企业在借贷融资活动中法律风险之防范及治理

陈忠谦



企业在借贷融资活动中法律风险之防范及治理

陈忠谦*

在借贷融资活动中，由于企业的法律意识较为薄弱，其面临着各种法律风险，需要对风险进行防范和应对。本文拟从广仲近年来受理的几件典型借贷融资纠纷案件入手，阐述企业在签订、履行借贷融资合同时需注意的风险防范，探讨企业对在借贷融资中已经出现的法律风险的应对措施。通过各个阶段的法律风险防范和治理，使得企业在借贷融资过程中得以合理控制风险，实现效益最大化。

企业借贷融资 法律风险 防范 治理

在实际经营中，若企业需要融资，可以通过多种途径进行融资，如货币借贷、公司上市、发行债券等，其中最为常见的渠道是货币借贷。近年来,广仲受理了不少的关于企业借贷融资案件，不难发现，由于企业在借贷融资活动中的法律意识相对较为薄弱，借贷行为有失规范，诉诸法律程序的借贷纠纷数量呈快速上升趋势。在《孙子兵法》中有这样一句话，“胜兵先胜而后求战，败兵先战而后求胜”，可以说，无论出借方，还是融资方，在借贷融资活动前要有充分准备,控制各种风险,营造未战先胜的局面,然后再进行借贷融资,才有可能在借贷融资活动中立于不败之地。下面，笔者将在介绍广仲受理的几件典型借贷融资纠纷案件的基础上，从企业借贷融资时的合同签订、履行以及纠纷发生后应采取的措施等多个方面去探讨企业在借贷融资活动中应注意的法律风险及防范措施。

一、据以研究的案例

案例一：2011至2013年期间，为经营所需，Z集团下属的8家子公司向A、B、C、D、E五家银行组成的银团申请贷款共31亿元。不料因为市场环境变动，Z集团的经营陷入困境。2013年7月，香港法院根据香港证监会的申请，对Z集团进行临时清盘，该清盘行动也导致其子公司的经营受到影响。为此，A、B银行迅速反应，当月与其中6家子公司及其确认的担保公司签署了《授信总框架协议》及担保、抵押等一揽子债权担保协议。通过与债务人确认债权，增加保证和抵押措施，来进一步保证债权的安全，同时约定由广仲仲裁解决纠纷。不过严密的防控措施有时候也无法抵挡企业经营业绩的下滑，2013年10月，这6家子公司受外部经济环境影响，不能清偿到期债务。A、B银行立即提起仲裁。仲裁庭支持了A、B银行的全部仲裁请求。在生效裁决执行过程中，这6家子公司有3家被债权人申请了破产。由于A、B银行做好贷后检查工作，及时保护了自身的权利。其他C、D、E银行却面临很大的追收风险。

案例二：W小贷公司与L（自然人）、X公司（L为该公司的大股东、法人代表）签署《借款合同》，《借款合同》中约定W小贷公司向L贷款180万元，X公司为该笔款项提供连带担保。合同签订后，W小贷公司将180万元借款划入第三方K公司的账户。借款期届满后，因L没有还款，W小贷公司将L及X公司诉诸仲裁，要求其连带清偿全部借款及利息。庭审时，L表示合同根本没有履行，因为L没有收到贷款。X公司声称，主合同没有履行，其作为担保人肯定也不需要承担担保责任。W小贷公司则表示，180万元借款划入第三方K公司是得到L口头认可，但其无法提供任何证据予以证明。仲裁庭通过对《借款合同》内容进行详细审查后，发现《借款合同》中没有关于借款划入第三方账户的约定。在本仲裁案件当中，由于小贷公司忽视了划拨贷款手续，致使其面临仲裁请求无法得到支持的风险。

案例三：H先生向M银行申请借款，M银行要求H先生提供相应担保，H先生提出以O先生名下房屋作为抵押。但是，M银行在签订抵押合同时，没有认真审查抵押人O先生的主体身份材料，该抵押合同中O先生的签名实际上是H先生冒签的。半年后，由于H先生没有及时还款，M银行依据合同中的仲裁条款申请仲裁，要求H先生提前归还贷款，并要求对O先生名下的房屋优先受偿。开庭时，O先生表示其对于名下房屋被抵押给M银行一事毫不知情，更遑论在抵押合同上签自己的名字。O先生认为自己同意抵押一事纯属子虚乌有，签名是他人冒签的。为了查明本案事实，公平、公正地作出裁决，仲裁庭决定对抵押合同中O先生的签名进行笔迹鉴定。该案经过司法鉴定后发现案件的真相，虽然仲裁庭裁决H先生归还M银行的借款本金、利息、罚息、复利，但M银行最终无法就抵押物享有优先受偿权。

以上三个案例包括银行借贷纠纷、民间借贷纠纷、融资担保纠纷，这些案例的类型、内容虽然不同，但是都值得我们深思，若企业在借贷融资活动中忽视法律风险，将有可能导致借贷资金难以回收。因此，笔者希望从企业借贷融资时的合同签订、履行以及纠纷发生后的应对措施去探讨企业在借贷融资活动中应注意的法律风险防范及治理。

二、企业在签订借贷融资合同时应注意的法律风险

企业借贷融资业务一般都要通过“借贷合同”这一法律形式得以进行。“借贷合同”不仅是企业借贷融资时权利、义务的重要载体，也是防范各种已知和未知法律风险的重要保障。而且，在处理借贷纠纷时，借贷合同也是仲裁机构或法院裁判的主要依据之一。因此，无论是出借方，还是融资方，都必须重视借贷合同的拟定，确保合同合法有效，内容完善且能被切实履行。笔者建议，企业在借贷融资时签订的借贷合同可以从以下四个方面作重点审查。

（一）签约主体的审查

知己知彼，方能百战不殆。企业在开展借贷融资业务之前，应当充分了解自己的合作伙伴，对签约主体进行严格的审查。企业不仅应核实签约主体的真实性，莫将李鬼作李逵；还应考察签约主体的履约能力，切勿掉入“皮包公司”的圈套。在借贷融资的风险防控中，企业应走好审查签约主体这个第一步。在签订借贷合同前，企业应事先了解借款人、担保人的基本情况，在设置合同条款时才能有的放矢，在借款利率、还款方式、提前收回贷款、担保方式等方面采取相应对策，以避免发生合同风险。若最终仍产生合同纠纷，贷款企业通过仲裁或者诉讼的方式回收贷款，也需要对借款人和担保人的主体资格特定化。若在合同签订阶段忽略主体审查，导致在仲裁或诉讼过程中不能特定化当事人，将使得仲裁或诉讼程序难以开展。在实践过程中，对签约主体审查的必要性并没有得到个别贷款企业的足够重视，如前述案例三，正由于银行的疏忽大意，在签订合同时没有对担保人的主体资格进行审查，导致纠纷发生后，才发现合同中载明的签约主体为他人所冒充，最终只能望“抵押物”而兴叹，也对贷款企业回笼资金产生非常不利的影响。因此，贷款企业应当高度重视对签约主体的审查，具体审查签约主体的措施如下：

1.在个人借款或个人担保方面，贷款企业需要审查自然人的身份证明、工作情况证明、婚姻状况证明、收入财产证明尤其是房产等证明，谨防自然人提供虚假身份证明或借用他人身份证明签署合同。借款合同或者担保合同应当由该合同约定的借款人或担保人亲自签署，为防止当事人签名作伪，合同不宜采取转交的方式给贷款人，以确保签名的真实性。在案例三当中，M银行之所以无法就抵押物享有优先受偿权，最主要原因是其忽视了对签约主体的审查，核实签名人与合同主体是否一致，导致未能发现抵押合同中抵押人签名是由借款人冒签的。

2.在企业借款或企业担保方面，贷款企业需要审查企业营业执照、机构代码证、税务登记证、法人身份证明、开户许可证、验资报告等基础资料的真实情况和年检情况。从企业主体材料存续情况(主要依据是否进行工商年检来判断其继续经营资格和存续状态)判断其偿债能力、商业信誉。

3.对担保人的主体审查时，贷款企业还应该审查保证人主体资格是否存在缺陷，避免因为保证人的主体资格存在缺陷导致保证无效。按照现行《担保法》规定，国家机关和公益性组织是不能作为国内贷款的保证人的。①至于法人的分支机构或职能部门，他们作为保证人也应当获得法人的书面授权，否则也是不得作为保证人的。此外，如果保证人是公司，则需要审查公司提供担保行为是否符合该公司章程规定，被担保人是否为公司股东或公司实际控制人。我国《公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的总额有限额规定的，不得超过规定的限额。”因此，贷款企业除要求担保企业在借贷合同上对其担保行为盖章确认，还应取得担保企业相应的股东会决议或董事会决议等文件，并确保这些文件的有效性。除此以外，贷款企业还需要审查公司章程对担保额度的限制以及签订担保合同的签约代理是否有该公司的法定授权。在接受公司提供的担保时，还需要进一步审查公司对外提供担保行为是否依照规定经公司董事会或股东会决议。如果贷款企业不充分履行审慎注意义务，便有可能要承担担保债权落空的不利后果。

（二）担保物的审查

为了保障债权人的债权最终可以顺利实现，贷款企业除了要求借款人提供保证人作担保，通常还会要求借款人提供相应担保物作担保，在借款期限届满后，若借款人未能按时偿还借款及相应利息，贷款企业得以就担保物享有优先受偿权。“物保”是保障贷款企业实现债权的一项重要制度，而提供保障的担保物应具备如下三个要件：1.特定性。物权以物为客体，其客体具有特定性，须为现存、独立和特定之物。担保物权作为物权的类型之一，担保物也概莫能外，应具有特定性。2.交换价值与可转让性。担保权人可在担保物变价中优先受偿，前提在于担保物可以转让并具有交换价值。交换价值与可转让性只要缺少其一，都会导致担保物权落空，无法实现担保权人的债权。3.形态稳定性。担保物应当是非消耗物品，在提供担保的过程当中，担保物不因担保人的使用与收益而损耗其本来的财产价值和形态。除了通过上述三点对担保物是否合格进行审查外，在以抵押方式提供担保的情形中，由于抵押权人并不占有抵押物，因此抵押物权应当以登记的方式进行公示，否则不得对抗第三人。如果抵押权人忽视抵押登记，很有可能在纠纷发生时无法优先受偿。在实务中，对于担保物的审查，笔者认为，可以从以下几个方面着手。1.担保物权利证书真实性。2.审查担保物详细清单。包括：产权人、担保物名称、用途、建造年份、房产证号、土地证号、购置价、账面价、评估价、抵押价等。3.审查担保物的价值依据。在实践中，特别要关注政府有关部门对土地经济环境、土地市场发育状况、土地的未来用途及有关规划、计划等方面的政策，实时了解土地价值状况，避免因土地价值虚增或其他情况而导致的贷款风险。4.担保人对担保物是否具有所有权或处分权。

（三）合同主要条款的审查

借款合同的主要条款包括：借款种类，即根据借款人所属行业、借款用途等确定的类别；借款用途，即借款人使用贷款的范围；借款数额，即合同标的；借款利率，即一定时期内利息量与本金的比率；借款期限，即借款使用期限；还款资金来源及还款方式，即借款人归还贷款的资金渠道；担保条款，即债权实现的保障条款；借贷双方约定的其它条款。在借贷合同主要条款当中，笔者建议重点审查以下几点内容：

1.借款利率

目前中国人民银行已放开对银行发放贷款利率的限制。常见的借款利率争议主要是集中于民间借贷的利率合法性。根据我国《合同法》及《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定，合法的民间借贷利率也不得违反国家有关限制借款利率的规定，否则超出部分将得不到保护。①不过实践中，“天下熙熙，皆为利来；天下攘攘，皆为利往”，为了追逐高利润，且缺乏有效监管，往往会采取多种形式来约定高额的借贷利息，如有的当事人在借款合同中既约定借款利息，又同时约定复利，要求重复计算；有的在借款合同中先计算出利息，然后直接在本金中扣除后再借给借款人，但在借据上却写原约定本金的数额。实践中约定高额借贷利息的手段花样百出，但是究其实质，这些将利息计入本金谋取高利，或者巧立名目代替利息的约定都会因违反了我国法律的规定，高出限制利率而不受保护。同时这种民间借贷也会引发支付风险。高利率的民间借贷无异于饮鸩止渴，企业虽然可能通过及时的资金周转，解决燃眉之急，但是却会背上了高额的利息包袱，剜肉补疮，不利于企业的持续健康发展。一旦借款者出现经营变故或遭遇政策风险，资金链难以为继，就可能会出现逃债风潮。此外，目前实践中还出现了一种新动态，即不受法律保护的非法民间借贷——“高利贷”，在通过暴力、威胁等手段逼债不能追回资金后，便通过形式合法的借条、房屋买卖合同、抵押证明等作为凭据提起仲裁或诉讼。而在审理过程中，借款人虽然口头辩解该借款为高利贷，但无法提供有效证据，这也给裁判者在审理时带来相当大的难度，借款人也往往在仲裁或诉讼当中承担不利的后果。因此，融资企业不要因急需资金而随意签署贷款人提供的变相“高利贷”法律文件。

2.保证方式

保证，指债务人以外的第三人为债务人履行债务而向债权人所做的一种担保。与质押、抵押等物的担保不同，保证是以保证人的信用提供担保，因此保证又被称为人的担保。我国《担保法》将保证人提供的保证方式分为两种：一般保证和连带责任保证。所谓一般保证，是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证；连带责任保证则是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。两种保证之间的最大区别在于保证人能否享有“先诉抗辩权”。在企业借贷融资合同中，如果保证人为借款债务提供一般保证的，那在借款合同未经审判或者仲裁，并就借款人财产依据强制执行仍不能履行债务前，保证人对贷款人可以拒绝承担保证责任。如果保证人为借款债务提供连带保证的，保证人不享有先诉抗辩权，贷款人可以要求借款人归还借款，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。只要借款人不按时归还借款，连带责任的保证人就得满足贷款人提出的承担保证责任的请求。毫无疑问，保证人承担连带保证担保比一般保证担保的责任重，根据《担保法》规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确，按照连带责任保证承担保证责任。①考虑到保证人承担何种保证方式十分重要，笔者建议当事人在借贷融资时应当认真对待，并在借款合同中明确保证方式为一般保证或是连带保证，使各方明确相关责任，并能合理预计将要承受的风险。

3.保证期间

所谓“保证期间”，是指保证合同当事人的约定或依法律推定在主债务履行期届满后，保证人能够容许债权人主张权利的最长期限。在一般保证情况下，债权人未在保证期间内对债务人提起诉讼或申请仲裁的，或者在连带保证情况下，债权人未在保证期间内要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任；如果债权人已经依据上述规定方式主张权利的，保证期间将终结，仲裁（诉讼）时效制度开始起作用。如果当事人没有约定保证期间，或约定保证期间比借款期还短致使关于保证期间约定无效的，则保证期间为借款期届满起6个月。如果当事人约定保证期间不明确，如约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为借款期届满之日起2年。由于保证期间是保证制度的一个重要内容，超过保证期间主张权利的，会造成保证权利消灭。根据《担保法》的规定，保证期间原则上由保证合同的当事人自由约定。《担保法》第15条把“保证期间”的约定作为保证合同的一个基本条款，当合同没有约定或者约定不明时，按合同漏洞的补充原则由法律加以补正。

因此，笔者建议企业在借贷融资活动中明确约定保证期间。如果企业作为贷款人，则尽可能争取保证期间约定较长的时间，避免因超过保证期间主张权利导致保证权利消灭。反之，如果企业作为保证人，则尽可能争取保证期间约定较短的时间，以减少己方需承担保证责任的不确定风险。必须指出，当事人双方关于保证期间的约定未必一律有效。在连带责任保证的情况下，约定的保证期间如果短于债务履行期限，意味着保证人实际上不可能承担保证责任，故此类约定不发生法律效力。在一般保证的情况下，约定的保证期间如果在强制执行主债务人的财产无效果的情形出现之前便已经届满的情况下，同样意味着保证人实际上不会承担保证责任，故此类的约定也不发生法律效力。从立法论的层面讲，一般保证期间的起算点应当是强制执行主债务人的财产无果时。总而言之，保证合同当事人采取哪种方式约定保证期间，保证期间都应有具体的起止时间，且结束时间不应早于借款期限前。

4.混合担保的担保实现顺序

现实生活中，债权人为确保债权的实现，往往要求债务人为其债务同时提供保证和担保物。学理上把此种在同一债权上人的担保和物的担保并存的现象称为混合担保。在混合担保的情形下，如果债务人未能履行到期债务，则会发生保证人承担保证责任和物上保证人承担担保责任的情形。

《担保法》规定，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保时，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。①法释[2000]44号对此有所修改：同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或物的担保的范围没有约定或约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认为无效或被撤销，保证人仍应当按合同的约定或法律的规定承担保证责任。债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或免除保证责任。①针对这些规定的情形，《物权法》吸收当中有利之处，在第176条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”混合担保的情况下，关于担保的实现顺序不同的部门法及司法解释有所规定，在此不揣冒昧，对于这些法律适用做一个探讨：根据新法优于旧法的规则，《物权法》第176条优先于《担保法》第28条，且《物权法》第176条的规定较为合理；根据下位阶规范不得抵触上位阶规范的原则，《物权法》的位阶优于司法解释的位阶，因此《物权法》第176条的规定优先适用，只有《物权法》无规定的时候才适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第38条。关于《物权法》第176条的规定，在既有“物的担保”，又有“人的担保”的情况下，若合同约定了承担担保责任的顺序，则优先尊重当事人的意思自治。反之，如果合同中未约定承担担保责任的顺序，则根据“物的担保”提供情况处理，若“物的担保” 是借款人自己提供的，则“物的担保”的效力优先于“人的担保”，换言之，必须首先实现借款人提供自己所有“物的担保”后，不足部分才由保证人承担补充清偿责任；当“物的担保”不是借款人自己的，则“物的担保”与“人的担保”在清偿责任体系中具有同等法律地位，债权人可以要求“人的担保”或“物的担保”同时承担清偿责任，或者要求选择其中一项担保承担清偿责任。值得注意的是，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》未贯彻债权人自主选择行使担保方式的思想，而是引入了过失思想，于第38条第3款规定了减轻或免除保证责任的事由。在物的担保由债务人自己提供的场合，由于债权人怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，意味着增大了保证人承担保证责任的可能性，甚至使保证人实际履行保证债务。这种因债权人的过失导致的后果不宜由保证人承受，而应由债权人承担后果。所以《物权法》第176条忽视了该过失思想，应当考虑《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第38条的合理性。

总体而言，考察我国《担保法》、司法解释及《物权法》的相关条文，我国关于混合担保的立法演变体现了一个重要趋势，即尊重当事人的意思自治。在混合担保的情形下，人的担保与物的担保的关系问题，属于当事人私权处分的范畴，按照私法自治的理念，当事人之间可以作出约定。考虑到《物权法》规定的上述处理模式是最为遵循当事人约定的，为了明确各方责任，减少不必要的纠纷，笔者建议，对借款提供有两项以上担保的，借款合同中应当明确担保责任实现顺序。若贷款人从最有利角度去保证自己债权的，可以在合同中约定其有权选择其中一项担保来实现自己的债权，各担保人均不可以行使先诉抗辩权。

（三）明确纠纷解决方式

目前在我国，仲裁与诉讼是两种平衡的纠纷解决机制。企业在签订借款融资合同时，可以选择仲裁或诉讼中的一种处理本合同纠纷。在借贷融资活动中，由于时间成本具有举足轻重的地位，而仲裁以公正、快捷、一裁终局、方式灵活、专家断案等特点，受到不少当事人的青睐，越来越多企业愿意将合同争议交由仲裁机构解决，但是，实践中，有个别当事人在借贷融资合同未正确订立仲裁协议（如未约定仲裁机构、约定两个或以上的仲裁机构、既约定仲裁又约定诉讼等情形），导致纠纷发生后，因管辖问题耗费了追收借款的时间。笔者建议，当事人在签订合同时，拟定的仲裁条款必须是明确，具体的，约定的仲裁机构也是唯一，避免出现“或裁或诉”的条款，可参照借鉴以下条款：“因本合同引起的或与本合同有关的争议，均提请广州仲裁委员会按照该会仲裁规则进行仲裁，仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力”。

三、关于企业履行借贷融资合同中法律风险问题。

（一）忽视划拨贷款手续的法律风险

在案例二当中，由于小贷公司忽视了划拨贷款手续，最终导致败诉的法律风险。事实上，企业在借贷融资活动中，经常出现贷款人向借款人指定第三方账户划款的情形，为了避免日后纠纷，有必要对划拨贷款手续进行规范，笔者认为，以下两点是值得注意的：

把250 mL的三角瓶洗干净，瓶盖用棉塞塞紧，将三角瓶和棉塞一起在高压灭菌锅中于121 ℃保温20 min，冷却后加入洗净沥干的甘蓝50 g和5%煮沸后冷却的氯化钠溶液100 mL(菜∶盐水为1∶2，m/V)，再依次加入0，1，2，3，4 g的蔗糖使其浓度为0，1%，2%，3%，4%，然后塞上棉塞，用报纸包住瓶口，用线扎紧(以上操作在无菌的超净台上进行)，在室温中发酵。

1．对于大宗金额的借贷，应尽量通过银行转账，款项接受账户应为借款人本人的银行账户或双方在合同中约定第三方的银行账户，保留好银行转账的凭证。在合同中约定的银行账户最好是打印形成的，如果是手写条款，建议要求各方在旁边盖章或签字，保证各方当事人持有合同条款是一致的。

2．对于合同签订后借款人才提出的将借款交付第三方的要求，各方当事人应作出补充约定或事后取得借款人的认可（如借款人盖章或签字确认借据）。同时，贷款人还应当保留好相关的把款项划拨第三人账户的证据、双方补充约定或应借款人要求打款给指定对象的书面证据。

（二）忽视借款融资的担保手续办理的法律风险

按照我国现行《担保法》的规定，借款人为融资所采取的担保方式常见有以下几种：1.保证、2.抵押、3.质押。①在2007年实施的《物权法》，更是在融资担保主体、融资担保渠道方面有了前所未有的拓宽。如《物权法》规定了动产浮动抵押制度，使企业可以通过提供他们现有的和未来获得的资产、原材料、产品作为担保物来进行融资②；《物权法》还规定可以用企业的应收帐款、基金份额、股权进行质押③，使权利质押成为企业新的融资手段。而在实践中常见的抵押登记有三种类型：房地产抵押登记、机动车抵押登记和动产抵押登记。在办理房地产抵押登记过程中，需要提交相关材料，包括：当事人身份证明文件、抵押登记申请书、房地产抵押合同、土地使用权证书或用地证明、房屋权属证书、房地产近一年内出具的《资产评估报告》或《房地产价值折价协议》等。由于办理抵押登记的手续过程较为繁琐，借款合同中也约定了借款人提供抵押担保，抵押登记手续被长期拖延办理甚至不办理的现象大量存在，无疑为后面借款的追收留下隐患，存在很大风险。

（三）贷款企业需密切注意借款人动向，发现异常时根据实际情况采取相应的措施

在经营活动中，借款人的财务状况偶有波动实属正常，如果一旦发现借款人的财务异动则立即诉诸法院或仲裁机构，并非上策，可能“杀敌一千自损八百”，即使胜诉也难以真正实现债权。贷款企业应该综合考虑，根据借款人的实际情况灵活处理，才能切实保障自身利益，甚至创造双赢的局面。前述案例一就是一起借款人财务状况异常时,各贷款企业采取不同措施而出现不同贷款追收效果。在Z集团出现风险，被香港法院实施临时清盘措施之际，因为Z集团同时也是这些子公司债务的担保人，按照银行与6家子公司的借贷协议，银行是有权解除合同，提前收回债权的。然而，这种做法无异于杀鸡取卵。因为此时子公司的业务虽然受到影响，但还能正常还贷和经营。如果要求他们提前还贷，斩断资金链条，不仅不能保证债权的全额回收，还会使原本有望翻身的公司陷于不复之境，银行也失去一个日后可以长久合作的伙伴。为此，A、B银行及时与债务人确认债权，并要求其提供优质物业进行抵押和有实力的担保人实行担保，是明智之举。通过提供担保，为债务人争取资金周转的机会，以免一文钱难倒英雄汉，也为今后债权的回收提供了更加严密的安全保障，在债务人财务状况暂时恶化的时候给A、B银行一颗定心丸。而最后，当一部分子公司的经营存在困难，且随时可能被破产清算，这种情况对银行来说是比较麻烦的。因为再严密的风控也是无法抵挡市场环境的恶化，皮之不存毛将焉附，A、B银行应当机立断，立即采取措施，通过仲裁手段追收贷款，使自己的权益可以最大限度得到保障。以免贷款回收不及时造成呆账坏账，资金链断裂的多米诺骨牌效应波及自身。

四、关于企业对借贷融资中已经出现的法律风险的应对手段

（一）重视调解工作

当纠纷出现的时候，借款融资的各方当事人应当尽可能寻求以协商途径解决问题，以和为贵，注重调解。《中庸》有云：“中也者，天下之大本也；和也者，天下之达道也。致中和，天地位焉，万物育焉。”当事人通过和解互谅互让，达成合意，符合中国传统的“以和为贵”的儒家思想，能够大事化小、小事化了，最终平息纠纷，减少诉累。调解解决纠纷可以在各方的较量当中找到平衡点，不失为一个双赢的选择，除了妥善解决各方当事人的纠纷，还有利于各方日后再次开展相关借款融资活动。

（二）当确实不存在调解可能性的时候，贷款企业应积极备战，通过仲裁（诉讼）方式维护自己的合法权益

如果贷款企业与借款人或担保人沟通后，发现对方没有调解的意愿，则应当积极备战，尽快通过仲裁或诉讼方式实现借款资金的回收。由于借款融资纠纷的法律关系相对比较简单，容易使当事人放松警惕，殊不知若缺乏及时的风险审查和应对意识，有可能成为当事人追收借款的重大障碍。因此，一旦当事人决定通过仲裁或诉讼方式手段追收借款，就必须全面审视每一个步骤，精心谋划，明确仲裁（诉讼）策略，做好庭前准备工作，力争抢占先机，笔者建议，可以从以下四个方面着手：

1.保证自己主张的请求得当

当事人在采用仲裁或诉讼的手段维护自身利益的时候，提出的请求，应当明确、具体，所依据的事实理由应当充分与恰当；且表述上应当言简意赅，详略得当。对于当事人没有提出的请求，裁判机构是不会处理的。因此，当事人在立案前应该审查自己所提出的请求是否完整，避免遗漏。如果当事人在立案后才发现遗漏请求，而提出增加请求，则需要给对方相应的答辩时间，势必延长其追收借款的时间。在实践中，个别当事人在提起请求时可能会“漫天要价”，等着对方“落地还钱”，这种没有根据的请求，除得不到裁判机构的支持外，当事人还要负担相应的仲裁费用或诉讼费用。

2.确保证据充分，注意证据链条之间的衔接与相互呼应

法谚曰：“举证之所在，败诉之所在”。在仲裁或诉讼当中，有确切证据支持的案件的请求才能获得支持，证据之间并没有内在联系，证据的证明力不足，则难以支持当事人的请求，导致面临败诉的风险。因此，当事人的证据是否充分在很大程度上决定了整个案件的走向。笔者建议，在借款融资交易活动中，当事人应规范借款融资的流程，注意搜集保留材料，以防日后在仲裁或诉讼时证据缺失，导致举证不能，错失良机。而且当事人所提交的证据要注意相互之间的联系，形成完整的证据链，这样才能有力地支持当事人所提出的请求。当事人在申请仲裁或提起诉讼之前，应首先制定明确的证据清单与收集目标，将前述证据收集齐全后，应对所有证据进行审查，包括证据的形式与实质，发现纰漏要及时补正。这里的补正并非指修改证据或伪造证据，而是在证据审查过程中发现的瑕疵要通过合法手段加以完善，如证据当中第三方证明缺少公章形式瑕疵，当事人应要求第三方补盖公章，避免出现证据瑕疵风险。经过审查后的证据，应分类进行排列组合，形成一个因果明确、方向性强的证据体系，防止证据之间相互重叠、关系混乱，无法发挥每项证据最大的效用，避免出现论证不充分的举证风险。

3.重视保证期间与仲裁（诉讼）时效

如前所述，保证期间为当事人约定债权人对保证人行使权利的最长时间。债权人逾期行使保证权利，保证权利将“过期作废”，保证人有权拒绝承担保证责任。因此，在借款期届满后，当事人除了关注仲裁（诉讼）时效，还应该重视保证期间。对于设立保证方式作为借款融资的担保，当事人在借款期届满后应该及时仲裁或者诉讼，以免造成不必要的损失。

仲裁（诉讼）时效是指权利人持续不行使民事权利而于期间届满时丧失请求人民法院或仲裁机构保护其民事权利的法律制度。企业在借贷融资纠纷适用的仲裁（诉讼）时效为两年，从借款期届满开始计算。若仲裁（诉讼）诉讼时效期间届满，当事人虽然不丧失程序法上的起诉权，但是却丧失了胜诉权，如果对方在审理过程中以请求超过仲裁（诉讼）时效为由提出抗辩，则当事人追收借款的请求就得不到仲裁机构（人民法院）的支持。因此，当事人应当特别重视仲裁（诉讼）时效问题。对于临近仲裁（诉讼）时效届满的，当事人可以通过发催收函等方式主张权利，使时效中断。对于已经超过诉讼时效而未主张权利的，当事人可采取的补救措施是要设法与对方重新达成还债协议，以摆脱不利的困境。

在仲裁（诉讼）前，审查保证期间与仲裁（诉讼）时效，还应注意两者的联系与区别。两者的共通点是：债权人没有及时行使权利的，都会导致保证人不再承担保证责任的法律后果。两者的区别主要有以下五个方面：（1）保证期间允许当事人约定，只有在当事人没有约定，或者约定的保证期间早于或等于主债务的履行期限时，才采用法律规定的保证期间。而诉讼时效期间由法律规定，不允许当事人约定。（2）保证期间届满，债权人一直未向保证人主张履行保证债务，保证债务也未随着主债务的诉讼时效的中断而改为适用诉讼时效期间，那么，保证债务消失。换言之，保证期间届满使债权本体消灭。而诉讼时效期间届满，仅仅使债务人产生抗辩权，并不消灭债权本身。（3）保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果，但是诉讼时效存在中断、中止、延长的制度。（4）在保证期间内，债权人请求保证人承担保证责任，只要保证人无抗辩事由，保证期间就功成身退，让位于诉讼时效期间。（5）期间的起算不同。保证期间的起算点为当事人约定的开始时日，或者为主债务履行期届满的次日。诉讼时效期间的起算有所不同，一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效期间。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效期间。

4.重视财产线索的收集

借贷融资合同纠纷案件，由于法律关系并不复杂，贷款企业如果收集并提供了充分的证据材料，其请求得到裁判机构支持的胜算相对就更大。但是，企业借贷融资的法律风险并非在裁判文书生效后就能顺利地画上休止符，从实践经验来看，贷款企业能否依法收回贷款，落脚点仍然在于债务人是否具有可供执行的财产。在中国社会以和为贵传统观念的影响下，当事人存在“厌讼“心理，因此通过仲裁或诉讼方式收回贷款，一般情况下都是因为贷款企业无计可施，其他方式亦不能奏效，才迫不得已采取的措施。在此情况下，其追收对象大多数是偿债能力和诚信度不高的借款人。如果贷款企业不注重收集对方财产线索，有可能给下一阶段的执行埋下隐患。尤其在对方转移财产的情况下，有可能最后空有债权而难以实现。《老子》云：慎终如始，则无败事。贷款企业应重视对方财产线索的收集，才不至于在追收的最后关头功亏一篑。为此，企业在借贷融资活动中重视对借款人、保证人的财产线索的收集，具体建议如下：（1）了解借款人以及保证人的财产范围。包括现金状况、银行存款、对外投资形成的投资权益（包括债券、股权、股票、股息、红利等）、有无固定资产、有无股权投资、有价证券、知识产权（商标权、专利权、著作权）、共有财产、其他债权以及是否存在放弃对第三人的债权、无偿转让财产、以明显不合理低价处理财产等悬空债权逃废债务的行为等等。同时需留意被执行人名下财产是否已经设置了担保等，存在其他债权人可以优先受偿的情况。还可以进一步了解被执行人配偶的财产情况，为追加其配偶为被执行人做准备。（2）了解借款人以及保证人的财务往来状况。如果借款人以及保证人是自然人，贷款企业应尽可能了解其资产规模、家庭成员及社会关系等。如果借款人以及保证人是法人，贷款企业需要明晰其经营范围、合作对象、投资对象、公司效益等。通过了解其财务往来，摸清其财产大致分布。（3）到相关登记部门进行核查。如到房管局、车管部门调查被执行人名下的房地产、车辆；到税务部门、工商部门调查被执行人的财务报表、盈利情况等；在借款人以及保证人所在地的银行调查其账户基本情况。（4）及时采取财产保全措施。尤其对于银行存款、有价证券等流动性强的财产，要谨防借款人以及保证人在知悉其名下财产状况已经暴露的情形下快速转走。贷款企业应在发现该财产线索后立即采取财产保全措施。

五、结语

企业在借贷融资中的法律风险随处可见，无论是在合同签订过程，还是合同履行过程，企业都不应掉以轻心。草灰蛇线，伏笔千里，对于在借贷融资过程中可能埋藏下的风险，企业应未雨绸缪，防患于未然；对于已经乍现端倪的法律风险，企业应及早进行风险评估，作出最优选择，既不要涸泽而渔，也不应坐失良机；而对于需要对簿公堂的合同纠纷，则应充分应对，不打无准备之战，步步为营，才能在企业借贷融资过程中，合理控制法律风险，及时解决企业的利益诉求，实现自身利益最大化。

（责任编辑：钟晓东）

Risk management in corporate financing through loan

By Chen Zhongqian

Enterprises are faced with a variety of legal risks and need to respond to them. By analyzing several typical cases accepted by Guangzhou Arbitration Commission in recent years, this article elaborates the risks that should be paid attention to in signing and performing financing and loan contracts，and explores the management mechanism which can be taken by enterprises to respond to such risks. By management of legal risks in various stages, enterprises could reasonably control and even prevent the risks, thus to maximize the benefit.

Enterprise Financing and Loan Legal Risks Prevention Management

*广州仲裁委员会主任，法学博士。作者应邀参加第14次珠江金融论坛，并作为主讲嘉宾在会上作了题为《从仲裁角度看企业投融资的法律风险》的演讲，本文是作者根据该演讲内容整理而成。

①《中华人民共和国担保法》第8条规定：“ 国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。”

《中华人民共和国担保法》第9条规定：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。”

①《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”

①《中华人民共和国担保法》第19条规定：“ 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”

①《中华人民共和国担保法》第28条。

①《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第38条。

①《中华人民共和国担保法》第2条第2款规定：“本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。”

②《中华人民共和国物权法》第181条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”

③《中华人民共和国物权法》第223条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（一）汇票、支票、本票；（二）债券、存款单；（三）仓单、提单；（四）可以转让的基金份额、股权；（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（六）应收账款；（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。”