我国公益信托法律移植及其本土化一种正本清源与直面当下的思考

刘迎霜

作为一个后发现代化国家，法律移植是我们不可避免的一条道路。我国2001年通过的《信托法》第六章规定了公益信托，是一种典型的法律移植，其来源于英国的慈善信托。然而，在《信托法》实施的十余年里，尚没有一个符合信托法规定的“公益信托”的实例出现。作为制度主要形式的法律制度，其移植显然具有“实用性”动机。公益信托作为法律制度移植到我国在当下面临的困境不得不让我们开始省思。

本文首先正本清源地从法律移植的视角分析公益信托的移植对象之本质、法律概念和构成要件，然后，直面当下我国慈善事业现状而思考移植对象与本土资源、移植后的本土化等问题。本文认为，英美慈善信托作为一种慈善组织移植到我国，并不实用，在今后《信托法》的修改中应删除“公益信托”一章。我国应将英美慈善信托理解为“一种法律行为及由此行为创设的法律关系”进行移植，使其能够调整规范我国当前广泛存在而又“无法可依”的民间社会募捐行为。

一、移植对象本质的考察：行为制度与主体制度

公益信托的移植，首先必须回答的问题是公益信托是什么。公益信托是信托的一种，因此，对此问题的回答取决于对信托本质的认识。

关于信托的本质，与信托法究竟属于财产法、合同法还是组织法三种不同学说相应。英美法的传统观点认为，信托是一种基于受信任关系而让与财产的行为。英国法律史学家梅兰特是信托合同法说的鼻祖。……