我国仲裁市场竞争法律制度的困境与突破

张圣翠

（上海财经大学法学院，上海200433）

我国仲裁市场竞争法律制度的困境与突破

张圣翠

（上海财经大学法学院，上海200433）

仲裁已被公认为一种服务商品而可成为市场竞争的对象。我国仲裁市场竞争法律制度的缺陷造成了仲裁服务市场几乎处于地区分割的不竞争状态，同时排除了临时仲裁竞争和大量有仲裁能力公民的市场准入与竞争。我国仲裁市场竞争法律制度存在缺陷或陷入困境的成因是制定相关规则时缺乏科学民主的理念、立法技术水平不高、相关主体的个人或行业私念严重。加强我国仲裁市场竞争的主要意义在于能有效地改善政府职能和降低财政负担、提高我国仲裁服务者的竞争力、纠正行业不良风气并能提高仲裁公信力等。突破我国仲裁市场竞争法律制度困境的主要手段是要树立仲裁制定法主要为私法性质程序法的科学理念、移出我国《仲裁法》中大部分的仲裁机构规则并予以修改、引入临时仲裁制度和修订仲裁员资格条件规范。

仲裁；仲裁机构；临时仲裁；仲裁员；市场竞争

仲裁是各方当事人根据其争议发生前或发生后达成的协议，将他们之间的争议交由法院以外的第三人作出有约束力裁决的活动。可以向当事人收取报酬、除司法审查活动以外的一切成本都由当事人买单的仲裁或仲裁管理可以成为一种服务商品，这已被一些中外学者有力地予以论证。①参见康明：《论商事仲裁的专业服务属性》，对外经济贸易大学2004年博士论文第32-39页。See also Arno L.Eisen&Felix Lautenschlager，ⅠLike JAMS on My Toast:The JAMSⅠnternational Arbitration Rules in a Nutshell，Vindobona Journal ofⅠnternational Commercial Law&Arbitration，2007，p118.

良好的仲裁服务不仅能降低当事人的纠纷解决成本，而且能为仲裁所在地带来巨额的经济收益和其他社会正效益，很多国家或地区都在争取成为世界性或区域性仲裁中心或中心之一。②参见向阳：《最受欢迎国际商事仲裁地之析》，《北京仲裁》2009年第4期。目前，我国的仲裁市场却很不景气，这与有关仲裁市场竞争的法律制度陷入很大困境是直接相关的。本文从该困境现实出发，在深入剖析其成因的基础上，透过对具体制度的微观完善来探寻突破方式。

一、我国仲裁市场竞争法律制度及其困境

到目前为止，我国内地没有一部以“仲裁市场竞争法”命名的规范性文件，因此无论从哪种角度来看，我国并不存在独立的仲裁市场竞争法律制度。然而，我国内地却有很多实际上可能影响仲裁市场竞争的法律条文。它们大体上可分为两类，其一为能促进仲裁的市场竞争，其二则相反，即限制或妨碍仲裁的市场竞争。无疑，能促进其他商品市场竞争的一般法律条文如《反不正当竞争法》第4条至第7条和《反垄断法》第8条与第13条在适用于仲裁的情况下肯定属于前者。此外，我国《仲裁法》等专门法中也含有一些能促进仲裁和市场竞争的法律制度，如《仲裁法》第6条关于当事人可以选择仲裁机构就是能在一定程度上促进仲裁机构竞争的规范；又如国务院办公厅于1996年发布的《关于贯彻实施〈仲裁法〉几个问题的通知》中关于非涉外仲裁机构也能竞争涉外仲裁业务的规范等。然而，现行的我国《仲裁法》等专门法中更多地包含了后一类限制或妨碍仲裁市场竞争的制度，或者这些规则在实践中被人为地以限制或妨碍仲裁市场竞争的方式实施。这后一类的法律制度导致前一类增强仲裁市场竞争的法律制度陷入了基本上无能为力甚或无效的困境。

第一，仲裁专门法中的仲裁机构设立和定性规则及其实际运行使得仲裁管理和仲裁服务市场几乎处于地区分割的不竞争状态。

我国现行的仲裁机构设立和定性规则主要体现于《仲裁法》第10条与第14条、1995年国务院办公厅发布的《重新组建仲裁机构方案》和《仲裁委员会登记暂行办法》等之中，其基本内容为：仲裁机构由直辖市和省、自治区人民政府所在地的市或其他设区的市的人民政府组织有关部门和商会统一组建设立,并应经省、自治区、直辖市的司法行政部门登记；仲裁机构独立于行政机关并与之没有隶属关系，各仲裁机构之间没有隶属关系；依法可以设立仲裁机构的市只能组建一个统一的仲裁机构。

《仲裁法》第6条规定仲裁机构不实行级别管辖和地域管辖而应由当事人协议选定。虽然财政部、国家发展改革委2010年共同发布的《关于调整仲裁收费管理政策有关问题的通知》（财综[2010] 19号）与随后相应发布的一些地方行政法规规定少量的仲裁机构具有财务自收自支权，其也具有一些竞争仲裁管理服务市场的意识；③这些规范性文件可下载于http://www.chinaacc.com/new/63_74_201011/22su801784560.shtml，2014年3月6日访问。然而，《仲裁法》和上述行政法规对仲裁机构的体系与定性的规则导致了很多仲裁机构的种种不竞争或弱竞争情形：相当高比例的仲裁机构自我定性为行政性机构或行政支持类机构，不仅由政府部门出资组建，而且长期依靠财政拨款生存，缺乏市场竞争意识；大多数仲裁机构的负责人及最高决策部门组成人员由行政部门的领导兼任，其中甚至不乏由此获取不当利益者；④参见王红松：《贯彻党的十七大精神，加快推进仲裁机构体制改革》，《北京仲裁》2008年第2期；参见宋连斌、杨玲：《我国仲裁机构民间化的制度困境——以我国民间组织立法为背景的考察》，《法学评论》2009年第3期。不少仲裁机构很大程度上依靠政府机关发文获得仲裁案源；绝大多数省、自治区人民政府所在地的市和其他设区的市只设立一家仲裁机构，并体现为独家运营的局面。⑤参见陈建：《论仲裁员在市场经济中的定位》，对外经济贸易大学2007年博士学位论文，第222页；参见肖永平、胡永庆：《加入WTO与我国仲裁法律制度改革》，《中国法学》2001年第2期。

第二，仲裁法中的仲裁协议有效性规则完全排除了临时仲裁的竞争。

完全排除以我国内地为仲裁地的临时仲裁竞争的特别法规则主要体现于《仲裁法》第16条与第18条、2006年施行的《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》（法释[2006]7号）第3条至第7条等。

中外学者都曾指出，在法律允许的情况下，有丰富的仲裁体验的当事人、具有较高诚信水准的当事人，特别是今后仍必须保持交往的当事人选择临时仲裁作为有约束力的争议解决方式，可以降低高额的仲裁机构服务管理费并能节省时间成本等。从经济学角度来看，只有交易成本和争议解决成本低廉，投资和经贸才会繁荣，普通民众的整体福祉由此才会得到提高。正是出于此种考虑，美国甚至有法院判决一些机构仲裁条款为无效的违背良心的条款，并径直指定临时仲裁员解决当事人之间的争议。⑥参见陆炯：《对临时仲裁制度的法律思考》，《仲裁研究》2005年第1期。See also Nicolas de Witt,OnlineⅠnternational Arbitration:NineⅠssues Crucial toⅠts Success,American Review ofⅠnternational Arbitration，2001,p.454.同时，包括临时仲裁在内的所有仲裁活动都是服务贸易的重要对象，它可为以其为仲裁地的国家或地区带来可观的经济收入。深刻地认识到这一点的英国、比利时和西班牙等国无不适时修订其仲裁法，以努力争取成为世界上最具吸引力的仲裁地之一。我国的一些国际著名的仲裁机构一直努力通过低廉的收费等方式争取国际仲裁案源，为我国的创汇做出了显著的贡献。但是，精明的、多次参与临时仲裁的外国当事人及其代理律师或有较深研究的学者也会算帐，我国这些仲裁机构全面管理程序下的仲裁仍然比仲裁机构不提供管理服务而只担负任命仲裁员名单角色的临时仲裁费用高很多。⑦See Michael Black QC,Wendy Kennedy Venoit,George J.Pierson，Arbitration of Cross-Border Disputes，Construction Lawyer，Spring,2007,p.7.在此情况下，意图通过临时仲裁降低费用的当事人鉴于习惯中形成的“北京仲裁条款”（arbitration in Beijing clause）无效等情况，自然会避免选择我国为临时仲裁地。无形中我国应有的外汇收人、培养优秀仲裁员的机会都失去了；当事人拟在我国临时仲裁降低成本的愿望就没有实现的可能性了。

另外，虽然明文不允许临时仲裁的竞争，我国内地变相临时仲裁实际上也不少。据统计，我国的民商事案件每年上千万或近千万起，仲裁案件却只有几万件，二者之比不到5%；全国3%的仲裁机构占有全国仲裁服务市场的近一半份额，很多其他的仲裁机构自成立以来受案量没有起色，完全依靠国家财政拨款维持生计。⑧参见陈忠谦：《二次创业：中国仲裁发展的必由之路》，《仲裁研究》2005年第3期。然而，我国的各仲裁机构都很在意受案量的宣传，一般都将其作为自己广告的重要内容之一。据笔者调研，有关受案量中有相当一部分是由仲裁员事先接案和裁决，然后拿到有关的仲裁机构去盖章。由于能增加收案数，能在广告中作宣传“资本”，并且可以收取一定的费用，因此，很多仲裁机构非常欢迎这种裁决，没有不愿意盖章的。实际上，这些仲裁机构在盖章前对导致这种裁决的仲裁过程根本未提供过任何服务，这种裁决实质上是一种临时仲裁裁决，只是因为现行法律的不承认而变造成机构仲裁裁决。

第三，特别法中的仲裁员资格规则不合理地排除了大量有仲裁能力的公民的市场准入并参与竞争。

仲裁员资格规则主要见诸于现行《仲裁法》第13条和1998年国务院台湾事务办公室与法制办公室联合下发的《关于聘请台湾地区专业人士担任仲裁员试点工作的意见的通知》（国台发[1998]9号文）等，其最核心的精神是所谓的“三八两高”要求，即只有具有以下条件的人士才有资格被当事人选为仲裁员：（1）从事仲裁工作满八年的；（2）从事律师工作满八年的；（3）曾任审判员满八年的；（4）从事法律研究、教学工作并具有高级职称的；（4）具有法律知识、从事经济贸易等专业工作并具有高级职称或者具有同等专业水平的。

我国已有学者研究证明，不少具有民事行为能力且在一定范围内很具声望的我国内地公民因感到争取符合以上条件太困难而对仲裁没有任何的参与积极性。⑨参见陈运来：《我国农业保险仲裁的现实缺位及立法对策》，《中央财经大学学报》2010年第2期。显然，我国内地现行的仲裁员资格规则不仅排除了这些人员作为仲裁提供者的市场准入和竞争参与，而且不利于我国仲裁业的推广。

二、我国仲裁市场竞争法律制度困境的成因

造成我国仲裁竞争法律制度目前困境的原因是错综复杂的。

(一)科学民主法制理念的缺乏导致了一些特别法规范不当

历史已证明，科学民主的法制理念应当是在不损害公共利益和基本人权的前提下尽可能地尊重私权和民众的自我选择。①张斌生主编：《仲裁法新论》，厦门大学出版社2004年版，第198页。然而，由于我国《仲裁法》制定时缺乏这种理念，其中不少规范十分不当地限制或妨碍着竞争。如《仲裁法》第16条和第18条排除临时仲裁竞争的规范在很大程度上就是由于错误地认为仲裁全部是一个很高端的争议解决活动，必须通过仲裁机构这样的组织管理给予当事人特别严密的保护。②参见刘茂亮：《临时仲裁应当缓行》，《北京仲裁》2005年第1期。实际情况却是临时仲裁不仅具有上文已指出的各种好处，而且由于临时仲裁的存在，各仲裁机构不得不提高管理服务的水平以彰显优势的方式竞争业务，并且可以提高公民的自我保护意识，因为临时仲裁在有些情况下确实会存在陷入僵局及增加成本等问题。③See Lauren D.Rachlin,A Guide to EfectiveⅠnternational Arbitration;Practical Considerations inⅠnternational Arbitration Proceedings,Ⅰnternational Law Practicum,Spring,1997,p.29.See also Joseph L.Daly,Arbitration;The Basics,Journal of American Arbitration,2006,p.20.

同样原因也可归于现行的仲裁员资格任职条件等其他影响仲裁竞争的规范缺陷。就该任职条件规范而言，虽然在一定程度上确保了不少当事人可选到具有一定素质的仲裁员，但并不是一切情况下都绝对如此。如某副教授仲裁员因不公道、不正派的行为引发的著名富士乐案就是一个很好的例证。④参见萧凯：《从富士乐仲裁案看仲裁员的操守与责任》，《法学》2006年第10期。有学者在调研中也发现，按照现行《仲裁法》第13条获得仲裁员资格者中有相当一部分在私下承认自己是一方当事人的利益代表者。⑤袁发强、刘弦、邓伟龙、王美文：《中国仲裁机构往何处去——国内部分仲裁机构运行情况调研报告》，《北京仲裁》2010年第1期。相比之下，表面上不符合该条条件的公民中却不乏品德高尚者。另外，我国《仲裁法》对仲裁裁决适用法律错误不作为可撤诉仲裁裁决的事由，那样，我国现在有很多普通老百姓是有能力胜任仲裁员的。

(二)很多其他的特别法规范的立法技术不科学

就《仲裁法》第14条而言，据主要起草者之一的费宗祎先生在数种场合明确地声明，⑥如其在2008年的长沙仲裁论坛上的发言或论文：《费宗祎先生谈仲裁法修改》，《北京仲裁》2007年第2期。该条采用隐喻式的否定措辞规定“仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系”，原意是要确立仲裁机构的民间性和非行政性。然而如前所述，截至到目前为止的现实情况仍然是这一立法原意和依据该法第6条的仲裁不实行地域管辖的原则在很大程度上落空，不少仲裁机构的负责人或工作人员为此种情况的辩解是：该第14条并没有正面规定仲裁机构不应当具备行政性。⑦参见陈福勇：《模糊化还是明确化——也谈仲裁机构的性质问题》，《北京仲裁》2007年第2期。此外，该法的第16条与第10条及第12条在规范的文字上相互矛盾或匹配不当，原因在于：第10条第2款仅仅规定仲裁机构由有关市的人民政府组织组建，对民间组织或个人创建仲裁机构未作明确授权；《仲裁法》第12条没有明确规定政府机关的行政人员不得在仲裁机构兼职，同时对该条中“法律、经济贸易专家”的概念也没有作出明确的界定。同时，《仲裁法》缺乏适用范围的条款也是不可忽视的因素之一。例如，一些地方政府鉴于《消费者权利保护法》第34条中关于消费争议可以仲裁的规定，在行政机关内或官方色彩很浓的消费者委员会内成立了仲裁机构，按照《仲裁法》其他方面的规定组建仲裁庭，作出“一裁终局”、“有终局法律效力”的仲裁裁决。⑧刘晓蔚：《论消费者纠纷仲裁解决机制的构建》，《宁夏社会科学》2007年第3期。

（三）个人或行业私利泛滥

我国目前只允许通过机构这唯一的方式提供仲裁服务，很多仲裁机构不仅设立时严重地依赖政府提供资源，而且在仲裁机构设立后相当长时间内的主要负责人员及工作人员多来自政府部门。①见祝嘉骏《论我国仲裁机构的改革与完善》，《韶关学院学报》2013年第5期。他们中不仅有相当一部分属于前述的由此获取不当利益者，而且为了继续获得比较稳定的收人保障和福利水平而反对任何针对其自身的竞争性改革。②参陈福勇：《我国仲裁机构现状实证分析》，《法学研究》2009年第2期。

就由仲裁机构构成的仲裁管理行业而言，其中的多数由于多年来依附政府部门拉取案源或者获得运行经费而根本不愿加入市场自由竞争。③同前注⑭，袁发强、刘弦、邓伟龙、王美文文。即使是内部存在一定的竞争机制并在外部获得较大经济收益的极少数仲裁机构也常常通过各种渠道为谋私利而发布不正当的言论。如在我国已有多篇公开发表的成果表明美国最大的著名仲裁机构JAMS为营利性组织的情况下，④在美国除JAMS外，还有很多其他的营利性仲裁机构，其中单洛杉矶就至少有三家这样的机构。See Arno L.Eisen,Felix Lautenschlager，ⅠLike JAMS on My Toast:The JAMSⅠnternational Arbitration Rules in a Nutshell，Vindobona Journal ofⅠnternational Commercial Law&Arbitration，2007，p118.See also Kim Karelis，Private Justice:How Civil LitigationⅠs Becoming a PrivateⅠnstitution——The Rise of Private Dispute Centers，Southwestern University Law Review，1994，p626.这些机构的负责人或其举办的刊物仍然广泛传播仲裁机构必须是非营利机构的说辞，以达到在给内部人员发高薪水的同时获得免税的地位。

同样，我国所有仲裁机构通过其工作人员或政府部门的代言人或明或暗地以种种借口反对临时仲裁的竞争，也完全是出于避免临时仲裁竞争冲击其行业的私利。⑤参见前注⑪，刘茂亮文。

三、我国仲裁市场竞争法律制度完善的意义

如前所述,仲裁已被公认为一种服务商品，从而能够成为市场竞争的对象，其在境外数百年仲裁实践中得到了实证。我国内地现行《仲裁法》第6条关于仲裁机构不实行级别管辖和地域管辖而应由当事人协议选择的规定的初衷，也是为了改革该法生效前的仲裁活动非市场性和不竞争局面。我国的少部分仲裁机构和仲裁从业人员实际上也进行着不同程度的竞争，如一些仲裁机构积极宣传仲裁优势、不断地修改完善仲裁规则及争取仲裁案源等。但在总体上我国仲裁市场竞争程度依然十分微弱，通过法律制度加强我国内地仲裁市场竞争主要具有重要意义。

（一）改善政府职能和降低行政负担

我国的仲裁体制一开始是建立在全能国家和计划经济基础之上的，使用国有资产设立并在其后由财政统一划拨预算和人事制度配置与管理。《仲裁法》颁行几年后，随着市场经济的发展和社会转型，仲裁机构完全依赖政府的格局被打破，一部分仲裁机构或仲裁从业人员进行着一定程度的市场竞争，并在“市场化”、“参照公务员管理”或“参照事业单位管理”的分类改革的实践中发生分化，⑥这种分类改革情况可参见张祖平：《我国商事仲裁机构的性质与改革困境》，《法治论丛》2011年第5期。但时至今日，总体上大部分依赖政府支持的格局仍然没能从根本上改变。实践证明，这种情况与其他领域中的政府职能转变不到位、有限政府的立场未确立的诸多弊端是一样的。⑦诸多弊端包括粗放型的高投入、低经济效益、低劳动力回报、低创新附加值等。参见田国强、陈旭东：《论中国深化改革面临的四个转变》，《中国高校社会科学》2014年第2期。将所有或绝大部分仲裁机构或仲裁从业人员推向市场竞争并向潜在的市场主体开放竞争，显然可以改善各地的政府职能以促使其向合理的有限政府转变。

此外，目前我国的财政负担十分沉重，每年对包括仲裁机构及其从业人员在内的非行政机关和非正式公务员的财务贴补占财政支出的30%以上。①郭潇雨：《我国事业单位分类改革问题研究》，《经济研究导刊》2014年第11期。我国现已有220多家仲裁机构，②这一数据来源于http://www.cszc.org/news/2013/01/0111001717.html，2014年12月31日访问。案源不足是大多数仲裁机构面临的主要问题。仲裁无地域管辖权，比如在兰州发生的纠纷，只要当事人双方同意，可以选择北京的仲裁机构审理，所以许多地区根本没有必要设立仲裁机构，特别是在当今交通十分便捷和通讯手段多样而又发达的情况下，更无必要采用行政贴补的手段按行政区域设立多家仲裁机构。从实际情况看，一些地方仲裁机构的设立确实是一种资源浪费和地方政府的不必要负担。可见，引入市场竞争机制而将目前很多仲裁机构的行政贴补予以减少或取消将会大大降低不少地方政府已经不堪重负的财政负担。当然，一些地区以后的仲裁案源增多，再由有竞争力的仲裁机构或其他市场主体依法设立一家或多家分支机构或独立仲裁机构也不迟。这种做法在国际上已有先例，如数家国际著名的仲裁机构就在仲裁业务十分兴隆的瑞士设立了分支机构。再如总部远在法国的国际商会于2008年在香港和新加坡建立分支机构，伦敦仲裁院也分别于2008年和2009年在阿联酋的迪拜和印度德里开了合作或分支机构等。③See Arroyo(ed)Arbitration in Switzerland:The Practitioner's Guide，2013，pp15-16.See also Klausegger,Klein,et al.(ed) Austrian Yearbook onⅠnternational Arbitration，2011，pp15-18.我国境内的广州仲裁委员会便在东莞设立了分会。④该消息来源于http://www.cnki.com.cn/Article/CJFDTotal-ZCYJ200902019.htm，2015年3月18日访问。2012年和2014年，中国国际经济贸易仲裁委员会与中国海事仲裁委员会也在香港分别设立了办事处或分支机构。⑤刘淼淼：《香港法律及仲裁服务研讨会在蓉举行》，http://sichuan.scol.com.cn/ggxw/201503/10067604.html，2015年3月21日访问。允许竞争后，我国一些有较强实力的仲裁机构同样可以到外省市甚至境外其他地方设立分支机构，这比它们现在只在本地有限发展好得多。

（二）提高我国内地仲裁服务者的竞争力

在过去几十年里，世界仲裁市场竞争一直非常激烈，近几年更是愈演愈烈。为了提高自身竞争力，很多国家或地区的仲裁机构无不适时地完善仲裁法或仲裁规则。一些国家或地区因此取得了斐然的经济实效，如英国1979年《仲裁法》颁行的最初几年里每年给英国仲裁员、律师、专家证人增加的收入估测总计多达5亿英镑，并可观地增加了旅馆、餐饮和会务等服务业的收入。英国1996年《仲裁法》的施行给伦敦市带来的仲裁年收入就超过30亿英镑。⑥参见杨良宜：《国际商务仲裁》，中国政法大学出版社1997年版，第47页。See also Arroyo(ed)，Arbitration in Switzerland:The Practitioner's Guide，2013，pp15-16；Klausegger Klein,et al.(ed)Austrian Yearbook onⅠnternational Arbitration，2011，pp15-18.再如2000年和2011年的我国香港《仲裁条例》的实施也为该地带来了持续多年的仲裁繁荣和仲裁竞争优势。⑦同注释㉙，刘淼淼文。

相比之下，我国内地的仲裁国际竞争力是十分薄弱的。220多家仲裁机构无一家为国际仲裁中心，几乎没有纯外国当事人之间的纠纷选择我国为仲裁地或选我国的仲裁机构仲裁。很多涉及中国当事人的国际纠纷常以境外为仲裁地或选境外的仲裁机构仲裁。境外的仲裁业者还很不满足目前这种已对其有利的局面而咄咄逼人地欲在我国境内竞争到更大的份额。⑧参见汪闽燕：《中国成为国际仲裁中心还有多远》，http://finance.ifeng.com/a/20130521/8057581_0.shtml，2015年3月25日访问。从笔者参加的研讨会上交流获得的信息及一些公开裁决显示的情况来看，已有不少纯内地的纠纷到韩国或香港等国家或地区去仲裁。除极个别的法院外，⑨如江苏扬州市人民法院。参见蔡樱梓：《无涉外因素的合同约定涉外仲裁条款是否有效？》，http://www.goingconcern. cn/article/5667，2015年3月21日访问。多数内地法院不承认这种仲裁协议或拒绝执行由此作出的仲裁裁决。⑩有关例证可见于北京市第二中级人民法院作出的民特字（2013）第10670号民事裁定书；上海市第二中级人民法院作出的民认(仲协)字（2014）第13号；最高人民法院发出的《关于江苏航天万源风电设备制造有限公司与艾尔姆风能叶片制品（天津）有限公司申请确认仲裁协议效力纠纷一案的请示的复函》等。这些当事人选择境外机构仲裁或临时仲裁的原因很值得我们反思。有企业人士私下向笔者透露，如同到境外可以低价购得世界名牌产品一样，他们是不得已而到境外去购买性价比更高的仲裁服务产品。同时，也有学者已有力地论证了我国法院的这种态度不仅妨碍了境外仲裁的合理竞争，而且可能因违背“互惠”原则而使我国境内仲裁员针对纯境外纠纷作出的裁决在境外得不到执行。①参见李鹏：《试论无涉外因素争议的外国仲裁裁决》，《行政与法》，2013年第10期。

笔者认为，我国不少法院的上述限制或禁止纯内地纠纷去境外仲裁机构要求仲裁服务的态度对境内的仲裁业实际上没有任何保护作用，因为即使如此，纯内地纠纷的当事人仍可不选境内仲裁服务，如他们可不签订仲裁协议而选择诉讼等。近年来人民法院民商事诉讼受案量大增而仲裁受案量一直无起色的事实就是一个很好的证明。无疑，只有通过竞争激励效应才能优化仲裁资源配置并扭转我国仲裁业在境内外的不利局面。在相互竞争中，不同的仲裁主体易于发现自己所处的位置与状况，了解当事人认可的仲裁服务水平和质量、价格及自己的差距与不足，从而明确努力方向，不断奋发图强，力争赶上或超过竞争优胜者。

（三）改善行业风气并提高仲裁公信力

我国很多仲裁机构多年来运行机制僵化、官僚化现象严重、人才培养缺乏创新精神、一直依赖行政补贴日常运作，在长期的这种“非市场化”、“行政化”、“等靠要”及“铁饭碗”思维框架下，不少仲裁从业人员因无需考虑生存成本、效率、专业化程度等方面的因素而日益养成了懒散习性并缺乏市场意识，导致了兼懂仲裁程序法及实体法和纠纷领域专业知识的复合人才稀缺。

以上不思进取的行业风气只有通过竞争的方式才能得到改善。首先，开放性市场准入竞争的优势在于打破仲裁行业中凭身份、凭关系进人的陋习。其次，实行竞争之后，经济效益不好的仲裁机构也不会吸引那些向往有保障体制的求职者的进入，从而也避免了政府养人的后续负担。再次，仲裁市场份额也呈开放状态，仲裁机构和仲裁从业人员都有平等的机会去获得该种份额。至于仲裁机构或仲裁从业人员能否获得份额或能获得多大份额则是不确定的，只有努力提高服务质量才能获得社会认可。这种局面才是公平正义和著名的“社会问题个人化”过程。②参见邓伟志等著：《和谐文化导论》，上海大学出版社2007年版，第195-196页。可见，在市场竞争的背景下，所有仲裁从业人员的生存都面临着其他竞争者的挑战与威胁，只有那些有较高市场竞争意识并把精力主要用于提高仲裁业务水平上的仲裁从业人员才能立足生存。此外，竞争还有助于形成一种仲裁标准化效应，产生示范性力量。同时，一方面，竞争优胜者的仲裁服务经验易于成为其他后进者的学习和效仿的榜样，成为一种社会标准，产生极大的示范性力量；另一方面，市场竞争中短期内业务量不足的仲裁从业人员还可从事一些兼职活动以获取更多的收入及其他专业知识与能力，从而为未来具备更好的仲裁服务素质打下坚石的基础。最后，如同竞争可提高法院的公信力一样，③论证竞争此种功能的文献可参见徐亚文、童海超：《当代中国地方法院竞争研究》，《法学评论》2012年第1期。竞争也是提高仲裁公信力的关键手段之一。著名法学家江平先生就曾指出：“仲裁的公信力应当来源于私权，来源于当事人的认可与尊重；真正有公信力的民间机构更易具有权威性，例如有些国际上的民间信用评估机构就比政府设立的评估机构更权威。”④大连仲裁委员会：《纪念仲裁法颁布20周年高端论坛暨中国政法大学仲裁研究院共建签约仪式成功举办》，http://zcw.dl.gov. cn/info/69_14024.html，2015年3月25日访问。鉴于我国很多企业为国有单位，在纠纷当事人一方为非国有单位或境外主体时，政府扶持的机构仲裁易让该方当事人产生不信任感，而非政府背景的中立仲裁者更容易在当事人之间形成公信力。境外的经验还表明，只要仲裁员的专业素质有竞争优势兼具外在关系独立性和秉持理念的公正性，理性的当事人通常即会对其仲裁过程与结果充满信任。⑤参见张圣翠：《我国仲裁员独立性和公正性及其保障制度的完善》，《法学》2009年第7期。

四、我国仲裁市场竞争法律制度困境的突破

除了国际条约中的有关规定以外，在目前其他更高位阶的法律没有规定的情况下，可以说现行《仲裁法》是我国涉及仲裁竞争方面具有最高法律效力的专门法规范，因此，突破我国仲裁市场竞争法律制度的困境的主要任务就是要修改已颁布20多年的《仲裁法》。①笔者将另撰文分析这些缺陷。当然，其他的低位阶法律规范也要做出相应修改。

（一）树立仲裁制定法主要为私法性质程序法的科学理念

很多民商事争议只涉及到当事人自己的私利，法律知识不成熟的当事人也是有理性的，立法者完全不必采取“法律家长主义”的立场，阻碍当事人能够自由协议仲裁大部分环节和仲裁方式；仲裁法应树立私法自治理念，对仅涉及当事人自己私利的领域应任由当事人协议处置，在考虑节约当事人谈判成本的前提下提供在经济效益方面具有合理性的任意性规范。

当然，为了维护社会公共利益、第三人合法权益和仲裁业整体的良好声誉，仲裁制定法也应对少部分领域做出强制性规定，如规定当事人必须具备行为能力才能缔结有效的仲裁协议、仲裁庭必须以有效仲裁协议作为管辖权的依据、各仲裁案件的仲裁员必须具备独立性和公正性以及仲裁裁决不得违反公共道德等。

（二）移出《仲裁法》中大部分的仲裁机构规则并予以修改

对于《仲裁法》中妨碍竞争的条文，目前理论界主要提倡在《仲裁法》修订中明确仲裁机构的性质、②参见马占军：《1994年中国〈仲裁法〉修改及论证》，《仲裁研究》2006年第2期。变更仲裁机构的登记机关等方式予以校正。③参见武汉大学国际法研究所“《仲裁法》修改”课题组：《中华人民共和国仲裁法（建议修改稿）》，《仲裁研究》2006年第2期。同时参见郑金波：《〈仲裁法〉修改建议稿》（上），《仲裁研究》2009年第2期。其中有学者认为这是一种过渡的方式，主要原因是我国《公司法》所规定的公司都是以营利为目的的组织，与仲裁机构的非营利宗旨不相符，且与仲裁机构相关的民间组织立法目前仍然非常不完善。④参见前注④，宋连斌、杨玲文。笔者认为，这种观点和做法对仲裁机构性质的认识存在着上文已提及的偏差。同时，在我国立法资源十分紧缺的情况下，修改一次《仲裁法》是十分不容易的；此外，包括仲裁协会在内的有关仲裁机构法制的改革方向当前依然存在着很大的分歧，因此，修订通过将在其他条款修改方面已经达成共识的前提下仍然变得更加遥遥无期。换种思路，将上文提及的现行《仲裁法》第二章中的仲裁机构规范全部移出修改，除了能减少《仲裁法》的修改阻力之外，另一个好处是使我国修订的《仲裁法》篇章结构与境外通行的仲裁法体例一致以易于为国内外读者熟悉，从而使我国修订的《仲裁法》成为仲裁使用者友好型的一部法律。⑤在笔者查阅的近六十个国家或地区的仲裁法中，除了柬埔寨2006年的《商事仲裁法》在第2章“仲裁协议”后的第3章“仲裁机构”之外，包括从计划经济转型的国家在其他国家或地区的仲裁法无专章规定仲裁机构和仲裁协会的模式。即使柬埔寨2006年的《商事仲裁法》中的专章关于仲裁机构规定的内容也与我国《仲裁法》第二章大相径庭。正如一些仲裁人士指出，仲裁协会单纯作为“社团法人”根本没有必要在《仲裁法》中刻意强调（王红松：《〈仲裁法〉存在的问题及修改建议》，《北京仲裁》2004年第2期）。有鉴于此，并基于我国现行《仲裁法》第二章中第13条关于“仲裁员”一般资格的规定经修改后宜放入其他章节之中，该法第二章无疑应全部删除。

应予说明的是，移出现行《仲裁法》中相关仲裁机构章节并不意味着《仲裁法》不能包含任何关于仲裁机构的规范。实际上，即使我国立法允许我国引入临时仲裁制度，我国仍需要保留机构仲裁制度，并像境外其他国家或地区的仲裁法一样，在《仲裁法》不同的章节中分散地做出涉及仲裁机构的规定，包括仲裁机构的定义及其仲裁规则的法律效力、民事责任等。如鉴于“中立性”要求对于仲裁机构的重要性，我国修订后的《仲裁法》可以包含一个如美国2000年修订的《统一仲裁法》第1条第1项中关于仲裁机构的定义：“仲裁机构”指组织启动、负责或管理仲裁程序或涉及到仲裁员的任命的任何中立的协会、机构、理事会、委员会或其他实体。①修订《仲裁法》还可以规定仲裁机构仲裁规则的法律效力和民事责任等内容。关于“仲裁机构”的定义及如此内容应包含于修订的《仲裁法》的观点可参考前注④，宋连斌、杨玲文。

同时，为了既使纯民间的机构得以设立又不违反尚未修改的《仲裁法》或修改后删除了现行第10条等规定的《仲裁法》，《仲裁委员会登记暂行办法》第3条中关于向登记机关提交设立仲裁机构的申请文件必须包含“人民政府”出具的设立文件的规定也应当修改。因为虽然该暂行办法未规定“人民政府”出具设立文件的条件，国务院《重新组建仲裁机构方案》的相关规定却表明，有关人民政府采用的是独占许可制，而不是只要符合现行《仲裁法》第11条规定的条件即给予自动的设立许可。笔者在与国际著名的仲裁法学专家William W.Park交流时，②William W.Park系美国波士顿大学法学院教授，国际仲裁法学三大英文杂志之一ArbitrationⅠnternational的主编，因其卓越的学识和活动能力而担任了很少给予外国人的一项职位——伦敦国际仲裁院的现任主席。他指出，政府采用非自动许可制或备案制方式设立仲裁机构就意味着其对后者的控制。然而，我国政府部门在对仲裁机构设立方面放松控制的态度与对待公证机构等法律服务机构一样，③我国政府部门公证机构设立方面放松控制的态度存在着很大的顾虑体现于2006年3月1日起实行的《公证法》第7条和第9条。前者规定公证机构按照统筹规划、合理布局的原则设立，后者则规定设立公证机构要经省级司法行政部门批准。关于此种规定的原因可参见周志扬：《公证机构设置的改革思路辨析》，《中国司法》2005年第10期。显然存在着很大的顾虑。

具有可比性的是，按照近乎自动许可制条件设立的律师事务所等法律服务机构并未出现负面效应，④我国现行的《律师法》（第14条至第18条）及《律师事务所管理办法》（第6条至第12条）虽然包含了省级人民政府司法行政部门准予设立的决定这项设立条件，并对该司法行政部门在说明理由的情况下不准予设立的决定未附加任何其他条件，但是，从我国律师事务所这几年新增数千家的这一事实来看，我国的有关行政部门对符合上述法律、法规中其他列明条件的申请者实际上是给予自动许可的。我国律师事务所新增家数的对比情况可参阅国务院新闻办公室：《2004年中国人权事业的进展》白皮书http://news. xinhuanet.com/zhengfu/2005-04/13/content_2822335.htm，2014年6月5日访问；张亮：《党建推动律师行业实现科学发展》，http: //www.moj.gov.cn/index/content/2010-02/09/content_2053539.htm?node=7318，2014年6月5日最后访问。放开仲裁机构设立条件等法律限制不会影响我国的政治和社会稳定，还有助于促进仲裁机构竞争的规范有利于我国的一些仲裁机构发展壮大，从而培育其国际竞争力。如此，仲裁机构也可以是营利性组织，完全可以在短时间内允许我国公民按照《公司法》的条件设立仲裁机构。

(三)引入临时仲裁制度

我国目前不允许临时仲裁加入仲裁市场竞争除了存在前述弊端外，实际上还有很多其他的消极影响。如根据《纽约公约》和1999年香港律政司与最高人民法院共同签署的《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》等，我国内地有义务承认境外的临时仲裁及其所产生的仲裁裁决。这种只承认境外的临时仲裁实际上是在竞争法意义上歧视了境内的临时仲裁。⑤参见康明：《临时仲裁及其在我国的现状和发展》，《仲裁与法律》2000年第4期。显然这是很不公平和没有正当理由的。同时，我国对临时仲裁的否定态度不仅与所加入的《纽约公约》承认临时仲裁的规定相悖，而且还可能与世贸组织规则相冲突，因为仲裁属于WTO下的《服务贸易总协定》调整之范围，我国成为WTO成员后即有义务按该协定逐步地开放仲裁服务市场，而禁止临时仲裁实际上剥夺了外方当事人在中国寻求临时仲裁的权利。相反，如果承认临时仲裁，则由于《纽约公约》的百余个缔约国的广泛性，其作出的仲裁裁决在国外承认与执行较之于法院判决更容易得到实现。⑥参见李广辉：《入世与中国临时仲裁制度的构建》，《政治与法律》2004年第4期。

(四)修订仲裁员资格条件规范

世界上绝大多数国家或地区的仲裁法对仲裁员的资格条件不作特别规定，仅要求仲裁员具有完全行为能力即可，对于担任仲裁员的特别条件，当事人可自行决定。笔者认为，基于前述的尊重私权的科学民主理念，我国应当尽快地效法这种共识规定，修改现行《仲裁法》第13条中强行地要求仲裁员必须具备“三八两高”条件的规定，使得任何能够贯彻仲裁方面法律规则的完全行为能力者都具备仲裁员的任职资格。换句话说，只要不损害公共道德和第三人利益，当事人可以根据自己的经济状况及特殊的需求从以上范围广泛的人群中挑选仲裁员，立法者也应当相信临时仲裁或机构仲裁的当事人一般都具有理性，会基于自己的利益尽可能地选择道德高、能力强的仲裁员。不过，为了确保仲裁员的最低道德水准，我国也应当借鉴境外诸多国家和地区的仲裁制定法规则，①See Gary B.Born,Ⅰnternational Commercial Arbitration，Kluwer LawⅠnternational，2009，p.1449.禁止有不良记录者担任仲裁员。为此，现行《仲裁法》第13条的内容应当修改为：仲裁员应当具备完全的民事行为能力；有刑事犯罪记录者和破产者不得担任仲裁员，现任公职人员不得担任仲裁员。

此外，为了促进包括临时仲裁在内的所有仲裁的公信力，我国应当吸收国际通例，②SeeAnnekHoffmann,Duty ofDisclosureandChallengeofArbitrators:TheStandardApplicableundertheNewⅠBA Guidelines on Conflicts ofⅠnterest and the Gennan Approach,ArbitrationⅠnternational,No.3,2005,pp.429-433.See also Mauro,Ⅰnternational Arbitration Law and Practice,pp335-347，中信出版社2003年影印版。加强对具体案件中仲裁员任职资格和行为规范的规定。具体而言，我国应当在现行《仲裁法》第34条中增加1款作为第1款，总括性地规定具体案件中的仲裁员应当具备独立性和公正性，在接受任命时及整个仲裁程序期间应当披露可能对其公正性或独立性产生正当怀疑的任何情况。接着再增加1款作为第2款，以呼应第1款，概括地规定当事人对存在不独立或不公正情形的仲裁员提出回避请求的权利。将披露和回避条款并入同一条，是因为很多国家的仲裁立法实践证明，披露与回避事项实际上可以且应当一致；两条款的主旨都是保障仲裁员的独立性和公正性。新第2款的必要性则在于该条原文中列举的4项仲裁员必须回避的事项不能很好地涵盖其他减损仲裁员独立性或公正性以至于应当回避的情形。如仲裁员的近亲属或其他密切联系者与本案有利害关系、仲裁员的近亲属或其他密切联系者与本案当事人、代理人有其他关系等也可能影响公正仲裁等情形，却没有列举；在此情况下，单纯添加总括性披露义务显然会使一些仲裁员误以为只有该条原文中列举的回避情形才是必须披露的情形。此外，为了更明确起见，第34条原文中列举的4项仲裁员必须回避的情形可以保留下来作为第3款，但要注意不与第1款和第2款总括性规则相冲突，因此，原条文中的第1句必须修改。实际上，第3款可以效法1999年瑞典《仲裁法》第8条等概括规定加明确表明的非穷尽列举措辞，同时也可以借鉴该条中概念的精确表达方法，从而避免原条文中的“有（可能影响公正仲裁的）其他关系”之类的含混概念。

（责任编辑：陈历幸）

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1005-9512（2015）07-0095-10

张圣翠，上海财经大学法学院教授，博士研究生导师。