国企总法律顾问制度痹症分析和完善建议——基于总法律顾问角色定位的新发展

梅 林，王 凯

（中国电子科技集团公司第十四研究所，江苏南京 210039）

0 引言

企业法律顾问制度是企业通过设置法律顾问机构并配置专职法律工作人员，专门负责处理本企业涉法事务的一整套制度的通称。总法律顾问制度脱胎于企业法律顾问制度，是指规范企业总法律顾问的设置、条件、产生、职责、权利、义务等一系列规章制度的总称，是现代企业法律顾问制度的一种高级进化形式，也是其核心内容。

1 总法律顾问制度的历史沿革

1.1 国外发展历史

通常认为，企业法律顾问制度起源于19世纪后叶的美国。世界范围内最早在企业内部设置专职法律工作人员的是美国新泽西州的美孚石油公司，时间是1882年。但直到1929年世界经济危机以后，特别是“二战”后，企业法律顾问制度才得到广泛的发展，促进这种制度发展的原因有很多，但根本原因是因为资本主义经济从“自由时代”向“垄断时代”变迁，西方政府立法取向也由自由经济原则向国家积极干预原则转变。到20世纪60年代末，美国企业法律顾问制度已经基本成型，并在70年代迅速向欧洲传播，到80年代已经形成相当完善的体系，其中法律事务部的负责人一般称作“总法律顾问”“总律师”“首席法律顾问”，因此以其为核心建立的现代企业法律顾问制度又被称为“总法律顾问制度”。据全球法律顾问协会统计，目前，在美国500强企业中，共有480家企业设立了总法律顾问，全面负责公司法律事务。是否施行总法律顾问制度已成为衡量一个现代企业成熟与否的重要标志。

1.2 国内发展历史

我国企业法律顾问制度诞生的重要标志，是1955年4月26日《国务院批转“关于法律室任务职责和组织办法的报告”的通知》，其中明确了规模较大的重要国营企业，根据实际情况需要建立法律室，并说明法律室实际是法律顾问室。1979年，中国技术进出口公司设立法律处。1980年，武汉钢铁公司设立法律顾问处，这些企业成为文革后促进企业法律顾问制度恢复的先锋。1986年颁布实施的《全民所有制工业企业厂长工作条例》对确立企业法律顾问的地位起到了决定性的作用，其中明确了厂长可以设置专职或聘请兼职的法律顾问，法律顾问在厂长的领导下进行工作，并对厂长负责。随着市场经济的快速发展，1997年3月发布的《企业法律顾问执业资格制度暂行规定》和5月发布的《企业法律顾问管理办法》这2个部门规章，首次提到总法律顾问这个概念，开始了现代企业法律顾问制度的探索。2002年7月，原国家经贸委会同多个部委联合印发了《关于在国家重点企业开展企业总法律顾问制度试点工作的指导意见》，正式拉开了建设国有企业总法律顾问制度的序幕。2004年5月，国务院国资委颁行《国有企业法律顾问管理办法》，解决了国有企业总法律顾问制度在发展中存在的一些重大问题，并下发了《关于在国有重点企业加快推进企业总法律顾问制度建设的通知》。2007年，国务院国资委发布《关于进一步加强中央企业以总法律顾问制度为核心的企业法律顾问制度建设有关事项的通知》，要求中央企业认真落实总法律顾问职能。

2 国企总法律顾问制度痹症分析

经过十几年的发展，我国企业法律顾问制度正在逐步完善之中，国企总法律顾问制度正处在从局部试点向全面深入的推进阶段。截至2011年6月底，在120户中央企业中，有117户建立了总法律顾问制度，占98%；在1155户中央企业重要子企业中，有1058户建立了总法律顾问制度，占92%。但从实际效果来看，国企总法律顾问制度的运行始终差强人意，也暴露出很多问题。笔者通过与欧美国家的对比，试图从以下几个方面加以分析。

2.1 缺乏国家层面的顶层设计和立法支持

我国虽然先后出台了一系列有关企业法律顾问的政府部门规章，但总体说来存在2方面问题。一是立法层级太低，在实际执行中很难得到认可，没有一部权威性的国家法律出台，从国家立法层面上保护并规范企业法律顾问的地位、作用、职责和权力。二是没有将企业法律顾问制度嵌入具体的具有可操作的法律规章中，导致企业法律顾问制度如同空中楼阁，难以落地。这方面，欧美都有比较好的范例，例如法国《金融安全法》，规定必须成立一个由财务人员、法律人员组成的财会检查委员会，负责定期对企业财务进行检查和审计，如果企业法律顾问发现公司有违规和欺诈操作的行为，可以通知该公司的首席执行官或者总法律顾问。这样，企业法律顾问在处理具体问题上就“有法可依”。

2.2 国有企业领导人法制意识还需要进一步提高

企业法律顾问的尴尬地位有其历史必然性，中国企业，尤其是国有企业的“一把手”体制，是传统文化与政治体制的反映，不是人为的结果。它与现代企业制度格格不入，但不易改变。在一把手体制下，企业法律顾问以及总法律顾问最多只能发挥参谋作用，其作用大小取决于“领导重视程度”。因此在相当多的国有企业里，相对于企业经营管理中的其他重要问题（如发展战略、市场营销、人力资源管理等），企业法务管理常常被轻视或忽视，法律顾问的作用难以得到充分发挥。另一方面，企业领导人在对企业法务管理上，也存在很多认识上的误区，典型的观点包括“花瓶论”“雨伞论”“唯诉讼论”“降低效率论”“社会律师会念经论”等。在2013年第3届中国公司法务年会上，万科集团首席律师颜雪明将中国企业法务的困境形象地称为“安全带模型“：开车的时候，许多人不愿意系安全带。不系安全带既违法，又不利安全，为何宁可冒险也不系？一是系安全带麻烦、不舒服；二是不系并不一定会出事，其风险是或然的。如此，再好的安全带，不系上就毫无意义。

2.3 总法律顾问的独立性和权威性严重不足

在法务管理上，总法律顾问的监督和制约的直接对象就是企业经营管理者，但在国有企业中，总法律顾问的权力却又来源于企业经营管理者。甚至在《国有企业法律顾问管理办法》中，也明确要求总法律顾问对企业法定代表人或总经理负责。此举本意树立总法律顾问的高管形象和权威性，但实质上却背道而驰。例如2004年中航油巨亏事件中，其根本原因就是中航油总裁陈久霖“违规操作”，而中航油表面上完备的法律顾问制度在“一把手决策”面前，根本没有起到任何监督作用。所以，总法律顾问在国有企业中仅仅具有“决策参与权”，而且这种参与权还是有限度的，其独立性和权威性没有得到制度保障，很难发挥应有的作用。而在美国，如高通、波音、IBM等企业，公司总法律顾问一方面向CEO汇报工作，很多时候同时也向董事会报告有关事项，还有不少美国上市公司（如COWEN GROUP）的总法律顾问兼任公司董事会秘书。据美国高通公司总法律顾问介绍，在美国大企业，只要总法律顾问认为某项公司决策或经营行为违反国家有关法律法规及公司规章制度，管理层将毫不犹豫地调整或停止这项决策和行为。

2.4 企业法律顾问能力和素质亟待提高

相比现实商业环境对法律人员的需求，国企法律顾问队伍的能力和素质现状并不令人乐观。国资委的相关调研数据显示，中央企业重要子企业总法律顾问专职率和法律顾问持证上岗率仍然偏低，队伍专业化水平亟待提升，一些企业抱着应付检查的心态，只看考评指标，不重实际质量。尤其是作为企业法律顾问制度核心的总法律顾问，其招聘和选拔显得非常困难，以至于某些地方采取降低总法律顾问任职条件作为权宜之计，其效果可想而知。相比在欧洲，企业法律顾问大多受过良好的法律高等教育，有的精通数门外语。很多公司物色的企业法律顾问人选，必须是取得博士学位或1～2个硕士学位，其素质要求相当高。如在法国，企业法律顾问往往是在具备律师、法官、检察官等资格后，在企业独立负责某一领域法务工作之前，再经过1年时间的跟班学习和岗位培训。有时法国政府还会选派一些具有法官资格的人员直接到国有企业担任法律顾问。在美国，总法律顾问一般都具备深厚的职业背景，例如GE公司现任总法律顾问Denniston毕业于哈佛法学院，曾先后担任马瑟诸塞州州长的首席法律顾问、大型律师事务所合伙人、美国联邦检察官办公室负责人；波音公司现任总法律顾问Luttig曾先后担任美国联邦第四巡回法院法官、联邦上诉法院法官、美国司法部部长助理等职务。而据笔者了解，国内某大型央企集团，其下属子企业的总法律顾问大多数由纪委书记兼任。相较之下，高低立判。

2.5 资源投入严重不足

一方面，法律事务机构虚设、人员配备不到位现象还比较突出。据不完全统计，虽然经过多年努力，我国从事企业法律顾问的人数达到10多万人，但其中取得法律顾问执业资格的仅有3万余人，剩余多数仍然属于无资格执业的尴尬境地，如果再除去兼职情况，专职法律顾问人数更令人堪忧。同时从法律顾问人数和企业规模的对比来看，我国企业远远落后于欧美企业。资料显示，美国波音公司法律部门现有232人，占500多名高管人员的46%；通用电气公司设有专职企业法律顾问800余名，总部保持80～100名；埃克森－美孚公司共有法律顾问700余名（公司员工10万人左右）；BP－阿莫科共有法律工作人员800余名（公司员工约10万人）；雪佛龙公司共有法律顾问230名（公司员工3.3万人）；在世界上最大的纽约证券交易所4000多名工作人员中，公司律师多达2000余人，占到一半人数。欧洲航空航天防务集团总部的500名员工中有24名是企业法律顾问，占员工总数的4.8%，另有120个企业法律顾问在全集团下属专业领域工作；法国空客公司总部500名员工中有15名企业法律顾问，占员工总数的3%，其下属公司还有60名法律顾问。而据笔者了解，国内某大型央企集团，其子企业中，法律顾问仅有个位数，相比平均数千人的企业规模，法律顾问比例不足0.1%；即使在被国资委列为总法律顾问制度建设标杆的中石油集团，其员工总人数近60万，企业法律顾问1100余人，仍然不足0.2%。另一方面，中国企业法律风险管理经费投入欠缺。统计对比表明，美国企业支出的平均法律风险管理费用占企业总收入的1%，与统计分值相对应，中国企业本应该投入0.5%，但实际投入只有0.02%，美国企业投入是中国的50倍。

3 总法律顾问角色定位的新发展

2014年1月在第3届中国公司法务年会上，中国人保集团股份有限公司法律总监李祝用先生代表全球企业法律顾问协会（Association of Corporate Counsel）在中国首次发布了《21世纪总法律顾问技能报告》，这份名为《21世纪总法律顾问技能》的调研报告，由ACC和乔治城大学法律中心联合推出。报告数据来自于对700多名总法律顾问、前总法律顾问、首席执行官、董事会成员等的采访和调研。

报告指出，2014年，公司法律顾问，尤其是总法律顾问或者首席法务官，需要承担3个不同的角色：法律部门领头人、首席咨询师、商业策略师。法律部门领头人是总法律顾问的传统角色，报告特别指出，公司法律顾问的角色正在演化，融入了更多策略方面的职责，对公司律师来说，商业头脑也变得更加重要。对于这一角色，总法律顾问需要具备的技能集中于管理、财务和商业诀窍。首席咨询师的角色要求总法律顾问为CEO以及很多公司的董事会成员提供可信的法律和商务建议，根据报告，在为董事会提供咨询工作的价值上，经验越丰富的总法律顾问越被认可。这一角色要求总法律顾问具备4项技能：一是洞察提供法律建议的大环境；二是平衡好一些关系：同CEO和其他高管既要和睦互信，又要保持独立性；三是觉察风险和问题的能力；四是提升领导能力和人际交往技巧。商业策略师是未来总法律顾问3个角色中最值得关注的一个角色。根据调查报告，71%的总法律顾问和37%的董事会成员都认为，总法律顾问的这项工作职责，将会成为今后5～10年间的一个首要价值驱动因素。该角色所需的技能也有4点：一是平衡好承担风险和规避风险的关系；二是从犯过的错误中汲取教训，同时对业务保持一份好奇和敏感之心；三是坚持创新，接受新点子；四是除了做一个好律师外，还要做一个好的商业合作伙伴。

这份报告虽然更多的是调研记录国外总法律顾问的演变，但他山之石可以攻玉，对于下文探讨如何完善国企总法律顾问制度建设具有借鉴意义。

4 国企总法律顾问制度完善建议

4.1 法律制度体系化

尽快打破总法律顾问制度一直由国资委推动、效力停留在部委级的不利局面，借鉴《会计法》和《总会计师条例》等立法经验，推动以总法律顾问制度为核心的法律顾问制度在国家立法层面上的顶层设计，并将法律顾问制度作为一个法律体系也纳入国家司法管理体系。同时配套出台企业法律顾问、总法律顾问维护自身权益和开展相应工作所需权力的法规，将企业法律顾问职称等级纳入国家统一序列。

4.2 合理调整企业经营目标和价值追求

美国通用电气公司原总裁杰克韦尔奇曾说：“公司业务我并不担心，我担心的是有人做了法律上愚蠢的事给公司声誉带来污点，甚至使公司毁于一旦”。可见，企业经营目标和价值追求影响企业对法律的重视程度。我国市场经济化程度不高，企业对法律的要求相对不足，企业的法律思维还在逐渐形成中，特别是在国有企业强调生产规模和收入的稳定增长、重生产轻管理的情况下，企业依法合规经营还处于初级阶段，还无法得到企业的认可和高度重视。相反，市场化程度越高的行业、直接面对客户的企业，法律风险意识会高一些，这是市场引导、客户鞭策的作用。所以，市场与客户是促进企业法律风险意识最有效的途径。在另一层面上，目前国有企业违规经营给企业造成的损失和影响仍未引起足够重视，很多企业重违约风险、轻违规风险。随着越来越多的中国企业走上国际化道路，以及中国国内监管制度越来越严，合规也成为中国企业必须面对的问题。企业的合规如今不仅包括遵守法律法规、监管要求和规则，还应涵盖符合企业组织制定的有关准则，以及适用于企业自身业务活动的行为准则等内容，否则违规的代价可能导致法律制裁或监管处罚同时承受重大财务损失及声誉损失。这一点，在跨境合作或者投资中尤为重要。

4.3 提升企业法律顾问的独立性

其一，探索国企总法律顾问派驻制度。类似监事会或者总会计师，由出资人控制总法律顾问的人事权，依法向投资企业派驻总法律顾问，以打破企业内部人对总法律顾问的控制。总法律顾问作为公司董事会或者国有产权代表中的组成部分，在人身关系上将不再依附于公司决策者或管理者，而真正具有决策发言权和监督权，充分发挥其应有的作用。

其二，建立企业法律顾问条线化管理机制。在企业法律顾问管理权属于企业内部的现状下，建立企业法律顾问的条线化管理机制，实现企业法律顾问从最高国资委到最底层企业的贯通，实行“垂直管理”。也就是说，企业法律顾问对上级企业或者出资人的法律事务管理机构负责，而不对本企业经营管理者负责，上级企业或者出资人的法律事务管理机构可以决定下级企业法律顾问的任免和晋升。

4.4 提升总法律顾问的权威性

提升总法律顾问的权威性最有效的办法是加速推进总法律顾问高管化进程。一项针对100家大型企业的调查发现：只有44家企业的总法律顾问进入企业领导班子；38家的企业总法律顾问相当于总经理助理和三总师（总工程师、总会计师、总经济师）的级别；8家企业的总法律顾问属于部门经理级别。考虑到有48%总法律顾问系兼职（多由副总担任），真正的专职总法律顾问的地位和作用恐怕比上述调查结果还要糟糕。而美国大企业普遍将总法律顾问定位于企业管理层的核心成员，高通、IBM、波音、纽约证券交易所、美泰、西部信托的总法律顾问均为公司执行副总裁，是与首席财务官、人力资源副总裁、销售副总裁等作为同级别的高管人员；SemPra Energy电力公司、希尔顿饭店、麦当劳公司的总法律顾问，均为公司董事会下属执行层中的5个核心人物之一，其排名仅次于总裁。这里需要进一步说明的是，在我国，通常是企业副总兼任总法律顾问，而在欧美，通常是总法律顾问兼任副总，都是“兼任”，但本质大不相同。因此，要进一步明晰国有企业总法律顾问作为企业高级管理人员的定位，有效发挥总法律顾问在企业决策层的法律风险防范作用。

4.5 实现法务管理和企业管理的深度结合

其一，支持业务发展是企业法律顾问的首要职能，因此法务管理流程必须嵌入企业经营管理流程，才能为管理层决策提供更加有效的法律支撑。同时，这种体系可以全面系统地规范法律风险评估、合同全过程管理、知识产权、法律纠纷、重大决策法律论证等法律事务管理流程，解决长期困扰企业法律工作发展的制度瓶颈问题，实现法律专业线管理的规范化、制度化和标准化。同时也可以探索法律顾问项目制，企业法律顾问参与项目全过程，并在项目决策、法律论证、商务谈判、法律文件起草等各环节发挥作用。

其二，要建立总法律顾问对企业信息的获取机制。总法律顾问对企业经营决策的深度和影响力很大程度上取决于能否全面、及时地获取企业经营信息，即对企业内部信息的无限制知情权。而在我国《国有企业法律顾问管理办法》中，仅简单规定了企业法律顾问有权“根据工作需要查阅企业有关文件、资料，询问企业有关人员”，不具备可操作性。因此企业必须建立和维持一套总法律顾问可靠的信息网，并确保为总法律顾问提供准确的、有价值的信息，而企业总法律顾问则要敦促其他部门向法律团队及时通报内部信息。否则，总法律顾问参与企业经营决策就是一句空谈。

其三，企业法务管理也要创造价值。如何强化法务管理部门的作用，欧美大企业目前最新的做法是让法务部创造价值。业务部门受到重视是因他们创造价值，实际上企业法务管理也能创造价值：合同管理帮助企业高效、安全地完成交易，这是创造价值；知识产权管理让企业保持优势，这也是创造价值。法务部门可以从法律和经济角度进一步分析数据，以得知每年法律部舍弃了多少合同、规避了哪些风险、避免了哪些损失等，并汇报给企业决策者。同时在这一过程中，法律顾问更多地应该向评论者、监督者或者一种辅助服务的角色转变，变被动为主动，由事后到事前，从后台到前台。

4.6 加强国企法律顾问队伍建设

要深刻理解加强国企法律顾问队伍建设的重要性。一方面，要建立企业总法律顾问后备人才管理制度，大力推进企业总法律顾问向专职化、专业化方向发展，并加大培养力度，定期组织法律专业培训和国内外业务交流，提高总法律顾问和高层次法律人才的管理水平和业务能力，奠定国有重点企业总法律顾问的队伍基础。另一方面，可以借鉴欧美企业法律顾问和律师双轨并行、互为补充的机制，建立合适的渠道，吸引优秀律师、法官等专业法律人才投身企业法务工作，达到快速提升企业法律顾问素质和能力的目的。

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