论iPad商标案中的“白手套”交易

张伟强

在 iPad商标案中，①唯冠对苹果的一项指责是苹果在购买商标权的过程中存在欺诈行为。苹果并不是直接同唯冠交易，而是为此专门在英国设立了一家名为“IP Application Development”的“白手套”公司，后者以3.5万英镑的价格买下唯冠的相关商标权，随后以10英镑的价格出让给苹果公司。在交易中，IP公司并没有告知唯冠背后的买主是苹果，这可以说是知识产权领域一项典型的戴着白手套的匿名收购。对此，唯冠方面认为，苹果的此种做法存在欺诈，是用不公平手段取得商标权利。当然也有人指出，大公司通过“白手套”公司进行匿名收购，这在商标、域名之类的知识产权领域可以说是商业惯例，并不违法。

依据法律，此种“白手套”收购是否构成欺诈？毕竟一方在交易中隐瞒了相关信息，且此种信息显然会直接影响相对方的决策。就像唯冠一方表示的：若知道实际上是苹果在购买，那肯定不只要这个价。如果确认其合法，理由是什么？此种做法又是否与“诚实信用”原则相违背呢？当然，有人可能会说：即使构成欺诈，也只是IP公司对唯冠的欺诈，而苹果是另一交易的主体。这就涉及到因欺诈而产生的撤销对于第三人的效力问题。对此，我国台湾地区“民法”第92条第2项规定：“被诈欺而为之意思表示，其撤销不得以之对抗善意第三人”。按照郑玉波先生的解释，其应当能够对抗恶意第三人。②于此，IP公司由苹果设立，目的在于作为“白手套”公司为后者匿名收购商标。苹果显然知晓甚至操控IP的收购行为，如此苹果自然构成恶意第三人。若据此种解释，一旦认定IP的收购行为存在欺诈，则唯冠对IP行使撤销权得同时对抗苹果。因此，案件的关键还在于欺诈是否成立。为了行文方便，下文的讨论不再对三方间的法律关系进行细致区分与说明，而只是一般性地讨论“白手套”交易是否构成欺诈。

一、欺诈认定的难题

在民法理论与实践中，欺诈包括故意提供虚假情况，及在有说明义务时故意隐瞒事实两种。前者称为积极欺诈，后者称为消极欺诈。这两种类型也体现在我国的法律与司法解释中。我国《合同法》第42条第2项规定“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”应当承担损害赔偿责任。最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第68条也规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”。

依据学理和法律规定，一般将欺诈的法律构成概括为：“欺诈”行为；欺诈的故意；相对人因欺诈而陷于错误，并因此而作出意思表示；欺诈的违法性四个要件。③在iPad案中，IP公司显然隐瞒了其与苹果的关系及苹果才是幕后真正买主的信息，且也知道这一信息对唯冠的要价有重要意义。从法教义学的层面分析，此项“白手套”收购是否构成欺诈，就剩一个问题：“欺诈”是否违法，或者说IP公司在这一问题上是否存在告知义务，沉默是否违法。而这恰是确定消极沉默是否构成欺诈的关键问题和难点。

尽管无论大陆法系还是英美法系的许多国家，在成文法与判例中均承认：特定条件下，单纯的沉默也构成欺诈，④但对于判断一项沉默到底何时构成欺诈或者说何种条件下负有告知义务，都没有具体、确定、周延的规定，只有抽象的原则性说明。如美国《第二次合同法重述》第161条规定：如果另一方是基于一种基本的假定而订立的合同，该方就这一基本的假定在认识上发生了错误，而说明方知道对事实的披露将使该错误得到纠正，那么，说明方没有披露这一事实就等于说该事实不存在。此时沉默构成欺诈。《德国民法典》的起草者更是直接认识到这是一个“立法者不能提供答案的问题”。⑤而德国联邦最高法院也只能原则性地要求：“向对方告知可能阻碍他订立合同的目的，因而对他具有极端重要性的事实，其范围以根据良好的商业习惯所能预期得到的告知为准”。⑥

我国大陆法律和司法解释对此也没有具体的规定，参照我国台湾地区判例，认为应该依据法律、习惯或契约来具体判断。⑦可见在这个问题上，困难是普遍的，解决方式也相似，那就是授权法官在个案中“根据诚实信用原则，结合交易习惯和人们的一般交易观念、双方当事人的具体地位进行平衡”。⑧IP公司不告知（或苹果通过IP公司隐瞒）对唯冠要价有重大影响的信息是否属于“不诚实行为”，是否违背了诚实信用原则？一般的交易中，卖方会关注买方的支付能力，但对于买方的购买意图或躲在背后的真实买家并不关心。知识产权领域的此种“白手套”收购是否构成商业惯例？即使构成，是否属于“良好的商业习惯”？此种类型的交易是否有违公平？这些问题是决定“白手套”收购是否构成欺诈所必须要回答的。很明显，对“诚实信用”、“交易习惯”等概念及相关法条进行教义分析与解释并不能提供什么有用的东西。替代性的进路是对“将其认定为欺诈与不认定为欺诈”两种不同裁判方案的相关后果进行考量，包括后果的预测与后果的评价，更为有效的知识与工具将是法经济学的。

二、基于信息的后果分析

于此，确认欺诈的关键——是否存在告知义务、能否保持沉默，所关涉的实质是一个信息不对称的问题，也就是一方拥有信息，而另一方不拥有信息，此时前者能否利用信息优势获得利益？在iPad案中，IP公司知道自己是为了苹果公司而购买商标，但唯冠却不知道这一信息，且双方都知道这一信息对于唯冠的要价有重要意义。认为 “白手套”交易构成欺诈，也就意味着IP有告知义务，不能基于此信息获得交易优势。反之，若法律承认存在该信息认知差异的合同有效，就意味着IP公司可以利用该信息获得优势。究竟哪一种选择更可取，显然不是一个语义与逻辑的问题，而是相关选择会导致什么样的后果，何种后果又是更为可欲的。

法经济学依据信息的特征及获得方式将信息作了分类与区别。根据信息本身的特征，其可以区分为生产性信息与再分配性信息。⑨前者是指具有财富创造功能的信息，如从旧纸堆中辨认出一件珍贵的文物，某种资源有更具价值的用途与使用技术，某地急需某种资源等等。此类信息有助于资源获得更有效的配置与利用，带来社会财富的增长。后者是指不具有财富创造功能，只会对既有财富的再分配产生影响的信息，如通过贿赂官员或偶然机会提前知道新的城市规划方案，从而能够在土地或房产交易中占据优势的信息。依据不同的获得方式又可细分为经投资获得生产性信息、偶然获得的生产性信息、经投资获得的再分配性信息、偶然获得的再分配性信息四种。

一个人经过多年努力习得了鉴别文物的知识，并花费很多时间与精力在旧纸堆中发现了一件珍贵的文物。授予他保有信息的权利，允许利用这些信息达成有利的交易。从交易结果来看，文物的所有权转移到了能够认识其价值和更好保存利用它的人手中，这显然是对资源的有效配置，带来了社会财富的净增长，而不是单纯的再分配。此种交易对社会来说是可欲的。同时，只有允许信息所有人利用信息获得利益，才能够为人们研究、发现、学习相关知识与信息提供恰当的激励。所获利益可以看做是对相关主体创造有价值的知识、发现有价值信息的补偿与奖励。如果法律否认人们利用此类信息获益的权利，那将没人有动力去创造相关知识、发现有价值的信息，继而有效率的交易也无从发生。显然，此种结果并不是我们想要的，对原所有人也没有什么好处。因此，为了给人们投资于有价值的生产性信息提供有效的激励和促成有效率的交易，法律应授予相关主体保有和利用此类信息达成有利交易的权利。

有些信息虽然具有生产性，拥有这些信息有助于资源的更有效利用，但它们的获得却不需要投入资源，通常是作为一种副产品偶然获得的。如一所房子的地暖设施存在问题，显然了解这一信息有助于更好地使用房子，且这一信息是作为居住的副产品而获得的，并不需要额外的投资。作为副产品，此类信息不存在需要为它们的产出提供激励的问题。⑩此外，隐瞒该信息所达成的交易还会带来无效率的后果。若房屋的卖方有权隐瞒该信息，那买方可能不但支付高价，还会因没能事先采取应对措施而遭受寒冷的冬天、甚至是水淹的损失；或者为了保护自己而事先花费成本对房子进行检验，就社会而言，这是一种重复性投入。如此，这不只是财富再分配的问题，还意味着社会财富的净损失。法律应该对这类信息的拥有者施加告知义务。

对于纯粹的再分配性信息，如事先获得的城市规划方案，基于此种信息优势达成的交易，并没有使资源配置到更有效的位置或用途，只是使财富从一个人的口袋转移到另一个人的口袋。不但社会财富没有增加，反而徒增交易费用，这显然是一种社会损失。若该信息是投入一定的资源获得的，如通过贿赂官员，则导致了更多的消耗与浪费。因此，法律也不应该给予此类信息的拥有者保持沉默的权利。

依据上述分析，为了给交易方产出和利用信息提供正确的激励，促成有效率的交易，避免社会损失，法律只应该允许经投资获得的生产性信息的拥有者保持沉默，而其他信息，尤其是再分配性信息的拥有者一般应负有告知义务。若后者隐瞒了相关信息，就很可能构成民法上的欺诈。根据这一有关生产性信息与再分配性信息的经济学原则，只需在司法中对案件相关信息的性质进行考察，就应该能够为我们判断“沉默何时会构成欺诈”提供有效的帮助。iPad案所涉及的信息为谁是真正的买主，或者说买方是刚成立不久的小公司还是财大气粗的大公司？对于这一有关买方身份与实力的信息，我们很难找到什么生产性功能。不但如此，幕后买方为掩盖身份而设立“白手套”公司，以及卖方为揭示对方身份或意图而可能进行的调查，还都意味着额外成本的付出。若分析到此为止，依据上述经济学原则与方法，“白手套”交易似乎看不出什么经济合理性。

事情真的是这样吗？除了信息，我们是否遗漏了很重要的变量？或者，在商标权交易中存在着与其他类型的交易所不同的特殊因素，这一因素使得有关买方身份的信息会对交易产生不同于上述分析的影响。恰如前面提到的，在一般的交易中，除非涉及支付或履约能力，人们对交易方的身份并不太在意。且单纯的身份一般也不会对交易价格有什么影响。譬如，汽车销售商最关心的是汽车售价，而非买主是谁；通常不会也不能因为对方是大公司就漫天要价或者特别优惠；即使优惠，那也是因为对方购买数量较大，或者未来有多次交易的可能，而非单纯的基于身份。iPad商标权交易显然与此不同，唯冠若知道背后真正的买主是苹果，肯定会提出更高的要价；而苹果公司显然也清楚这一点，正因为如此才出现了身为“白手套”的IP公司。为什么会如此呢？这一交易同前述交易有什么关键区别呢？

三、 “敲竹杠”及其矫正

商标权及其他知识产权交易的一个独特之处就在于“垄断”因素的可能存在；苹果若想用iPad商标就只能从唯冠手中购买，这自然造就了“敲竹杠”的机会。商标的价值在于作为商誉的载体，表征了某种商品的特定品质，有助于降低消费者的搜寻、检验成本，方便商家与消费者之间的沟通，促成有效率的交易，而这要以商标权的设立为前提。要实现此种功能需要对商标进行巨大的投入，包括持续不断地保证相关商品的可靠品质、大量的广告宣传等。简单地说，商标权的交易可以分为两种类型：一种是买方能够制造高品质产品，却很难以较低的成本让消费者了解。此时购买已积累起相当声誉、获得公众认可的商标或品牌就是一个可行的选项。在此类型的交易中，垄断的因素很少，甚至可以说不存在。因为同类商品的知名品牌可能有多家，可能存在多个卖方；且除此以外，买方还可以通过投资广告宣传等替代性途径塑造新品牌。另一种是买方所看上的并非某个商标已积累起的声誉，而是觉得该“商标”本身似乎是某种商品的最佳标记。显然，苹果对iPad的钟情，绝非是看上了唯冠已注入的商誉，只是觉得iPad本身最适合用来标记其产品。iPad当下的声誉显然是苹果注入的，甚至很多人认为苹果才是商标，iPad只是苹果所开发的独有产品。尽管苹果能够更有效地使用iPad或者说iPad在苹果手中更有价值，但由于商标权的原始取得是注册和一定期限内的实际使用，该商标权已经属于唯冠。只要唯冠尚未放弃或丧失该商标权，苹果要想使用，就只能从唯冠手中购买。

商标权的设置是商标能够发挥其商誉载体、降低交易费用功能的必要前提。而附有一定条件的注册制度则是当下建立商标权的通行与有效制度，尽管并非没有缺陷。由于商标价值的关键在于商誉，且可以作为商标的文字、符号、图形、色彩、声音、甚至气味等的组合近乎无限。先注册先得一般不会给后来者选择商标造成多少麻烦，尤其再辅以一定的反抢注措施与使用要求后，更是如此。但这也仅仅是一般而已。有些情况下，某种商标设计方案可能确实拥有某种更具优势的品质，因此很难有完全的替代物。此时，注册在先者就对后来者造成了负外部性。若后者又能够更有效地利用这一商标，那该商标的所有权就存在错误的配置，这对社会而言是一种损失。苹果显然认为iPad是标记其商标的最佳符号，且iPad在苹果手中的价值也确实更大。自愿交易能够校正这一错误配置，且又不会破坏构成商标权基础的注册制度。问题在于卖家是唯一的，这就产生了垄断，而垄断则意味着“敲竹杠”的机会。

“敲竹杠”行为直接导致了谈判费用的增加，卖方凭借“只此一家”希望获得尽可能高的出价，而买方却努力降低要价，双方都“坚持不让步”。除了谈判费用，此种对策行为还使得谈判破裂的概率增加，而这意味着资源将不能得到有效的配置。无论是额外增加的谈判成本，还是交易失败，都是社会的净成本。法律应该努力减弱“敲竹杠”的严重程度，进而降低谈判费用和促成有效率的交易。“敲竹杠”与谈判费用的严重程度与交易双方的预期密切相关。若买方是大公司（如苹果），卖方自然会合理推测该商标对买方有很高的价值且买方也负担得起，此时就会坐地起价（它会远远超过商标留在自己手里的价值）。作为大公司的买方自然也清楚地知道这一点，希望能以较低的价格（如略高于商标留在卖方手中的价值）达成交易。而卖方自然倾向于利用自己的垄断地位，坚持对高价的要求，如此必然会导致谈判的困难、成本的增加与交易失败的风险。假设卖方预测买方的最高出价为X（与商标对买方的价值正相关），买方估计只要不低于Y卖方就有利可图。X与Y相差越远，双方的谈判会越困难，费用越高且交易失败的风险越大。 为了摆脱这一困境，大公司想到的一个方案就是：自己躲在幕后，由“白手套”公司出面交易。这些站在前台的公司一般是没有多少名气的小公司，实力不强、前景不明。面对他们，卖方很难提出过高的要价，毕竟只要有利可图，卖总比不卖好。一开始，卖方对X的预测就会大大低于对方是大公司时，这样X与Y之间的差距会大大缩小，从而更容易达成一致，讨价还价的成本会降低，交易失败的风险也会减少。如此，“白手套交易”显然有助于降低谈判成本和交易失败概率。当然有人会说，设立“白手套”公司掩盖身份本身就是一种成本，且卖方很可能还会为了发现对方真实身份而进行调查。这就需要权衡这些不同的成本。

假设“白手套”公司在交易中的谈判成本为B，此时卖方的谈判成本为C，这可以说是“敲竹杠”不存在或不太严重时的正常谈判成本。大公司直接出面交易的谈判成本为E，E—B就是它通过“白手套”交易所节省的谈判成本；而此时卖方的谈判成本为F。大公司设立“白手套”公司的成本为D，而卖方可能进行的调查的成本为G。在“白手套”交易的博弈中，大公司处于先行动的位置，只有预测E—B>D时，它才会去设立白手套公司。而B只有在对方未能发现其真实身份时才会小于E。大公司知道这一点，也知道卖方很有可能进行调查，因此，只有在后者调查也难以揭穿“白手套”交易，或不去进行调查时，大公司采用白手套交易才可能成功。卖方知道买方可能是“白手套”公司，但只有在调查能够发现真相时才会去进行调查。若现实中大公司普遍采用了“白手套”交易，那就意味着卖方很难以合理的成本发现真正的买主，进而可能从一开始也就不去进行调查，如此G很可能就不发生了。这样一来，“白手套”交易的交易成本就是B+D+C，而B+D 这样看来，商标权领域的“白手套交易”是一种有助于降低交易费用和促使有效率的交易达成的交易方式。法律应该予以支持相关主体对真正买主的信息有权保持沉默，这不构成欺诈。由此，对沉默是否构成欺诈的问题，除了上文中有关生产性信息与再分配性信息的经济学原则外，我们还可以总结出另外一条经济学原则：建立在不披露有助于降低可欲交易的谈判费用的信息（尽管不具有直接的生产性）认知差异基础上的合同，一般不应视为欺诈，且应强制履行。

至此，我们从经济学的角度为商标权领域（也可以自然地扩及其他知识产权领域）的“白手套”交易的正当性提供了一个有说服力的解释，同时，也为判断沉默是否构成欺诈提供了更为明晰、有效的原则与知识。然而，这一经济学逻辑同法律人经常说的、写在法律文本与判决书中的“诚实信用”是何关系呢？它与后者相冲突，亦或构成了后者的深层依据与判断标准？

四、 经济学逻辑是否违背“诚实信用”

“诚实信用”、“良好商业习惯”、“一般交易观念”均具有广泛的包容性与高度的不确定性，据此来判断一项沉默是否构成欺诈，有一个必要的前提——人们对某一行为是否为“诚实”、“公正”事先存在共识，否则，就需要进一步论证。如前所述，这一论证并非上述概念的教义分析所能解决。事实上，笔者认为能为此提供帮助的正是上述经济学逻辑。而有人可能会担心单纯的经济合理性是否有失偏颇，甚至背离了这些法律概念所承载的公平、正义理念。

“敲竹杠”行为不但没有效率，也不会有人认为它是公平的。自然，为了避免“敲竹杠”而进行的信息隐瞒也就不存在“不公平”的问题。只要交易价格超过了iPad留在唯冠手中的价值，唯冠就没有什么损失，也会愿意达成这一交易。iPad在转到新拥有者手中后可能或实际积累起的巨大价值无论是基于新拥有者的贡献，还是部分市场机遇，均与原所有者无关。“羡慕”无可厚非，但“嫉妒与恨”无论在法律上还是道德上都不具有什么正当性。

诚实信用从来不意味着交易方要毫无保留地向对方透露一切与交易有关的信息。事实上，大多数沉默并不构成法律上的欺诈，只有特定条件下的沉默才会产生法律责任。德国判例就强调：告知义务不能被不合理地扩大。任何一项“自愿”的交易（这也是法律会强制执行的交易）都意味着买方认识到或找到了交易物的更大价值与用途所在，否则交易不会进行，也不应该进行。交易的功能就在于将资源配置到更有效率的用途上。一方投入成本生产出了能够更有效的使用资源（如新的技术、新的市场）或更有效的配置资源（如开辟新的航线）的信息，这对整个社会而言是有益的，值得鼓励。他们利用此类信息优势获得交易利益也是合乎道德的。与此相反，不具有生产性价值，也就是不能带来社会财富的净增长，而只会导致财富再分配的信息，基于此种信息认知差异的交易只是消耗资源，将财富从一部分人的口袋转移到了另一部分人那里，无社会收益可言。这既是无效率的，也是不公平的，在法律层面被认为不存在真正的“自愿”。

对于交易中的沉默何时是不正当的、可责难的问题，我们发现经济学的逻辑同道德观念是高度一致的。有效率的做法也同时被认为是合乎道德、不违背“诚信”原则的。而无效率的做法也没有获得道德观念的支持。如弗里德曼所言：“很多情况下，我们认为是公正的原则正好符合那些根据我们的观察是有效率的原则。……即我们所称的那些正义的原则可能实际上就是产生有效率的结果所需的各种原则的重要组成部分，是一些被我们内化了的原则。”经济学的逻辑不但与诚实信用原则不相冲突，且是后者的深层依据与追求目标。当事先的共识不存在时，人们也就无法通过教义分析来判断某一做法是否合乎“诚实信用”原则。此时，前文所述的经济学逻辑与原则就成为更明晰、有效的知识与工具，能够帮助我们对不同裁判方案的可能后果进行预测与评价，从而选择能够为人们的行为提供正确激励、降低交易费用、促成有效交易的裁判方案。而这一选择也是合乎道德与公平正义观念的。

当然，这并不意味着要用经济学的概念与话语取代“诚实信用”、“公平正义”等法律话语，后者显然更具修辞色彩，更易为法律人和公众所接受。尤其人们对某一行为的性质存在共识时，直接据此判案更为简约和有说服力。当共识不存在时，这些简约且有道德色彩的原则就不再起作用了，此时人们只能探寻这些原则背后的逻辑，求助于经济学的知识与原则进行后果主义的分析。也就是说，此时法官很可能公开说的还是“诚实信用”、“公平正义”，实际做的却是经济推理，且这一推理并不需要法官意识到自己正在进行经济分析。两者不同角色背后，隐含的还是经济学的逻辑，这将是另一个很长的话题。