问题。反观最高转售价格维持促进竞争的理论，虽然也有一定的缺陷，但却有较为完善的数理建模支撑，少了想当然的成分，因而基础牢固，解释力强。总体而言，最高转售价格维持所具有的合理因素应该远远超过限制竞争的因素。

三 比较法视野中的最高转售价格维持反垄断规制

由于中国并没有一部概括性的反垄断法的经验，因此它在立法时没有什么选择，只能参考外国的经验和模式。纵观当今世界，美国、欧盟的反垄断法制度位于竞争法舞台的中心，被许多国家视作仿效或至少是研究的模板。因而，分析、比较两者对于最高转售价格维持的规制模式，能够拓宽我们的视域，为更好地解决自身问题奠定坚实的基础。

（一）美国反托拉斯法对最高转售价格维持的规制

1.美国反托拉斯成文法的规定

有学者指出：“在制定《谢尔曼法》之前，对于最高转售价格维持的评价主要以普通法的概念为依据。转让权是普通动产财产权的基本权能之一。通常认为，对转让实施限制有悖于公共政策，普通物品在人与人之间最大限度地自由流动最有助于公共政策的实施，除涉及非常特殊的财产之外，对一般物品、用品、动产等转让实施全面限制通常被认为无效。”［9］175

鉴于美国现实经济、政治形势的发展，美国国会在1890年通过了《谢尔曼法》，至今仍是美国竞争法立法的基础。它是全面的经济自由宪章，作为一项贸易原则，旨在使自由和无拘无束的竞争得以进行，同时还能为民主政治和社会机制提供良好的环境。《谢尔曼法》第1条虽并未明示是最高转售价格维持的规范，《谢尔曼法》第1条规定：任何契约、以托拉斯形式或其他形式的联合、共谋，用来限制州际间与外国之间的贸易或商业，是非法的。任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋，是严重犯罪。如果参与人是公司，将处以100万美元以下罚款；如果参与人是个人，将处以10万美元以下的罚款，或三年监禁。也可由法院酌情并用两种处罚。参见：尚明. 主要国家《地区》反垄断法律汇编［M］. 北京: 法律出版社, 2004.但美国法院在处理最高转售价格维持案件之时，都把它作为主要依据。

2.美国反托拉斯判例法确立的合理规则

成文法未经诉讼（形成案例和惯例）无法律上（特定语境）的确切含义，乃是普通法的一大原则。［10］18美国反托拉斯法是由法院缔造的。与其他国家的竞争法体系不同，在美国历史上，立法机关对反托拉斯法的影响可谓微乎其微。因此，必须从相关判例中去寻找最高转售价格维持反垄断规制的神髓。

最高法院在基弗－斯特瓦案中确立了对最高转售价格维持适用本身违法规则。它认为最高转售价格维持协议和最低转售价格维持协议一样，妨碍贸易者的自由并因此限制了他们根据自己的判断销售商品的能力。商业惯例如果是以提高、抑制和固定产品价格为目的就应当是违法的。在随后的阿尔布莱特案中，最高法院在阿尔布莱特案坚持了这一观点。但并未说出最高转售价格维持为何构成本身违法。倒是波斯纳看出了本案的一些端倪：“最高价格对经销商来说太低了，他们没法提供消费者所需的服务；可以引导大型经销商开展分销，否则他们就不得不面对激烈的非价格竞争；可以变成最低价格。第一个理由是说制造商在考虑自身利益时盘算错了，当然这很难成为一项禁止性规定的充分依据。因其强调售前服务的重要性，便也否定了禁止指定最低转售价格的理论。而正如最高法院承认的那样，指定最低转售价格可以鼓励售前服务。第二个和第三个理由是巧妙的，但并未触及问题的实质。即使将三个理由罗列在一起，也还是不能非常明显地压过制造商在最小化分销成本方面的收益，因此无法证明禁止制造商解除高价经销商的规则是合理的。”［11］214戏剧性的转变发生在康安案中，最高法院认为对最高转售价格维持应改采合理规则。它在重新考虑了阿尔布莱特案的推理过程和判决结果的缺漏之后，认为对最高转售价格维持适用本身违法规则缺乏足够的经济理据。这不仅是因为阿尔布莱特案中的前提假设令人难以接受，而且该案与《谢尔曼法》的当前执法很难说有任何实质性的关系。有学者总结了最高法院在本案推理过程中的相关因素：“只有垄断者实施最高转售价格维持才会对经销商产生负面影响；最高转售价格仅会影响没有效率的经销商；不存在最低转售价格伪装成最高转售价格的威胁；丞待解决的是经销商滥用市场支配力的问题。”［12］578

合理规则目前已经成了美国反托拉斯法规制最高转售价格维持的基本路径。在此规则下，法院会在个案中采用平衡测试。法院对于案件中的每个因素都会给予重视，以便确定最高转售价格维持是否对竞争施加了不合理的限制。这些因素包括：交易的具体信息；限制的历史、性质和作用；制造商和经销商可应用的市场支配力；限制的理由。［13］60

（二）欧盟竞争法对最高转售价格维持的规制

1.欧盟处理最高转售价格维持的基本法律依据

（1）欧盟竞争法对于限制竞争协议的基础性规定是欧盟委员会2007年12月13日修订的《欧盟职能条约》（以下简称《条约》）第 101 条。本条的第1款不区分横向协议和纵向协议，原则上禁止一切可能影响成员国之间贸易，以阻止、限制或扭曲竞争为目的或能产生此类结果的协议、决定或协同行为，而其中的第1项规定的内容即是直接或间接地固定购买或销售价格或其他交易条件。与此同时，该条第3款关于豁免的规定同样也适用于纵向限制竞争协议。《欧盟职能条约》第101第1款规定：一切阻碍成员国间贸易以及对内部市场内竞争造成妨碍、限制或扭曲的企业间协议、企业合并决定以及协同行为，均与内部市场不相容且应予以禁止，尤其是下列行为：直接或间接固定买入或售出价格或其他交易条件。第3款规定：第1款不适用于有助于改善商品生产或销售，促进技术进步或经济发展，且消费者得以合理分享由此带来的益处的企业间协议或系列协议、企业合并协议或系列决定、协同行为或系列决定、协同行为或系列协同行为，如果上述协议、决定及协同行为不会：（a）给参与企业施加为实现上述目的而不可缺少的限制；（b）不会给参与企业创造排除所涉商品相当部分市场竞争的条件。参见：［瑞士］安德烈亚斯•凯勒哈斯. 从华盛顿，布鲁塞尔，伯尔尼到北京——竞争法规范和功能比较［M］. 杨华隆,等,译, 北京： 中国政法大学出版社, 2013. 欧洲法院和欧盟委员会都认为，第101条不仅是纲领性的政策指南，也是可以根据通过条约建立的共同体的需要加以解释的“法律”。（2）欧盟委员会于2010年 4月20日发布了一项新的纵向协议批量豁免条例，即《欧盟委员会关于对纵向协议及协同行为适用<欧盟职能条约>第101条第3款的条例》（以下简称《条例》）。有学者指出，最重要的立法形式，即集体豁免，是高度形式化的。集体豁免通常提供了具体条款的列表，分别列出那些被认为可以接受的，不可接受的和有可能接受的行为。这有可能诱导且与把它们的协议拟定得符合这些核查表，这导致了一种较为灵活的、有着潜在扭曲作用的管制。此外，实际上这些管制经常变成命令式的。根据一项研究，成员国及其工商业界倾向于认为，它们不是司法豁免，而是强制性的行为规范。［14］470（3）欧盟委员会在2010年5月通过了《纵向限制指南（2010/C 130/01）》，（以下简称《指南》）。它虽然没有正式的法律约束力，但在实践中，对于欧洲的工商业界有着重要的指导意义。由此可见，欧盟对最高转售价格维持采取的是“概括禁止与广泛豁免相结合”的规制模式。

2.欧盟竞争法规制最高转售价格维持的具体路径

《条例》设置了“安全港”制度，最高转售价格维持如果能满足以下条件，就可豁免适用《条约》第 101 条第1款的规定：（1）供应商在其销售的合同商品或服务的相关市场占有的市场份额不超过30%，并且购买商在其购买合同商品或服务的相关市场占有的市场份额不超过30%；（2）供应商可以规定最高销售价或者建议销售价，只要最高销售价或者建议销售价不因来自任何当事人的压力或激励而成为固定或最低销售价格。［15］228

《指南》进一步指出，对于市场份额超过上限的最高转售价格维持，则需要进行个案评估。最高转售价格可能的限制竞争风险有两个：一是最高转售价格可能对转售商起到重要指导作用，并且会被多数或所有转售商采用；二是最高转售价格有可能削弱供应商之间的竞争或促进供应商之间的共谋。评估最高转售价格的反竞争效果，供应商的市场地位是最重要的考察因素。供应商的市场地位越强，导致经销商统一适用最高转售价格的风险就越大，因为他们可能会将其当作重要指南加以使用。他们可能会发现难以偏离在市场上如此重要的供应商建议的转售价格。［16］15如果认定最高转售价格存在显著的反竞争效果，就需要评估是否能够根据第101条第（3）款获得豁免。

总体而言，对于最高转售价格维持，欧盟采取的办法是，创设安全港，通过制定条例、指南来告诉工商业界，我们把框框划出来以后，你们在这个框框内去行事，就不会违反法律。这个具体框架是以供应商和经销商在相关市场占有的市场份额的30%为界：当低于30%时，最高转售价格维持就能得到集体豁免，换句话说，它是被允许的，但是有一个限制性条件，其不能是最低转售价格维持的伪装；当高于30%时，最高转售价格维持原则上就应予禁止，不能得到豁免，需要在个案中衡量其对竞争的负面效果以及潜在的经济利益。欧盟委员会对于个别豁免不是绝对的，而是有条件的。这些条件可能是附加豁免期限，也可能限定相关市场范围，还可能要求当事人履行某些义务等。有学者认为：“欧盟委员会对于授予豁免的协议或行为的履行监督是灵活的，监督方式根据不同的情形而不同，有时监督的方式还随条件和时间发生改变。”［17］130

（三）小结

在世界上几乎所有国家和地区竞争法发展的过程中，美国反托拉斯法及经验都发挥了核心作用，位居世界竞争法发展的中心。法经济学直接形塑了美国的反托拉斯法的转型，其最令人瞩目的影响体现在纵向协议方面。该领域几乎所有的本身违法规则都被删除了。［18］174取而代之的是一种体现“效率路径”的合理规则。进入21世纪之后，欧盟竞争政策的各个方面都清楚地表达出“更多经济考量”的倾向和内容。强调以经济效率和消费者利益为衡量标准的新的竞争政策是以结果为导向的。竞争法的适用也将重视分析行为的经济影响，而不仅仅局限于分析行为限制竞争的特征和性质。［19］186可见，由于美国路径对欧盟的渗透，两者呈现出一种互动和合作的趋向。欧盟竞争法的外部也有明显的变革压力。这种压力部分来自于美国政府官员，特别是美国司法部的官员。美国人对欧盟的程序现代化进程表示感兴趣，他们抱怨说，欧盟委员会的程序不切实际、成本高昂，并可能对非欧盟企业（比如美国企业）进行歧视。还出现了一种新形式的压力—“跨国化”，它来自一个我姑且称之为“泛大西洋竞争法团体”的群体。其成员有专攻欧盟竞争法的律师，此外还有美国和欧盟的高层竞争法官员，有时还有少数学者参与其中。参见：［美］戴维•格伯尔. 全球竞争：法律、市场和全球化［M］. 孙一梁,译.北京: 中国法制出版社, 2012.两者对于最高转售价格维持的规制路径也呈现出这样的特点，两者有许多相似之处。

1.虽然两者都有规制最高转售价格维持的成文法，但真正起到实质性作用的却是判例法。美国《谢尔曼法》第1条对此只做了原则性的规定，现实中反托拉斯机构和私人律师就最高转售价格维持问题做决定时，主要参考的是由法院所缔造的法律。欧盟《条约》第101条同样是一种原则性的法律，之后的具体规制方式则有赖于《条例》《指南》的解释。重要的是有学者指出，欧盟委员会发布了大量的条例、指南和通告，但这些立法都不过是判例法的总结，而在许多领域，尚待判例法进一步发展后，才可能形成成文的规则。 ［20］前言2可见，判例法对于欧盟而言，同样是至关重要的。

2.虽然两者对于最高转售价格维持的规制路径表面上看起来大相径庭，但在某些方面仍是异曲同工。美国模式是合理规则，欧盟模式是“概括禁止与广泛豁免相结合”。实际上，欧盟的这种规制路径部分地类似于用合理规则对最高转售价格维持进行测试和分析，可以说是一种“美式”类别。这一类别基本属于灰色地带，很难说清某一个案件中的最高转售价格维持到底违法了没有，需要对案件情况进行消费者的具体分析，分析其对消费者的害处和益处。

四 最高转售价格维持反垄断法规制框架的建构

（一）我国现行处理最高转售价格维持的反垄断法律规范

我国《反垄断法》第14-15条是规制纵向垄断协议的基本条款。《反垄断法》第14条规定禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（一）固定向第三人转售商品的价格；（二）限定向第三人转售商品的最低价格；（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。 第15条规定经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第十三条、第十四条的规定：（一）为改进技术、研究开发新产品的；（二）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；（三）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；（四）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；（五）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的； （六）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；（七）法律和国务院规定的其他情形。属于前款第一项至第五项情形，不适用本法第十三条、第十四条规定的，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。第14条第3款这一兜底条款可说是最高转售价格维持的基本规定。这一兜底条款理论上包括了除前两种形式以外的其他纵向垄断协议，具体包括最高转售价格维持、独家销售、独家购买等。由于本条使用了禁止一词，表明其属于强行性法律规范。参见：时建中. 反垄断法——法典释评与学理探源［M］. 中国人民大学出版社, 2008. 类似的观点亦可参见： 国务院反垄断委员会. 中华人民共和国反垄断法知识读本［M］. 人民出版社, 2012. 这一兜底条款有两大缺陷，一是造成了国务院反垄断执法机构权力过大、缺乏监督的局面；二是设置了司法审查难以逾越的障碍。参见：张骏. 美国纵向限制研究［M］. 北京: 北京大学出版社, 2012.而第15条则规定了基于效率和公共利益的抗辩。这表明我国对于最高转售价格的基本立法模式类似于欧盟的“概括禁止加广泛豁免相结合”的模式。对于这一立法模式，有学者指出属于“反垄断双语”，会导致反垄断法对纵向垄断协议规制几乎没有任何确定性可言。参见：薛兆丰. 商业无边界——反垄断法的经济学革命［M］. 北京: 法律出版社, 2008.也有学者指出《反垄断法》第14条所存在的法律解释困境，即有“合理分析方法”与“可抗辩的违法推定”这两种解释模式。而第15条的存在还使得问题更加复杂了。参见：黄勇,刘燕南. 关于我国反垄断法转售价格维持协议的法律适用问题研究［J］. 社会科学, 2013, (10).但与欧盟法相比较，我国反垄断法关于纵向限制竞争协议的规定还比较简单、原则，没有充分考虑协议当事人的市场地位对限制竞争的影响，也没有考虑第14条与市场支配地位规定的第三章在逻辑上的联系，这就需要国务院反垄断委员会和反垄断执法机构在取得实践经验的基础上，制定细则性的规定或者指南。

发改委作为主管价格的反垄断执法机构，于2011年1月颁布了《反价格垄断规定》，但它的第8条基本照抄了《反垄断法》第14条的内容，只是在第3款上作了一点变化，将“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”改为“国务院价格主管部门认定的其他价格垄断协议”而已。它的第10条规定：只要制造商能提供《反垄断法》第15条所规定条件的证据不适用本规定第8条的规定。综上所述，我国目前对最高转售价格维持的反垄断规制基本上属于发改委的自由裁量范畴，缺乏具有可操作性的反垄断法规制框架，这种情况着实令人担忧。

（二）我国构建最高转售价格维持反垄断法规制框架的建议

就最高转售价格维持反垄断法规制框架的建构来看，必须基于当前的反垄断执法现状，借鉴美国、欧盟的相关经验，并结合我国具体国情，对发改委的规章进行完善，以便取得切实的成效。

1.仿效欧盟做法，确立最高转售价格维持的“安全港”制度

有学者提出：“在转售价格维持案件中，应当首先考察相关市场的结构状况，从而将不满足反竞争条件的转售价格维持行为排除出禁止之列。”［21］115这样做的好处有两个，一是可以利用相关市场结构的机制将危害较大的转售价格维持筛选出来加以规范，二是可以让不会产生危害后果的转售价格维持更好地发挥积极作用，从而提高反垄断法律规范的可预见性及合理性。如前所述，最高转售价格维持更多地具有正面的福利效应。而且，我国《反垄断法》和发改委的《反价格垄断规定》实施时间较短，执法经验欠缺，反垄断调查的技术性工作还有待进一步地加强，故而对企业进行全面的市场结构考察，判定其市场支配力的时机尚未成熟。因此有必要仿效欧盟做法，确立最高转售价格维持的“安全港”制度。根据该制度，如果某些企业的市场份额低于安全港门槛标准，则企业实行的最高转售价格维持就无需经过反垄断机关的审查，自动受到法律的允许。建议初始时部分参照欧盟标准，对上游企业设置相关市场30%市场份额的安全港。而之所以不像欧盟那般对上下游企业都设置30%市场份额的理由主要有以下两点：首先，在低于30%的上限的情况下，上游企业通过纵向协议对下游市场的影响通常是有限的。其次，只考虑供应商和购买商之间的上游市场可以使得法律适用更容易，并且增强了法律的确定性。这之后的具体份额可随着理论和实践的发展而调整。

2.借鉴美国经验，建立最高转售价格维持的反垄断分析框架

对于逾越了安全港的最高转售价格维持，发改委则可以参照美国合理规则的经验，建立相应的反垄断分析框架。它要证明最高转售价格维持是反竞争的，需要证明企业的行为符合以下结构性条件中的一种：（1）它被用于便利下游经销商们的共谋；（2）它是应某个强大的多品牌经销商的要求，而用作反竞争的目的；（3）它被用于便利上游的共谋或寡头垄断。如果被调查的企业满足了其中的一种条件，若想免责就必须证明两件事：一是最高转售价格维持有助于实现一些具体的、可辨认的商业目的；二是找不到限制性更少的替代方案来解决问题。有学者提出了更为细致的分析要素，一共有八项：（1）生产者市场集中度为HHI﹥1200，并且转售价格维持协议占该市场实质上总销量至少15%以上。（2）零售商市场集中度为HHI﹥1200。（3）转售价格维持协议在相关产品市场中被广泛采用，至少涵盖销售额50%以上。（4）转售价格维持协议由零售商驱动，即是依照一群零售商的集体要求，或是应一个有支配力的零售商的要求而实施的。（5）转售价格维持涵盖一个有市场势力的品牌，即生产商生产的该品牌产品在相关市场上占有至少30%的份额。（6）一个具有市场支配力的零售商在转售价格维持覆盖的范围内用拥有至少30%的生产商的销售。（7）生产商实施转售价格维持是有选择性的。（8）产品具有同质性，所以零售商明显缺乏任何特殊促销的必要，因为产品与其具有竞争关系的品牌之间没有不同。参见：P. Areeda & H. Hovenkamp, Antitrust Law 2nd , New York: Aspen Publishers, 2004.