经济法的可诉性问题研究

金宁茹

(中央财经大学　法学院，北京　100081)



经济法的可诉性问题研究

金宁茹

(中央财经大学法学院，北京100081)

摘要：法的可诉性是法所必备的基本属性。经济法的可诉性是保护经济法主体权益的最后一道屏障，但无论是宏观调控行为的可诉性，还是市场规制行为的可诉性，均不强。市场规制行为都是具体的执行行为，因此都应当是可诉的。然而宏观调控行为分为决策行为和执行行为，其中决策行为因为抽象性而天然不具有可诉性，但是具体的执行行为仍应当具备可诉性。要增强经济法的可诉性需要完善经济诉讼、经济法责任和经济公益诉讼这三个方面。

关键词：经济法；可诉性；宏观调控行为；经济诉讼

司法作为最后的救济手段，自然是因为法律具有可诉性。我国经济法的可诉性不强，是与我国司法现状和法律文化有关。但是经济法主体的权益能否得到救济，则与经济法的可诉性问题直接相关。因此有必要深入研究经济法的可诉性问题。

一、经济法可诉性研究的必要性分析

经济法的可诉性问题，实际上是指对于经济法主体行为的不满可否向法定机构倾诉(如提起诉愿或起诉)，以使法益获得保障的问题135。可诉性是现代法律的基本特性之一。形象地讲，可诉性就是将“纸面上的法”置换为“运行中的法”。

“经济法作为现代法，与传统法律部门的一个重要不同点，在于不可诉的规范较多。”经济法是较为独立的法，在具体适用的过程中，必然会引起权利(1)的冲突，而诉诸司法救济就会引起法的可诉性问题。对经济法的可诉性问题进行研究，不仅有利于人们加深对经济法现象的认识，还有利于完善经济法学理论和实践。

(一)现实原因

1.大量存在的经济法冲突

把宏观调控行为和市场规制行为所产生的纠纷归咎于经济法冲突是一种共识。随着社会经济生活的日益丰富，产生了大量的经济法冲突。如社会生活中已经普遍存在的各式各样的垄断、不正当竞争、国有资产流失、环境污染等损害国家和社会利益的行为。

2.大量具有经济法性质的法律法规的诞生和实施

我国在构建社会主义市场经济的过程中，颁布了如《反垄断法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《中国人民银行法》、《预算法》等一大批具有经济法性质的法律法规。这些法律法规的颁布是为了规制市场秩序、规范国家投资经营和保障国家宏观调控，是典型的国家干预市场行为，因此在具体适用中必然会对司法救济提出特殊要求。研究经济法的可诉性正是对这种要求的回应。

3.经济法司法程序机制的缺失

自从2000年最高人民法院撤消经济审判庭以后，在审判实践中确实造成一部分经济法纠纷无法诉诸司法的尴尬局面。现行的三大诉讼制度难以完全有效地解决社会经济生活中复杂多样的经济法冲突。

(二)理论原因

“有权利则必有救济。” 经济法的可诉性是一种应然属性，并不是对经济法纠纷解决方式实然状态的描述133。研究经济法的可诉性，除了追求经济法理论体系的完整性外，更重要的是使经济法在实践中具有更好的可操作性。

二、经济法的可诉性现状及存在的问题

(一)经济法的可诉性现状

改革开放以来，大量颁布的具有经济法性质的法律法规赋予了当事人明确的权利义务，但很少有关于权利行使的程序性规定。简而言之，这些法律法规尽管详实地规定了权利义务，但缺少与之配套的救济规制，现有法规不是缺少诉权的规定，就是限制诉权的行使。

(二)经济法可诉性存在的问题

1.经济法权利的司法救济缺失

暂且不探讨宏观调控行为的可诉性问题。在市场规制法领域，如我国《反垄断法》对实施行政性垄断的机关或组织的责任追究由上级机关责令改正，而对于主管人员和直接责任人员则给予内部行政处分(2)。可见，对于行政性垄断，我国目前的法律没有赋予受害方的起诉权。所以，即便在市场规制法部分，可诉性问题也没有得到完全解决。

2.经济法违法行为的司法审查局限

当前，我国主要依靠民事诉讼程序和行政调处手段来解决经济法纠纷。无论是《民事诉讼法》、《行政复议法》，还是《行政诉讼法》等，在受案范围和当事人适格的问题上都存在一定的局限性。反观美国的反托拉斯诉讼，原告除了受托拉斯行为侵害的竞争者、消费者，有时还包括政府。

3.经济法违法行为的司法介入不充分

司法对经济法违法行为介入不充分，主要有两个原因：

第一，法律规定或法院认为的经济法纠纷不可诉。法律规定不能诉的情况有两类：一是某些经济法纠纷不适合审判；二是某些经济法纠纷属于行政机关的裁量范围。基于司法与行政各自独立，司法机关无权介入，也不会介入。法院认为自己不应当受理，乃是基于法院在长期的实践中养成的“自我克制”的品格[4]133。

第二，当事人不愿对经济纠纷起诉。通常情况下，在当事人认为诉讼收益大于诉讼成本，或者诉讼成本在可以接受的范围内，才会选择去起诉。经济法纠纷往往涉及公共利益，可能存在多个受害人，某一受害人起诉维权后，其他未起诉的受害人也获益，产生了正外部性，诱发了“搭便车”心理，即每个都坐等他人维权，认为自己不作为也能获益[4]134。也即所谓的“三个和尚没水喝”。

4.经济法程序机制缺失

近年来最高人民法院的审判体制改革，凸显了经济法纠纷不可诉的窘境，使得越来越多的人认识到实体经济法缺乏充分的程序保障机制。经济法的程序机制，除了在立法程序上存在经济法立法体制的失范和在执法程序上存在行政执法的偏私与恣意之外，其缺失更突出地体现在司法程序的制度构建上的盲区。

三、宏观调控行为的可诉性探讨

经济法包括宏观调控法和市场规制法。经济法的可诉性问题在不同的领域有不同的体现。通常情况下，在市场规制法部分，经济法的可诉性问题并不凸显，但是对于宏观调控法的可诉性却存在分歧(3)。

(一)宏观调控行为的性质

对于宏观调控行为性质认定是存在分歧的，其究竟是单一的决策行为，还是兼有决策行为和执行行为，大体上有两种不同的观点。

1.宏观调控行为只是决策行为

有学者认为，宏观调控权是一种决策权，不包括执行权64，并通过对计划、金融和财政这三大手段具体运作的分析，来阐述宏观调控决策行为的属性，否认宏观调控具有执行行为的属性。所以宏观调控权是一种决策权，不包括执行权。宏观调控的执行是宏观调控权的四种效力——公定力、确定力、拘束力、执行力的组成部分之一，可以是行政行为，可以是民事行为，也可以是事实行为。相应地，宏观调控行为是一种决策行为，不包括执行[7]65。

2.宏观调控行为既有决策行为，也有执行行为

在多数情况下，宏观调控行为一般是宏观调控主体就某一项宏观调控事务对不特定的相对人实施的由不特定多数人受益和受害的具有宏观性、概括性的经济管理行为48。另外，宏观调控的特点是，国家不仅完全掌握着宏观经济的决策权，而且还把宏观经济目标加以层层分解和微观化，以行政方式直接管理和干预企业的微观经营活动。因此，宏观调控的决策行为和执行行为是一体而不能分割的。

至少以上不同的观点都肯定了宏观调控权包括决策权。决策行为类似于“抽象立法”，其对象具有不特定性和广泛性，其本身不会对相对人的权益产生直接影响。即便是一个“恶”的决策行为，其也不会直接使社会利益受到损害。也“由于在起诉的资格中，损害需具有特定性，因为能够起诉的损害必须是特定的损害。如果损害的范围很广，包括全体公民在内，没有一个人比其他人受到更多的损害，大家在损害面前平等，这是一种不可分化的、抽象的损害。抽象的损害不对任何人产生起诉的资格。”[10]因此笔者也认为，决策行为肯定不具有可诉性。只有在有权机关具体执行该“抽象立法”的过程中引起了特定相对人权利义务的变化，才能通过行政或司法途径解决，具体的可以是提起行政复议、行政诉讼、民事诉讼，甚至是刑事诉讼。

宏观调控权是否包括执行权，是争议的焦点。经济法兼有公法和私法的性质，其公法性质主要体现在宏观调控法部分。国家按照宏观调控法干预市场的行为除了进行“抽象立法”外，一些调控主体也会适时地运用调控权干预市场活动，这部分的行为类似于“具体行政行为”，能够对相对人的权利义务产生直接影响，这部分行为也应当具有可诉性。所以笔者认为，宏观调控行为是否具有可诉性不能一概而论，大部分宏观决策行为是不具有可诉性的，但是对具体的宏观执行行为应该是能够提起诉讼的。当然，现代社会讲究多元化纠纷解决机制，纠纷的解决不应仅依赖司法途径，这与司法所具有的缺陷性有关，但诉权却应该是固有而不可剥夺的。

(二)宏观调控行为与国家行为

行政诉讼的受案范围把国防、外交等国家行为排除在外(4)。所以，如果宏观调控行为是国家行为的话，自然就会被司法排除在外。而《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第2条将行政诉讼法中的国家行为解释为：“国务院、中央军事委员会、国防部、外交部等根据宪法和法律的授权，以国家的名义实施的有关国防和外交事务的行为，以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为。”至少从该定义来看，宏观调控行为很难被界定为国家行为的一种。那么两者又存在什么样的关系？对于这个问题也有不同的观点：(1)宏观调控行为是国家行为。因为国家行为的两个构成要件，即涉及国家重大公益和具有很强的政治性，这两点也体现在宏观调控行为上。所以，宏观调控行为是国家行为[7]66-67。(2)宏观调控行为不是国家行为。宏观调控行为不是法律上的“国家行为”，充其量是一种政府行为，准确地说，是一种政府经济行为，当然不属于《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第2条规定和《中华人民共和国行政诉讼法》第12条第1项规定的不可诉范畴[8]49。

如果单纯分析国家行为的定义，宏观调控行为与国家行为存在差异：(1)主体不同。国家行为的主体是国务院、中央军事委员会、国防部、外交部等。宏观调控行为的主体有国家工商总局、商务部、国资委等，俗称“3+X”。(2)行为的内容不同。一般而言，国家行为是实施有关国防和外交事务的行为、宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为；宏观调控行为则是综合运用各种方法对国民经济所进行的总体调节和控制的行为。当然此二者的差异不限于上述所列的，除此之外，国家行为的政治性必然强于宏观调控行为的政治性。宏观调控行为除了具有政治性外，经济性和法律性也是其必要的构成要件。

事实上，国家行为远比上述的定义要复杂许多。因为其“高度政治性”使得各国司法实践对这个问题都给予了回避。各国的制定法也没有对国家行为的认定标准作出明确规定，所以国家行为的定义通常都是被高度概括或具有模糊性。上述两种观点存在的前提是，如果宏观调控行为是国家行为，则其不具有可诉性；反之，则具有可诉性。国家行为理论还在日臻完善中，其不可诉性是基于担心司法可能会凌驾于立法或行政之上，于是产生了类似于“回避政治审查原则”。宏观调控行为体现了一定的政治立场，所以认为其属于广义的国家行为(5)也并无不当。但是可以肯定当时的立法者并没有把宏观调控行为纳入国家行为的范畴而享受司法“豁免”的待遇，或者说，他们没有想到宏观调控行为与国家行为还存在一定的关系。现实中，宏观调控行为的可诉性障碍绝不是因为立法认定其是国家行为而导致的。所以笔者认为，宏观调控行为是否具有可诉性并非取决于其是否属于国家行为，而是由具体实施的宏观调控行为的性质决定的。宏观调控行为中的决策行为，不具有可诉性，但是对具体执行行为则可以提起诉讼。

四、经济法可诉性的完善

(一)经济诉讼建立有无必要

经济法应当有一部独立的诉讼法，还是可以有一部以民事诉讼法为基础的特别诉讼法，又或是完全没有必要制定独立的诉讼法或特别诉讼法。对于这些问题，学界存在着热议。

1.独立的经济诉讼

此种观点认为，就是要建立经济诉讼制度以独立于传统的三大诉讼。在很早的时候，就有学者探讨了经济诉讼问题。他们认为，随着实践经验的积累和理论研究的深入，“具有中国特色的独立的经济诉讼制度将会应运而生。”[11]这种建立独立经济诉讼的观点也得到了发展[12]。

2.民事诉讼特别程序

自经济审判庭被撤销后，有关的“经济”审判就被纳入到“大民事”和民庭的框架内。当前的经济纠纷案件也不是简单的由民事审判庭来负责，一些独具特色的金融审判庭的建立就很好地解决了一些经济纠纷。民事案件和经济案件对法官具备的专业知识有不同方面的要求，其实体法也存在很大的差别。因此，制定民事诉讼特别程序来解决经济纠纷不仅没有改变传统的诉讼制度，而且有利于解决经济案件。

3.没有必要建立经济诉讼法

该种观点认为，当前的诉讼法足以解决所有的经济案件，所以没有必要建立经济诉讼。涉及民事纠纷的适用民事诉讼法，行政纠纷则适用行政诉讼法，刑事纠纷适用刑事诉讼法。这是因为经济案件无非是这三种纠纷的结合，或有其一，或有其二，或三者全具。

这三种观点是当前对经济法程序立法的主要观点，都具有一定的合理性。现行的诉讼制度是导致经济法可诉性不强的一个重要原因。因为经济纠纷可能同时产生三种责任，以现行的诉讼制度则需要分别起诉、分别立案，最终可能因为权限交叉而被司法拒之门外。经济生活的复杂性导致传统的诉讼程序对新出现的经济纠纷已经不敷其用，也许这就需要考虑制定特别的经济法程序制度[1]136。当然经济法学者还是希望能最终建立独立的经济诉讼制度。

(二)设立经济法责任

以部门法属性为主要标准划分的“四大责任”(6)至今仍旧占据主导地位，并深刻影响着我国的司法实践。那么，经济法责任有无设立的必要？反对者，如李昌麒教授认为，经济法本身没有独有的法律责任，而是借用民事责任、行政责任和刑事责任而已[13]。赞成者，如张守文教授认为，经济法责任指经济法主体因实施了违反经济法规定的行为而应承担的法律后果，或者说，是因实施了违法行为，侵害了经济法所保护的法益，而应受到经济法的制裁[1]114。

我国目前经济法的立法内容，恰恰是在法律责任方面规定不足，特别是有关对调控主体或规制主体如何追究责任的规定往往“尚付阙如”，从而使经济法领域存在突出的“可诉性”不强的问题[14]。而且，已经存在的法律责任不能完全涵盖经济违法行为应当承担的责任。比如，美国的反托拉斯法赋予受侵害的消费者有权提起三倍赔偿诉讼，而我国却没有类似规定。况且，民事责任讲究的补偿原则是不适用于因经济损害引发的惩罚性赔偿的，而行政罚款也不能弥补受害方的损失，刑事责任的赔偿金亦是如此。所以设立经济法责任则势必会提高经济法的可诉性。

(三)增加经济公益诉讼，同时考量诉讼成本

许多学者认为，公益诉讼是解决经济法可诉性的重要途径。公益诉讼来源于罗马法，与私益诉讼相对应。公益诉讼是指除法律另有规定外，任何组织和个人都可以针对违法侵犯公益的行为向法院提起诉讼，目的则是保护公共利益。

经济公益诉讼以社会公共利益为基点，以公众的普遍权利及其权益为目标，以社会公众与国家代表起诉机关为起诉主体，其为传统诉讼法所排除，但它最符合维护和监督之目的，存在其独立的价值追求[15]。经济公益诉讼对传统诉讼的突破在于，原告不再局限于必须与纠纷具有利害关系。一般来说，要求原告适格可以避免诉讼资源的浪费；而经济公益诉讼能否存在，就必须考虑与纠纷无利害关系的第三方提起诉讼后，其社会收益能否大于社会成本或损失。当然，成本和收益的计算是较为复杂的过程，如果被起诉的经济违法行为确实具有严重的危害性，那么理智告诉我们，经济公益诉讼是必要的。但是也必须将滥诉的成本考虑在内，避免司法资源过度浪费。

五、结语

经济诉讼、经济法责任和经济公益诉讼的建立，在完善经济法的可诉性问题上确有裨益。但是除了在程序上为增强经济法的可诉性创造条件外，在实体上也需要明确经济法中的哪些内容具有可诉性，尤其要关注那些在性质上具有可诉性却因为程序缺陷而无法诉诸司法解决的具体行为。但是，也不能不加区分地一概认为所有经济法下的法律行为都具有可诉性。比如宏观调控中的决策行为，其不可诉性是由行为本身的固有性质所决定的。因此，在完善经济法可诉性的同时，也需要深刻认识各种行为的性质；对这些行为进行区分，对具有可诉性的行为要增强其可诉性，使相关当事人的权益能够得到司法救济。

注释：

(1)在市场规制法中一般是权利与权利的冲突，在宏观调控法中则可能是权力与权利的冲突。

(2)参见《中华人民共和国反垄断法》第51条。

(3)邢会强曾发表《宏观调控行为的不可诉性探析》一文，论述了宏观调控行为的不可诉性；颜运秋和李大伟在《宏观调控行为可诉性分析》一文中对宏观调控法的不可诉性提出质疑。

(4)参见《中华人民共和国行政诉讼法》第12条。

(5)笔者认为我国的国家行为定义狭窄，忽略了一些授权主体行使的具有涉及国家重大公益和高度政治性的行为，比如本文中的宏观调控行为。但是能否得到司法豁免的还是仅限于当前立法所明确的“狭义国家行为”。这是因为狭义国家行为的高度政治性，能够免于司法审查。而政治性稍弱的某些宏观调控行为还需严格依法实施，接受司法审查。

(6)四大责任：即违宪责任、民事责任、行政责任和刑事责任。

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责任编辑：刘玉邦

Research on the Justiciability of Economic Law

JIN Ningru

(School of Law,Central University of Finance and Economics，Beijing100081，China)

Abstract：Justiciability is the basic property of the law. Justiciability of economic law is the last barrier to protect the subject’s interests, but the justiciability of macro-control behavior and the market regulation behavior is not strong enough. Market regulation behavior is actionable, for the reason that it is execution behavior. The macro-control behavior is consisted of decision-making behavior and execution behavior. Because of the nature of abstraction, decision-making behavior does not have justiciability, but the specific execution behavior still have the justiciability. To enhance justiciability of the economic law, three areas need to be improved, like economic litigation, Economic responsibility and economic interest litigation.

Key words:economic law; justiciability; macro-control behavior; economic action

中图分类号：D922.29

文献标志码：A

文章编号：1672-0539(2015)01-0051-05

作者简介：金宁茹(1990-)，女，浙江永嘉人， 硕士研究生，研究方向：经济法学。E-mail：jinningru@126.com

收稿日期：2014-08-16

DOI：10.3969/j.issn.1672-0539.2015.01.011