兽药饲料违法案件查办中应注意的问题

文│徐学荣（云南省宣威市兽药饲料监察所）

周广贤（云南省宣威市倘塘镇农业综合服务中心）

行政机关应将没收较大数额财产的行政处罚纳入听证范围，否则在实施处罚过程中会因违反法定程序而导致出现行政败诉的不利后果。

近年来，云南省宣威市畜牧兽医局加强了兽药饲料行政执法工作，加大了对违法案件的查处力度，执法人员能力和水平得到进一步提高。但执法人员在办理具体案件过程中还存在一些问题，主要表现为对被处罚主体的认定有误，对货值金额和违法所得的理解和认定不够准确，将“责令停止生产、经营”当作《行政处罚法》规定的“其他行政处罚”，没收较大数额财产未告知听证等。笔者就以上问题提出个人浅见，与广大同仁探讨。

一、问题分析

1.被处罚主体的认定问题。行政处罚的被处罚主体是与实施行政处罚的主体相对应的行政处罚对象，也就是作为行政管理相对人的公民、法人和其他组织。在执法实践中，其类型繁多，包括自然人、个体工商户、公司、非公司企业法人、个人独资企业、合伙企业、农民专业合作社、法人和非法人企业设立的分支机构以及无照经营主体等，在实施行政处罚时常出现一些认定的错误，如把个体工商户、非法人企业设立的分支机构、无照经营组织作为被处罚主体等。

2.“货值金额”和“违法所得”的认定和计算问题。处“货值金额”X倍的罚款和没收“违法所得”都是兽药饲料行政执法中最常用的处罚种类，然而《行政处罚法》和《饲料和饲料添加剂管理条例》（以下简称《饲料管理条例》）未对“货值金额”和“违法所得”的认定、计算作出规定，《兽药管理条例》也只规定了“货值金额”的认定和计算。故在实施行政处罚时，部分执法人员因对其把握不准，惧怕被诉，货值金额就以当事人违法生产、销售的库存产品的数量与其单件产品进价（生产成本价）的乘积计，违法所得则以获取的利润计。处罚太轻，违法行为得不到应有的严厉打击，以致违法行为屡罚不止，达不到行政处罚的目的。

3.“责令停止生产、经营”的理解问题。有的执法人员将“责令停止生产、经营”理解为《行政处罚法》规定的“其他行政处罚”种类，在行政处罚决定书等文书中将其作为处罚内容来表达。结果将应属行政命令性质的“责令停止生产、经营”当作行政处罚，或是将本属“责令停产停业”处罚种类的“责令停止生产、经营”当作不适用听证程序的一般行政处罚。不仅文书不规范，有时还会出现程序违法，应当引起重视。

4.没收较大数额财产的听证问题。法律、法规没有明确规定没收较大数额财产适用听证程序，因此在涉及没收较大数额财产的行政处罚中，执法人员往往未告知当事人有采取听证的权利。没收较大数额财产的行政处罚，对当事人的财产权具有较大影响，在执法实践中当事人一般都会考虑提起行政诉讼，一旦提起行政诉讼，行政机关若未履行告知听证义务，将承担败诉的不利后果。

二、建议

1.正确认定被处罚主体。

（1）公民和法人的认定。对公民和法人的认定比较直观，公民只要依其身份证或个体工商户营业执照，法人依其营业执照或组织机构代码证即可认定。但应当注意的是，不能将个体工商户视为被处罚主体。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十一条规定：“起字号的个体工商户在民事诉讼中，应当以营业执照登记的户主（业主）为诉讼当事人，在诉讼文书中注明系某字号的户主。”

结合《最高人民法院关于〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第九十七条规定：“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释，可参照民事诉讼的有关规定。”笔者认为，在对个体工商户实施行政处罚时应当以其营业执照登记的经营者作为被处罚主体，有字号（名称）的在文书中注明系某字号（名称）的经营者，没有字号（名称）的在文书中注明系营业执照注册号为XXX的经营者，以明示当事人属个体工商户。

（2）其他组织的认定。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《高法意见》）第四十条规定，其他组织是指“合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织”，包括私营独资企业、合伙组织，法人依法设立并领取营业执照的分支机构等9大类。显然，在执法实践中较常见的个人独资企业、普通合伙企业属其他组织。值得注意的是，根据有关法律规定，个人独资企业、合伙企业也可依法设立分支机构，申领营业执照，但它们并不是《高法意见》第四十条所指的其他组织，在实施处罚时，只能以设立该分支机构的企业作为被处罚主体。

（3）无照经营主体的认定。无照经营主体，其行为人有的是一个简单的自然人，有的是一个非法的组织，他们往往挂有一个牌子和冠以一个名称，如XX经营部、XX办事处等。对其认定，笔者认为应按照主体为谁的原则来进行。就是谁设立了这个无照经营主体，被处罚主体就是谁，个人设立的就是自然人、法人设立的就是法人、其他组织设立的就是其他组织。

2.正确认定和计算“货值金额”。关于兽药“货值金额”的认定和计算，《兽药管理条例》已有明确规定，只要按规定执行即可，但对于饲料“货值金额”的认定和计算，《饲料管理条例》未予以明确，只能参照有关法律。《产品质量法》是规范产品质量监督和行政执法活动的一般法，其在法律责任一章中规定了有关质量问题产品“货值金额”的认定和计算，笔者认为，对于饲料“货值金额”的认定和计算，在有关国家机关未明确作出规定之前应当参照该法的规定执行，即以违法生产、销售产品（包括已售出和未售出的产品）的标价计算；生产者、销售者没有标价的，按照同类产品的市场价格计算。

3.正确理解和区分违法所得。关于违法所得的定义，现行法律、法规没有作出明确规定，立法、司法、行政部门对违法所得的解释和计算标准也不一致。全国人大常委会在《产品质量法》制定过程中明确，该法所称“违法所得”要具体情况具体分析，可以是违法产品的经营额、销售额或者获利额。对于生产经营兽药饲料产品的违法所得，农业部先后以农办政函〔2005〕12号、〔2014〕34号文件分别作出了正式解释，明确规定按产品的销售额计算。

毫无疑问，这两个文件为执法人员计算违法所得提供了依据，但在实际执法中如果都按销售额计算的话，一是执法难度大，二是由此引起的行政诉讼也将大大增多；而如果都按获利额计算的话，有时处罚又太轻，违法行为得不到应有打击，达不到行政处罚的目的。因此，笔者认为具体执法中不能一概而论，不同的违法行为应有所区分，应当把违法行为分为主观故意（明知或应知）违法和非主观无意违法两种，并结合违法行为的性质、社会危害等进行判断区分。

（1）主观故意违法。违法行为性质严重或可能造成较大社会危害的，应当以销售额计。如《饲料管理条例》有关条款“拒不改正的”、“逾期不改正的”等情形，无证生产、经营行为和生产、经营非法、禁用、假冒产品等行为。其他违法行为和情形可以获利额计。

（2）非主观无意违法。当事人履行了法定义务，由于无法预见或难以避免的原因造成违法的，应当以获利额计。如对当事人经营抽检不合格产品的处罚，若没有证据显示当事人是故意经营不合格产品，且其在进货时已履行了查验产品标签、说明书、质量检验合格证、生产许可证、进口注册（登记）证、批准文号等法定义务的，违法所得就应当以获利额计。

4.正确理解和区分“责令停止生产、经营”。“责令停止生产、经营”从字面上可以理解为《行政处罚法》规定的“责令停产停业”处罚种类，也可理解为要求、命令当事人停止、纠正违法行为，是责令改正的具体表现形式，是一种行政命令。

根据《行政处罚法》释义，责令停产停业是指国家行政机关对违反行政管理法规的工商企业或个体经营户，依法在一定期限内剥夺其从事某项生产或经营活动权利的行政处罚，对比较严重的行政违法行为才适用；责令当事人改正或者限期改正违法行为，是指行政机关要求违法当事人作为或不作为，使其中止违法行为，令违法当事人履行其应当履行的义务，或者以其他方式达到与履行义务相当的状态。依笔者理解，《兽药管理条例》《饲料管理条例》规定的“责令停止生产、经营”在有的条款属“责令停产停业”，有的条款属“责令改正”。至于如何区分应当结合违法行为的性质和具体的法条选择适用。如《兽药管理条例》第五十九条第一款的“责令停止生产、经营活动”，《饲料管理条例》第三十八条第二款、第四十条、第四十二条、第四十三条、第四十五条第二款的“责令停止生产、经营”是对具资质当事人“逾期不改正的”、“情节严重的”等比较严重违法行为作出的规定，应属“责令停产停业”的行政处罚。而《兽药管理条例》第五十六条第一款、《饲料管理条例》第三十八条第一、三款、第四十六条第一款规定的“责令停止生产、经营”，立法本意应该是对不具资质生产经营和虽具资质但生产经营假劣产品行为的制止，是责令当事人以不作为的方式去履行其依法应承担的不作为义务，并不是额外科加的新义务，应属行政命令；在行政处罚决定书中应表述为“依照《XXXXXX》第XX条规定，本机关责令当事人立即停止经营（生产）XXXX，并作出如下处罚决定”。

5.将没收较大数额财产的行政处罚纳入听证范围。《行政处罚法》第四十二条第一款规定应当听证的处罚决定种类为：“责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等”。这里的“等”，从《行政处罚法》立法本意看，除了列举的三种行政处罚之外，还应该包括其他在性质上相似的行政处罚。从性质上看，没收较大数额财产与较大数额罚款一样均是对当事人的财产权有较大影响的处罚，因此将其纳入听证范围符合立法本意。而《最高人民法院关于没收财产是否应当进行听证及没收经营药品行为等有关法律问题的答复》（〔2004〕行他字第1号）规定：“……行政机关作出的没收较大数额财产的行政处罚决定前，未告知当事人有权要求举行听证或者未按规定举行听证的，应当根据《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定，确认该行政处罚决定违反法定程序”。从司法上确立了“没收较大数额财产”的听证地位。因此，没收较大数额财产的行政处罚与《行政处罚法》第四十二条第一款列举的三种行政处罚一样同属应当听证的处罚决定种类。

为使广大执法人员正确应用听证程序，建议在修订《行政处罚法》时将没收较大数额财产的行政处罚纳入听证种类。有关“较大数额”的标准问题，最高人民法院〔2004〕行他字第1号文件也同时指出：“……其他行政管理部门作出没收处罚决定，应参照省、自治区、直辖市人民政府的相关规定认定”。据此，笔者认为，云南省应当比照《云南省人民政府转发国务院关于贯彻实施〈行政处罚法〉文件的通知》第五条规定：“……对公民处以1000元以上罚款；对个体工商户处以1万元以上罚款；对法人或者其他组织处以3万元以上罚款”进行认定。