惩罚与保护:论未成年人刑事政策的嬗变

摘要：保护未成年人是一种普世性文化价值追求。世界各国未成年人刑事政策，经历了从“惩罚主义”到“保护主义”的嬗变，从早期仅仅对未成年人给予实体性保护处遇措施，到后期实现对未成年人的实体性保护与程序性保护并重的嬗变。我国2012年刑事诉讼法对未成年人刑事案件诉讼程序中的权利保障存在两极化趋势。在对未成年被告人给予刑事处分的案件中，强化了对未成年人的程序性权利保障。作为体现对未成年人实体性保护处分的附条件不起诉，却牺牲了未成年人的正当程序权利。

收稿日期：2015-07-15

作者简介：于海生,天津社会科学院法学研究所研究员，法学博士，主要研究犯罪学。

陈晨，黑龙江大学博士研究生，主要研究刑法学。

在工业化、城市化、信息化社会背景下，传统社会控制手段失范，未成年人犯罪数量和比例日益增多。保护未成年人是一种普世性文化价值追求，世界各国和国际组织通过一系列立法、政策来实现对未成年人的特殊保护，教育、保护未成年人也越来越受到社会各界的普遍重视。但是，未成年人也会实施杀人、抢劫、放火、强奸等严重犯罪行为，如何处理实施了犯罪行为的未成年人，亦是一个世界性难题。我国2012年刑事诉讼法在特别程序中规定了未成年人刑事案件诉讼程序一章，较为系统地规定了处理未成年人刑事案件所应当遵循的诉讼程序，以此来实现对未成年犯罪嫌疑人、被告人的特殊保护。设立专门的未成年人刑事案件诉讼程序，不是对原有相关制度条文的简单汇总或者修改，而是暗含着未成年人刑事政策、司法理念的嬗变。

一、从“惩罚主义”到“保护主义”的嬗变

未成年人就如同早上初升的太阳，承载着国家的未来与希望，他们人格处于形成和完善之中，家庭、学校、社会有责任为其健康成长创造条件。但未成年人也可能实施杀人、盗窃、抢劫等严重危害社会的犯罪行为。而且，随着科学技术发展给经济文化诸领域带来的急速变化，网络犯罪、金融犯罪、毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪等新型犯罪形态，亦在未成年人犯罪中开始出现。 ①如何处理未成年人犯罪？如何在处理过程中兼顾社会秩序与未成年人利益保护？是对实施了犯罪行为的未成年人与成年人一样适用刑罚，还是给予实施了犯罪的未成年人特别的保护？这成为家庭、学校、社会共同面临的难题。从世界各国未成年人刑事政策的发展历程来看，对未成年人犯罪的处理，经历了一个从“惩罚主义”到“保护主义”的嬗变过程。

在“惩罚主义”之下，对于未成年人犯罪的处理与成年人犯罪并不存在本质差别，仅仅是在量刑给予宽大处理。对实施了犯罪行为的未成年人在刑罚上进行宽大处理，也仅仅是在与成年人犯罪处同等刑罚之下的宽大。整个刑事司法体系仍然将实施了犯罪行为的未成年人作为成年人罪犯一样对待，只是在刑罚程度上存在区别，而在刑罚种类和刑罚方式上并无本质区别。在刑事审判过程中，对未成年人的审判与成年人并不存在本质差别，都由相同国家专门机关对未成年人刑事案件进行侦查、起诉和审判。在“惩罚主义”的刑事政策之下，并未认识到未成年人自身的特殊性，年龄并非独立法律身份和社会人格的基础，社会通常将未成年人视为“缩小的成年人”。 ①而传统刑法理论，将犯罪视为行为人自由意志的结果，将刑罚视为犯罪行为的道义责任，视为人们对自己的危害行为付出的相同代价，而未成年人在自由意志方面与成年人并不存在本质差异，而仅仅在身体上与成年人存在大小之别。因此，这就决定在如何处理实施了犯罪行为的未成年人与成年人方面并不存在本质差别。但是，与成年人相比，未成年人生理、心理发育均不成熟，其具有半儿童、半成年人的特点，认知能力、控制能力远落后于成年人。未成年人的身体、智力尚处于发展过程中，辨别是非的能力弱，情绪不稳定，易受外界环境影响。正是基于未成年人的上述特点，给予实施了犯罪行为的未成年人与成年人同样惩罚所存在的种种弊端引起了改革者的担忧。

在现代刑法理论下，刑罚不是为了制裁而惩罚，国家亦不应为了制裁而惩罚，刑罚设置存在目的性，其最重要的目的就是实现犯罪预防。刑罚的种类、轻重、方式应当以达到教育犯罪人所需的必要限度为限。与刑罚理论转变相适应，作为刑事政策方法，由原来以报应为宗旨的“威吓主义”，经历了“合理主义”和“人道主义”，并最终迎来“科学主义”。这种“科学主义”的刑事政策，主要通过改造犯罪人实现特别预防为中心，它也被称为“改造模式”或者“医疗模式”。 ②在刑罚理念和刑事政策转型的背景下，世界各国未成年人刑事司法亦经历了由之前“一元化司法”模式到“二元化司法”模式的转变。以美国未成年人刑事司法制度为例：在一元化刑事司法阶段，对于未成年人犯罪的处理与成年人犯罪并无不同，即使对犯罪少年在刑罚上进行了宽大处理，也是在与成年人处同等刑罚下的宽大。在未成年人司法的起源阶段，美国少年庇护所的建立使得少年矫正体系率先从刑事司法体系中独立出来，形成了少年司法与刑事司法的首次分野。19世纪中期，美国政府开始建立少年矫正机构，这些机构也被称为少年教养学校，由政府提供资金、负责管理。这些少年矫正机构主要分为两类：一是家庭式少年教养所，另一种是机构式教养所。19世纪后期针对少年的另一项重要改革，就是机构外安置运动。19世纪少年矫正机构的收容权具有三个基本特点：1、收容罪错少年被认为是出于少年利益最大原则的福利取向，而不是为了惩罚他们，因此缺乏正当程序的保障。2、收容范围十分广泛，不仅包括犯罪少年，还包括没有任何触法行为的少年。3、收容权高于父母监护权，因此，不需经过父母同意即可对罪错少年强制收容。对于收容权是否合法也产生了激烈的争论。这其中发生了一系列案件，这些判例为少年法院的诞生奠定了司法基础。但是，在这一阶段对于少年的庇护被认为是对少年的保护及福利，因此，也被认为没有必要给予正当程序的关注。在少年司法的形成阶段，其标志性事件就是1899年美国伊利诺伊州设立了世界上第一个少年法院，这一模式很快为美国其他州所效仿，并被推广至世界其他国家。 ①由此形成了少年司法与普通刑事司法二元分立的局面，但在这一阶段少年司法仍然被视为是对少年的保护而缺乏对正当程序的关注。

我国未成年人刑事司法很早就确立了“教育、感化、挽救”的方针。1981年《第八次全国劳改会议纪要》提出，对待青少年犯，要像父母对待患病的孩子、医生对待患者、老师对待犯错的学生那样，作耐心细致的教育、感化、挽救工作。后来在《未成年人保护法》中正式确立了“教育、感化、挽救”方针和坚持“教育为主、惩罚为辅”原则。教育是国家专门机关对未成年人实施的有计划、有组织、有目的的强制性影响活动，使之成为遵纪守法的公民。在侦查、起诉、审判中需要对未成年人进行法制教育，向其讲明什么是违法犯罪，给社会和被害人造成的危害，并有针对性地开展思想政治、文化技能等方面的教育。感化，是真正地关心未成年人的生活、学习、工作，对其动之以情、晓之以理，调动其内心改造的积极性。挽救，则是通过教育感化，把实施了犯罪的未成年人救助、解脱出来。 ②我国刑事政策对未成年人遵循“教育、感化、挽救”方针和坚持“教育为主、惩罚为辅”原则。这在实体法中主要体现在以下方面：1、对未成年人入罪设置了较高的年龄起点，确定了对未成年人犯罪法定减轻的量刑情节。2、利用“宽严相济”刑事政策，对未成年人轻微刑事案件予以从宽处理。

2012年刑事诉讼法在“特殊程序”中专门设立“未成年人刑事案件诉讼程序”一章，规定了对犯罪未成年人实行“教育、感化、挽救”方针和坚持“教育为主、惩罚为辅”原则。作为对这六字方针和八字原则的落实，该章规定了未成年人社会调查、附条件不起诉、不公开审理、犯罪记录封存等具体制度。这些规定体现了立法者对保护未成年人身心健康成长的优先考虑，是立法者在在未成年人刑事案件中贯彻“保护主义”的一种尝试。虽然，2012刑事诉讼法专章设立未成年人刑事案件诉讼程序，但并不意味我国建立了独立的未成年人司法程度，并不意味就此开创了我国刑事司法制度与未成年人司法制度二元分立的局面。我国未成年人刑事案件诉讼程序仅仅是以成年人刑事案件诉讼程序为基础进行的修正，缺乏真正独立的未成年人司法制度，更为重要的是缺乏以保护处分为内容的实体性立法。

二、从“实体保护”到“程序保护”的嬗变

在未成年人司法的起源阶段，缺乏对正当程序的关注。但是，纵观世界各国未成年人司法制度的发展，随着在少年司法的转型阶段，人们逐渐认识到以少年保护为目的的少年司法中也存在惩罚性因素，因此，需要加强对少年的程序性权利保护，正当程序理念在少年司法中逐渐受到重视。

美国少年司法制度在20世纪中期强化了正当程序对未成年人的程序性保护。20世纪前期，美国少年司法制度认为，少年法院审理少年案件目的是为保护少年利益，因此，少年不需要正当程序保护。但这种观点备受各方质疑：1、少年案件处理的随意性导致同案不同判，有损司法公正性和权威性；2、法官自由裁量权过大，缺乏必要监督，易导致权力滥用。在这种社会背景下，出现了新的儿童拯救团体，他们强调少年在法律上的权利，希望将少年福利模式转变为对少年在法律上予以保护的模式。1954年发生的霍姆斯案（In re Holmes）是对少年司法合宪性一次影响深远的质疑，直接促使后来美国联邦最高法院将正当程序条款引入少年司法。但是，在该案的处理中，美国联邦最高法院采取了回避态度，坚持了对少年司法不予干预的传统，却为美国少年司法的转型做了充分预演，也引发了理论界以及美国联邦最高法院对少年司法的反思，为1966年肯特案和1967年高尔特案做了充分的理论和舆论准备。在肯特案（Kent v. United States）中，美国联邦最高法院裁决认为，少年有权聘请律师，律师有权查阅卷宗。高尔特案则是促成少年司法转型的里程碑式判例。在高尔特案中（Ire Gault），美国联邦最高法院肯定了少年享有如下权利：1、获得告知权。少年有权获知被控罪名以便准备答辩。2、聘任律师权。如少年经济能力不足，法院应为其指定辩护人。3、与证人对质及交叉询问证人权。4、禁止强迫自证其罪权。法院应告知少年享有沉默权，不得强迫其承认对其不利的犯罪事实。高尔特案确立了少年司法的一大变革方向：将少年法院创立之初减少正式审理程序的立法目的打破，而逐渐恢复少年法院诞生之前的做法。少年司法的哲学基础是国家亲权，但是高尔特案却动摇了传统少年司法的基本理念。由于高尔特案的影响，许多州修改了少年法，将“少年罪错”转变为直接和全部与成人触犯刑法的犯罪行为相当的“少年犯罪”。高尔特案后，美国联邦最高法院加速了对少年司法的合宪性改革。1970年温希普案（In re Winship）是少年司法进一步走向正当程序的另一个重要案例，此案确立了少年案件与成年人刑事案件同样的证明标准：排除合理性怀疑（proof beyond reasonable）。1975年，美国联邦最高法院在布利德诉琼斯案（Breed v. Jones）中进一步促进了少年司法程序与刑事司法程序的同化。 ①美国联邦最高法院通过上述一系列案件，确立了少年的正当程序权利，认为少年应当像成年被告人一样享有一系列宪法性权利。这种发展趋势体现了未成年人司法实体性保护与程序性保护并重的理念。

日本少年法亦经历了从早期仅仅注重少年福利，到后期同时兼顾少年福利与正当程序。日本在上世纪二十年代制定了少年法，目的在于通过刑事政策以及社会政策对未成年人进行保护，防止非行行为发生，保证社会安全。该法也称为旧少年法，它是长期以来斗争和妥协的产物，是裁判权主义与行政主义的折中，采用了刑法与感化法混合的形式。旧少年法中对犯罪少年所采取的保护主义，只有在罪质轻微且未满16周岁的少年犯罪时才适用优先于保护主义，在其他情况下，仍是刑罚优先主义。在旧少年法中最能体现教育主义特色的是少年保护司的设立。旧少年法被称为“爱的法律”，保护主义就是爱的体现。所谓“爱”，就是不采取刑罚主义，转向依靠由同情仁爱精神而产生的保护主义。但是此时“爱”的思想，很少考虑少年利益与国家相对立或者少年利益受到侵害等情况。这种爱是来自于国家单方面的爱。当国家拥有作为父母的权威单方面以恩惠代替刑罚出现时，国民应该是恭顺的，应该无条件接受国家的恩惠。这种爱的理论的存在，既没有正当程序的保障，也不拥有上诉复议权的保护处分领域得到大量的适用。1945年日本战败后，以美国为首的联军总司令部（GHQ）占领了日本，并对日本宪法进行了修改，确立了立法、司法、行政“三权分立”的精神。旧少年法也面临修改。于新宪法受美国法的强烈影响，国家被占领的背景，旧少年法的修改工作全面换成以美国现行少年法院制度为范本的研究工作。与旧少年法相比，少年法具有以下特点：1、由法院决定对少年的保护处分。根据新宪法的精神，剥夺人身自由必须按照法律规定的程序进行。保护处分的目的，虽然在于促进少年的健康成长，但实质却是束缚人身自由的收容处分，因此，不能由行政机关决定，而必须由法官决定。2、保护处分的决定与执行分离，这一点也体现了少年法对人权保障的一面。3、采取保护处分优先主义。对于所有的少年案件全面移送家庭法院。由家庭法院决定是予以保护处分，还是转交刑事程序。采用全案移送主义，在程序上确保了保护主义的优势地位。4、承认对保护处分的上诉复议权。少年法在立足保护主义理念的同时，明确了保护处分会给少年及其保护人带来非利益性的一面。5、确立了少年案件中调查的科学主义。少年法在家庭法院中设置了调查官制度，规定调查官应尽量利用医学、心理学、教育学、社会学以及其他专门知识进行调查。6、整理保护处分的内容。鉴于保护处分的非利益性，少年法将保护处分的执行全部归结为国家的责任。少年法将保护处分限定于保护观察、儿童自立支援设施和儿童养护设施、移送少年院三种。这与保护处分由法院决定有关，因为暂时性指导内容的保护处分不适合于审判程序而被排除。因为保护处分是通过国家权力实行的强制性处分，所以必须充分考虑少年的人权保障。在实体法方面，少年法规定非行的构成要件，也规定了具有法律效果的保护处分。但是非行与保护处分之间，缺乏罪刑法定主义那样的均衡关系。从人权保障的角度出发，最好是现在的科学和经验能够验证，有关规定非行的构成要件，对应作为犯罪危险性表象的一定的非行行为。在程序方面，少年审判程序不适合像刑事审判程序那样的严格形式，因此，少年审判程序采用非正式的形式。即使在少年审判程序上承认形式的缓和，但为保障少年的人权、正确地进行非行事实的认定、人格调查、处遇选择等全部过程，都绝对需要正当程序保障。 ①日本学者田口守一教授曾说：“日本少年法的发展历史，就是通过正当程序认定案件事实这一司法机能和力图培养少年健康成长这一福利机能相互作用的历史。” ①

通过上述对美国和日本两国未成年人刑事司法制度发展历程的考察，可以看出两国未成年人司法制度，遵循大致相同的发展规律：从早期仅仅对实施了犯罪行为的未成年人给予非犯罪化、非刑罚化、非机构化的实体性保护处遇措施，到后期将正当程序的基本理念注入到以保护未成年人健康成长为目的的未成年人司法程序之中，实现了对未成年人的实体性保护与程序性保护并重。

三、程序性保护中的困境与出路

在未成年人刑事案件诉讼程序中，审判中正当程序的保障对于查明案件事实和通过限制政府权力来保障个人自由都是不可或缺的，其重要性并不亚于对未成年人的实体性保护处分。我国2012年刑事诉讼法第3条增加了“尊重和保障人权”原则。在刑事诉讼领域对人权的保障，可以从三个层面展开：一是保障犯罪嫌疑人、被告人的权利，防止无罪的人受到刑事追究，防止有罪的人受到不公正处罚；二是保障所有诉讼参与人，特别是被害人的权利；三是通过对犯罪的惩罚保护广大人民群众的权利不受侵犯。而保障被追诉人的权利是保障人权的中心所在。 ②虽然，我国未成年人刑事案件诉讼程序贯彻“教育、感化、挽救”的六字方针和坚持“教育为主、惩罚为辅”的八字原则，但上述方针和原则并不能从根本上改变未成年犯罪嫌疑人、被告人处于被追诉人的根本地位，在国家专门机关追诉、惩罚犯罪的过程中，往往会不自觉地超越权力、滥用权力，对被追诉人权益造成不法侵犯，这种风险在未成年人刑事司法中亦存在。因此，在未成年人刑事案件诉讼程序中亦应当通过正当程序机制来尊重和保障人权。

我国2012年刑事诉讼法在“未成年人刑事案件诉讼程序”一章，对未成年人刑事案件诉讼程序中的权利保障存在两极化的趋势：一方面，在对未成年被告人给予刑事处分的案件中，强化了对未成年犯罪嫌疑人、被告人的程序性权利保障。刑事诉讼法第267条规定了未成年人案件中的强制辩护，规定了对未成年人的法律援助制度，使得未成年犯罪嫌疑人、被告人在侦查、起诉和审判阶段都有权利获得法律援助，从而帮助其行使诉讼权利。第270条规定了合适成年人在场制度，要求讯问和审判时应通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人或者其他合适成年人到场。该项规定有利于弥补未成年人诉讼能力的缺陷，消除未成年人心理上的恐惧和抗拒，防止在诉讼活动中由于违法行为对未成年人合法权益造成的侵害。 ③但是，由于缺乏以保护处分为内容的实体性立法，未成年人司法机构亦缺乏相对于成年人司法机构的独立性，上述规定也仅仅成为强化未成年人程序权利的权宜之计。强化对未成年人正当程序保障的基础，是在实体层面对实施了犯罪行为的未成年人确立有针对性、个别化的处遇措施，而实体性保护处分的缺失，则让对未成年人的正当程序保障成为无根之水，并不能真正实现对未成年人的特殊保护。

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卢建平.刑事政策学［M］.北京:中国人民大学出版社,2007:269.

[美]巴里·C.菲尔德.少年司法制度［M］.高维俭，等，译.北京：中国人民公安大学出版社，2011：4.

[日]大谷实.刑事政策学［M］.黎宏，译.北京：中国人民大学出版社，2009：15.

姚建龙.超越刑事司法：美国少年司法史纲［M］.北京：法律出版社，2009：31-64.

杨春洗.刑事政策论［M］.北京：北京大学出版社，1994：349-350.

姚建龙.超越刑事司法：美国少年司法史纲［M］.北京：法律出版社，2009：123-176.

尹琳.日本少年法研究［M］.北京：中国人民公安大学出版社，2005：40-115.

[日]田口守一.少年审判［A］.西原春夫.日本刑事法的重要问题（第二卷）［C］.北京：法律出版社，2000.177.

陈光中.刑事诉讼法［M］.北京：北京大学出版社，2013：12.

郎胜.《中华人民共和国刑事诉讼法》修改与适用［M］.北京：新华出版社，2012：469.