用工管理面临新考验

陈敕赫

随着社会家庭经济状况的提升，“独生子女”政策逐渐暴露出一些弊端，更使部分符合条件的家庭生育二胎成为一种社会现实。作为用人单位，应当顺应发展，谨遵法律，逐渐规范和适应这种不可逆的趋势。

国家计划生育政策实施以来，“独生子女”的大量增加，对我国的人口结构、适龄劳动力以及社会家庭结构，都产生了巨大的影响。近年来，适时调整计划生育政策的呼声日益高涨，“开放二胎”政策也在这种呼声中逐渐演变成社会广泛关注的民生话题之一。

2013年11月，党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》对外发布，其中便提到了“坚持计划生育的基本国策，启动实施一方是独生子女的夫妇可生育两个孩子的政策”，这预示着“单独二孩”政策已上升为国家意志，2014年“两会”前后，各地的“单独二孩”政策纷纷落地，很多年轻妈妈的职涯轨迹或将因此发生改变，而企业人力资源管理的诸多层面也将会悄然发生变化。

了解“新政”准生门槛

顾名思义，“单独二胎”是指夫妻双方一人为独生子女且第一胎非多胞胎，即可生育二胎。各地方的《人口与计划生育条例》均在原来许可生育二胎的情形中加入了一款“夫妻一方为独生子女且只有一个子女的”情形。

但是，各地对生育间隔的要求不尽相同，如《北京市人口与计划生育条例》规定，允许生育第二个子女的，生育间隔不少于四年，或者女方年龄不低于二十八周岁；《重庆市人口与计划生育条例》第二十一条则要求，申请再生育的夫妻，女方不满二十八周岁的，申请再生育时间应当间隔三周年以上。而有些地区则没有明确的生育间隔的条文规定。所以，生育之前均需具备相应的准生许可或证明则是享受相应待遇的凭证。

生育“二孩”的待遇异同

●产假期限

虽然之前还有关于产假期限的争议，但是在《女职工劳动保护特别规定》实施近二年后，相信人们已经对产假期限没有太多异议，实际操作中完全遵从 “女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。女职工怀孕未满4个月流产的，享受15天产假；怀孕满4个月流产的，享受42天产假”的规定即可。

但是，在现在晚育较为普遍的情形下，生育二胎时就没有30天左右的晚育假奖励了，因为晚育都要求以生育第一个子女为前提要件，所以生育二胎就意味着失去享受晚育假的可能，而且奖励配偶的晚育护理假（或称陪产假）也会被一并取消，因为国家政策暂且只是放开二胎的生育，尚没有达到鼓励、奖励的程度，所以这部分的奖励待遇在生育二胎时也不再给予。

●薪资待遇

就现有的实际状况来看，产假生育津贴各地方均有“既当裁判员，又当运动员”嫌疑的计发办法和规定，而且也有规定企业需另行补差的条文，所以除了计发的天数存在差异之外，生育津贴的计发标准并无不同。

但是，对于一些额外奖励，如独生子女父母奖励费、退休时领取的一次性计划生育奖励费等则自然不能再次享有。不过，在员工实际生育二胎之前，若用人单位已经有独生子女的相关待遇支付的奖励，而在员工生育二胎后能否追回，则成为一个难题，虽然单个员工的成本看起来未必很高，但是在聚沙成塔、集腋成裘的效应之下，也是一笔不小的薪资成本。

●劳动强度与禁忌

女职工在怀孕、哺乳期间禁忌从事的劳动范围应当严格遵从，一般不安排重体力劳动或加班或夜间上班，这些劳动强度与禁忌的规定与生育头胎时均无异，而且需要注意的是，这与其是否系合法生育没有关系，只要女员工处在怀孕、哺乳状态，就需要遵从这些原则。

策略：以静制动

面对未来几年可能井喷的企业女员工生育二胎的高峰，企业应做好以下几点准备：

●厘清概念及相关规定

女职工有关生育的假期中，本身就纷繁多样，包括产前假、产假、晚育假、哺乳假、保胎假、哺乳时间等，一字之差就会给企业带来影响和损失。

举例来说，产前假与产假中的产前15天之间的区别，前者一般是指怀孕7个月以上在工作许可的前提下由本人申请经单位批准后的假期，而且应当是在产假开始前结束，由此这个“产前”应当指的是产假之前；而后者是指产假的其中一段时间，所谓的“产前”指的是在预产期之前，因此这个“产前”并非一个精确的时间概念，只是一个相对的时间跨度，所以说两者在时间上是一个前后的关系，而条件上更是有着天壤之别，待遇上自然也是截然不同的。

又如，哺乳假和哺乳时间，前者也是除例外情形之外雷同于产前假的一个选择性的可批准的假期，而后者则是女员工子女满周岁前每天的一个哺乳时间，一般为每天1小时雷打不动，与哺乳假6个月之间在时间长短的差别上是非常巨大的，所以几字之差，可能法律上的概念与外延就完全不同，由此可能导致员工与企业间不必要的误解，造成二者间的隔阂，导致经济损失。

●谨慎仔细核实

对于将来生育二胎时的证明，一定要以办理的《准生证》或其他行政生育许可为认定依据，不要妄自揣测臆断员工是否具备生育二胎的资格，即使员工确实符合生育二胎的相关政策或法律法规规定，在没有拿到上述许可文件之前，用人单位也有合理理由拒绝给其相应待遇。否则，既可能让个别员工钻了空子，也可能造成公司主观判断失误带来的损失。

●违法“超生”的待遇处理

第一，不能因为未获得准生的许可，就完全“一刀切”式地取消女员工任何待遇。笔者认为，对于假期的休息时间和假期间的收入待遇要区分开来。

产假，其实是属于一种医学和生理上必要的休息恢复时间，是一种基本人道主义的体现，所以只要客观上确有生育子女，则应给予其对应的产假。如果予以剥夺和不予准许反而容易造成一种对立的情绪，甚至导致女员工健康方面的重大损伤，而这是任何用人单位不愿面对或发生的，因此，这种生硬剥夺的处理也就成为一种得不偿失的下下之策。

产假待遇，是产假期间的薪资收入，是一种受法律保护的体现，而违法二胎生育自然是违反了法律规定。对此，自然不应享有生育津贴或薪资待遇。但是，也不排除员工能出具相应医院的病假或休假证明的可能，此时，建议用人单位以“病假”的名义给予女员工相应的薪资待遇，以避免背上拖欠薪资的嫌疑。

第二，不宜以违法生育二胎为由处罚员工。实践中，用人单位通常以女员工违法生育二胎、违反国家的法律法规为由，给予罚款、辞退等处罚，但这些形式上看似合法合理的处理，背后却存在着极大的法律风险。

那么，用人单位是否有权对员工进行罚款处罚，在《企业职工奖惩条例》废止之后，一直存在着较大争议与迥然不同的实务判例，加之，违反计划生育相关规定的“超生生育”本身也有条文规定进行行政层面的罚款处罚，如若用人单位再次进行罚款，则意味着员工的同一个生育行为，将被处以两次或是多次的处罚，这显然有违法律“一事不二罚”的原则与精神。所以，用人单位给予员工超生处罚所面临的违法风险是比较大的。

另外，以此为由进行辞退处理的案例也不在少数，虽然有部分支持的实务案例，但是同时也存在着大量判定公司违法解除劳动关系的案例存在，所以综合的违法风险较高，不建议用人单位如此操作。endprint