入世议定书差异性条款的性质

2015-02-25 18:35
学术论坛 2015年7期
关键词:议定书入世条约

王 琢

一、入世议定争端涉及的差异性条款

至2015 年7 月2 日,WTO 官方网站公布的争端案件一共有497 个,其中28 个案件(17 项措施)涉及入世议定书,占全部案件的5.6%。 其中,12 个案件(7 项措施)已经磋商解决或正在磋商,16 个案件(9 项措施)获得最终结果。 前述案件涉及中国、美国、欧盟、加拿大、墨西哥、危地马拉、日本、越南8 个国家, 其中仅中国和越南属于通过缔结入世议定书加入WTO 的成员。 中国作为在入世议定书争端中出镜率最高的当事方,累计涉及22 个案件, 占中国被诉案件的70%; 按事项统计为11项,占中国被诉案件的55%。

涉诉的28 个案件中,有16 个案件(10 项措施)是以裁决的方式来解决的,“中国-汽车零部件案”(DS339/DS340/DS342)、“中国-音像制品案”(DS 363)、“美国-双反措施案”(DS379)、“中国-原材料出口措施案”(DS394/DS395/DS398)、“欧盟-紧 固 件 案”(DS 397)、“美 国-轮 胎 特 保 案”(DS 399)、“美国-虾类产品案”(DS404)、“欧盟-皮鞋案”(DS405)、“中 国-稀 土 案”(DS431/DS432/DS 433)、“美国-双反措施案(Ⅱ)”(DS437),剩下的12个案件(7 项措施)则是以磋商的方式解决或者正在磋商中,即“中国-集成电路增值税案”(DS309)、“中国-税收和其他补贴案”(DS358/DS359)、“中国-金融信息服务案”(DS372/DS373/DS378)、“中国-名牌补贴案”(DS387/DS388/DS390)、“中国-风能设备措施”(DS419)、“中国-汽车补贴案”(DS450)、“中国-纺织品和服装补贴案”(DS451)。由上可知, 使用裁决解决的争议措施与适用磋商解决的争议措施在数量上差异微小, 基本处于持平, 以准司法性方式和以政治方式来解决争端在DSB 中依旧是两条并行的道路。

笔者就现有案件进行了统计, 以准司法性解决的案件一共涉及13 项中国议定书实体性条款:第2.1 条(《越南入世议定书》第2.1 条内容相同)、第5.1 条、第5.2 条、第7.2 条、第7.3 条、第8.2 条、第10.3 条、第11.3 条、第12.1 条、第15 条、第16.1条、第16.3 条、第16.4 条、第16.6 条。 入世议定书争端所涉的这13 项条款,虽然内容各异,但仔细分析会发现,除了第1.2 条之外,其余的条款都可以在WTO 诸协定中找到内容重合或者涵盖范畴相同的条款,只是在具体条款细节上存在着一定的区别,既有内容相似的,如第16.4 条的内容与《保障措施》第4.1 条(a)项中的“损害”和第4.2 条(a) 中调查的规则——“主管当局应当评估与该产业状况相关的客观和具有量化性质的所有相关因素, 特别是在绝对和相对条件下有关产品进口增长的比率和数量、 增加的进口产品在国内市场中所占的份额、销售水平的各种变化、生产、生产率、能耗、利润、亏损和就业”相似;也有有条件完全否定的,如第7.3 条是在完全将《TRIMs 协定》全盘接受的基础上适用特殊的不援用规则。 这些具体争端中所涉及的入世议定书条款都属于与WTO 一揽子协定存在一定差异的条款,亦可说,入世议定书中的这些差异性条款是入世议定书争端的重要条约基础和法律适用对象。 因此,确定这些差异性条款在整个WTO 法律体系中的法律性质,是入世议定书争端中的基础所在。

二、学界对入世议定书条款性质的分析

本节所讨论的入世议定书条款, 仅针对第一节对入世议定书条款分类之后的差异化条款,即与WTO 一揽子协定存在差异或者WTO 协定中不存在的条款。 就这类差异性条款,之前学界存在三种定性:修正、嗣后协议和禁止反言。

(一)修正

2000 年,Parenti 教授在其文章中直接指出:所有修改WTO 义务的内容唯有通过WTO 的修正程序或其他特殊的程序方有效。 并明确指出:存在于入世议定书中,与WTO 条款不符的内容,即便适用最终一致投票的方式都未必能够纠正, 因为该不符的出现本身就没有按照WTO 规则[1]。

其他专家则认为,入世议定书是对WTO 的修正,而且与其他国际法上的修正一样,也具有可执行力。例如Claus-Dieter Ehlermann 和Lothar Ehring写道:“入世议定书是对WTO 协定的修正,因为该修正使得其涵盖了更多国际法上的问题。 ”[2]而从法律程序角度分析,入世议定书是以成为WTO 协定组成部分的方式来实现这种修正的[3]。

笔者认为前述两位专家的观点仅在一定范畴内成立,即仅将入世议定书中的修正效果限制在增加WTO 诸协定原本没有的内容,而没有考虑到入世议定书的差异性条款实际上已经修改了WTO的规则。 在WTO 体系中,任何就《马拉喀什协定》或其他多边贸易协定的修改,都必须遵守《马拉喀什协定》第10 条的规定,2005 年TRIPS 协定修正案和2015 年的《贸易便利化协定》都是典型例证。即便入世议定书中的内容确实存在对WTO 规则的重大修改,并不意味着修改WTO 规则需要按照明确程序的原则被突破。 依照《马拉喀什协定》第12.2 条的规定,由总理事会或部长会议行使批准入世议定书的权力,且仅需WTO 的2/3 的成员多数同意, 因此即便在理论上有数十个WTO 成员反对,入世议定书仍可获得通过。 更甚,除了适用《马拉喀什协定》第10 条中“多数同意”的议事规则,针对WTO 诸协定内容的修正提案, WTO 成员必须以接受的方式表达同意,而部长会议关于加入的决定是由外交代表作出的,尚不构成缔约方的正式接受。 最后,没有履行向总干事递交接受书的程序,也不符合修正的形式要求。

再退一步,若是2/3 通过即满足修正的全部条件, 修正的普遍效力会赋予入世议定书中所有修正WTO 诸协定的内容对所有成员生效,那么入世议定书争端中所涉及的WTO 货物贸易的基本原则——最惠国待遇也会随之被动摇。 因为在 “美国-双反措施案”(DS379)中,中国指称美国在“双反”的过程中,对来自中国之外的市场经济国家的进口,采取了避免双重救济的措施,属于没有遵守GATT1994 的最惠国待遇原则。 而美国则提出,中国议定书第15 部分a 项规定对中国进口产品可以适用“非市场经济”方式。 该案的专家小组没有就中国议定书是否修正最惠国条款作出回答,而是以在中国没有能够证明美国就其他市场经济国家的进口采取了避免双重救济措施,且美国有一贯采取措施避免双重救济的风险,继而不支持中国在最惠国待遇下的请求。

但是若DSB 按照有关修正的主张, 认定中国议定书中差异性条款是对WTO 协定的修正,美国没有违反最惠国待遇的逻辑进行裁定, 就意味着入世议定书中与最惠国待遇存在差异的条款彻底否定了最惠国待遇的原则,这是WTO 框架内决不能接受的。

(二)嗣后协议

依照国际法规则,入世议定书中的条款作为WTO 与申请加入方之间缔结的协议,包含影响加入方和其他WTO 成员的多边协定和双边协定,其实也符合《维也纳条约法》中“嗣后协议”的规定。《维也纳条约法》在明确解释条约可以适用的法律文件时,有两个条款涉及嗣后协议的界定和效力:第31.2 条b 项,一个以上缔约国因缔结条约所签订的、并经其他缔约方所接受的、与之前条约存在关联的任何法律文书;第31.3 条:当事国在缔结条约之后, 就该条约条款的解释和适用规则所缔结的协议。 而入世议定书,作为申请加入WTO 方所缔结的, 由WTO 其他成员方同意的法律文件,完全符合前面两个条件。

可是,若依照“美国-归零案”(DS350)中被上诉机构明确认可的协调解释的规则——对具体条款要作出适当解释,则需要考虑该条款的单词、文本和其所在条约的目的, 从入世议定书可执行性以及其WTO 法律文本之间的延续性出发,将入世议定书认定为嗣后协议则会遇到效力层级的问题。 因为在WTO 争端实践中,商品名称及编码协调制度 (HS) 曾经作为嗣后协定被DSB 引用过,“欧盟-无骨冷冻鸡块案”(DS286)中,上诉机构就指出,HS 和《马拉喀什协定》之间关系,依照《维也纳条约法公约》第31.2 条,就是一个补充“文本”。而HS 作为一个补充“文本”,在“中国-汽车零部件案”(DS339)的上诉机构报告中得到了解释:HS 是与产品分类最为紧密联系的文本,但是其协调制度和其分类, 不具备高于GATT1994 第2.1 条b款和第3.2 条的效力。 因为就WTO 成员,在确定为实现WTO 的目标所设立的一般关税义务方面,GATT1994 的条文具有更高的效力①WT/ DS399/AB/R, WT/ DS340/AB/R, WT/ DS342/AB/R,“中国-汽车零部件”上诉机构报告.。

按照DSB 的解释, WTO 诸协定并不受其他相互矛盾的嗣后协议的影响。 将入世议定书定性为嗣后协议,DSB 会以其效力低于WTO 多边贸易协定而不予适用,所有的入世议定书差异化条款在DSB 中仅能够作为参考, 若是WTO 诸协定的内容与入世议定书存在差异,则以WTO 诸协定为准。而在DSB 的实践中, 入世议定书存有修正的效果却已经得到肯定:在“美国-虾类产品案”(DS404)中,上诉机构就认定越南入世议定书在一定程度上对反倾销协定的文本起到了修正效果。而如果在该案中,DSB 遵循“欧盟-无骨冷冻鸡块案”(DS286)中的逻辑,将入世议定书认定为嗣后协议,那么就不会出现反倾销协定文本被修订的认定结果。由此可见, 将入世议定书条款定性为嗣后协定不符合WTO 法律文本中现存的协调规则。

(三)禁止反言

禁止反言可以适用于程序性问题和实体性问题, 而入世议定书争端中唯有实体性问题会与禁止反言直接相关。

在“危地马拉-水泥案II”(DS156)中,专家组就“禁止反言”的概念进行过讨论,即“假若一方所做的行为是基于对另一方保证的信赖;之后,另一方假若改变其立场,前一方将受到损害,则这种改变就是‘被禁止的’,也即被阻止的”②WT/DS156/R,“危地马拉-水泥案II”专家小组报告.。 已经加入WTO 的成员可能以此为由, 辩称其参与了入世议定书的协商, 并依据加入成员在入世议定书和入世工作报告中的承诺而减损《马拉喀什协定》第13条的“不适用”条款。 因此,新加入方在加入时所接受的义务不可被撤销或减损。 事实上,最近在“中国-汽车零部件案”中,加拿大曾提出了一个与“禁止反言”相似的论点。 加拿大在坚持入世议定书的可执行性时,指出中国在加入谈判过程中,同意承担一切WTO 协定和附属协定下的义务,以及所有在其入世议定书书中所包括的条件。 这些条件包括在其入世报告中的特别义务和在其减让表中的关税义务。

在广义国际公法层面,“禁止反言” 原则是被完全认可的。 国际法院(ICJ)在数个案子中都肯定了这一原则的地位③Land and Maritime Boundary between Cameroon and Nigeria (Cameroon v. Nigeria)(Preliminary Objections) [1998] ICJ Rep 275; Aerial Incident of 10 August 1999(Pakistan v. India) (Jurisdiction) [2000] ICJ Rep 12.。 例如,在“萨尔瓦多和洪都拉斯领土、岛屿和海洋边界争议”一案中,ICJ 阐述了“禁止反言”的条件,即“由一方向另一方所作的陈述和表达,且对方基于信赖该陈述,而作出决定或获得利益”④Land, Island and Maritime Frontier Dispute (El Salvador v. Honduras) (Application by Nicaragua for Permission to Intervene) [1990] ICJ Rep 92.。 一个新加入的WTO 成员在其入世议定书中所作的陈述,其他成员方均会对此有所信赖,足以满足在国际公法层面“禁止反言”的条件。然而在WTO 中,“禁止反言”的适用仍存在疑惑[4]。在“欧盟-食糖出口补贴案”(DS265/DS266/DS283)中,上诉机构认为“禁止反言”在WTO 框架内的适用仍是很不明确的”⑤WT/DS265/AB/R, WT/DS266/AB/R, WT/DS283/AB/R, “欧盟-食糖出口补贴案”上诉机构报告。,之前没有任何一个上诉法庭以“禁止反言”为基础作出过最后裁定。 该争议中,上诉机构审查了争议双方以及第三方就“禁止反言”概念所提出的不同观点。 就“禁止反言”能否作为辩护理由, 及其是否能够作为否定WTO成员启动争端解决程序的基础,上诉机构认为争端方从未达成一致,所以不存在违反“禁止反言”的问题。

就国家与国际组织或国际组织之间缔结的协议中 “禁止反言” 原则,《维也纳条约法公约》和《1986 年条约法公约》第26 条都对其进行了规定。而本文中,笔者研究的是:就WTO 和新加入成员方之间所签订的协议能被其他成员方援引的程度。 “禁止反言”所体现的“善意”原则,需要考虑陈述、信赖和损害的结果,所以其范围比单纯的“条约必守”原则要窄。 那么在具体争端中,被申请方是否可以入世议定书条款存在恶意为由,拒绝承认入世议定书条款中的内容? “欧盟-床单案”(DS141)的专家小组给出了否定的回答,明确指出:“我们认为不存在任何国际法上的依据,能让我们得出这样的逻辑关系:根据国际公法的解释习惯规则认定争端中存在恶意违反涵盖协定,继而得出争端措施违反成员在涵盖协定中的义务。 ”①WT/DS141/RW, “欧盟-床单案”上诉机构报告。这实际上暗示着,若新加入成员方的措施在符合WTO 协定而违反了其入世议定书的情况下, 仅以“恶意”为由提出的诉请将不能得到支持。

笔者认为,一个成员方因为WTO 协定与入世议定书承诺存在差异,而以适用“禁止反言”主张其他成员违反入世议定书条款是不能得到支持的。而且,也正如DSB 自己所解释的,到底“禁止反言” 的规则能否在DSB 中适用,DSU 规则也未规定,有关国际法和国际惯例亦缺乏明确的指引。

综合前述对修正、嗣后协定和“禁止反言”的讨论,本文认为前述三种性质认定都没能对入世议定书条款和生效的WTO 协定之间的关系进行全面阐述,特别是嗣后协定和禁止反言。 就嗣后协定,WTO 体系内和DSB 都不存在肯定嗣后协定效力的规则和实践; 就禁止反言,WTO 体系内和DSB 认为不存在以违反善意即违反WTO 诸协定的基础。 那么这些入世议定书差异性条款的性质究竟是什么? 给予怎样的定性才能够符合WTO 体系的整体平衡? 具体的定性是否有合理的国际法基础? 本文将在下一小节中进行分析。

三、入世议定书差异性条款-条约的保留

《维也纳条约法公约》 第2.1 对保留定义是:“一国或一国际组织在签署、 批准、 正式确认、接受、核准或加入条约,或一国发出继承条约的通知时所作的单方面声明,不论其措辞或名称如何,该国或该组织意图藉此排除或更改条约中某些规定对该国或该国际组织适用时的法律效力。”2011 年联合国国际法委员会在一份题为《<关于对条约的保留的时间指南>的准则草案》②这一指南没有收到任何反对或保留意见。 A/CN.4/L.779.的文件中继续肯定前述定义,并指出这一款“应解释为包括这样的保留:其目的是为了排除或更改条约中某些规定或整个条约的某些具体方面对提出保留国家或国际组织使用时的法律效力”;“一国或一国际组织在表示同意受条约约束时提出单方面声明, 意图藉此限制该条约限制该条约施加于它的义务,此项声明即构成保留”。

尽管保留概念在前述条文中已经非常明确,但特别报告员阿兰佩勒特仍作出了进一步说明③Special Rapporteur to the ILC's work on Reservations to Treaties, Alain Pellet.,“在国际法委员会保留包含为三个要件: 形式要件:单方面声明;时间要件:当国家或国际组织明确表示其同意受某一条约的约束时做出(在签署、批准、正式确认、接受、核准或加入条约或一国发出继承条约的通知时);目的要件:具有排除或修改条约的某些条款的法律效力的目的”④Report of the ILC on the work of its fiftieth session (1998) Official Records of the General Assembly, Fifty-third session, Supplement No.10(A/53/ 10).。

从表面上看,入世议定书的条款似乎仅符合了时间要件,那入世议定书中的差异性条款是否符合另外两个要件呢? 笔者将结合有关实践分析入世议定书是否满足保留的形式要件和目的要件的要求。

但是在此之前,还有一个问题需要解决。 所谓条约保留,是作出声明方要改变或排除条约中某些规定的效力,意图“藉此限制该条约施加于它的义务”。 而新加入方在入世议定书中作出的承诺(一般也表现为单方声明的形式) 恰恰是同意履行其他成员无需履行的义务,也就是我们通常说的WTO plus,这似乎与前文所说的保留不同。 笔者在前文已经论述了入世议定书的契约性, 将新加入成员看作契约的一方,已有的WTO 成员看作契约的另一方,就可以理解保留的单方性特征了。 入世议定书形式上是新加入方作出的单方面声明,或者是双方的合意,其效果是排除了WTO 诸协定中某些规定对已有的WTO 成员的效力。 比如,《保障措施协定》第2.2 条规定“保障措施的实施应针对一正在进口的产品,而不考虑其来源”。 但按照中国议定书第16 条 “特定产品过渡性保障措施”规定,其他成员可以“在来源于中国的产品进口至任何WTO 成员领土时,其增长的数量或进口的情况对生产同类产品或直接竞争产品的国内生产者造成或威胁造成市场扰乱, 则受此影响的WTO 成员可请求与中国进行磋商……” 这一条款排除了《保障措施协定》 第2.2 条对除中国之外的其他成员的效力,其他成员可以只针对从中国进口的产品采取保障措施。 再比如,《反倾销协定》第2 条规定了确定进口产品倾销时应遵循的规则, 作为比较之基准的“正常价值”通常是“正常贸易过程中出口国供消费的同类产品的可比价格”,中国议定书第15 条却规定“如受调查的生产者不能明确证明生产该同类产品的产业在制造、生产和销售该产品方面具备市场经济条件,则该WTO 进口成员可使用不依据与中国国内价格或成本进行严格比较的方法”。 根据这一条,其他WTO 成员对中国出口的产品继续反倾销调查时, 不仅可以不按照中国的国内价格, 而且证明出口产品生产者符合市场经济调价的举证责任还落到了出口方的身上。可见,中国议定书第15 条同样限制了《反倾销协定》第2 条对其他成员的效力。

(一)单方声明

虽然《维也纳条约法公约》没有就如何判断“单方声明”提供详细的指引性规定,但是特别报告员佩勒特在回顾国际法委员会制定《维也纳条约法公约》的工作后,指出“单方声明”是没有强制性的内容,并在1998 年的国际法委员会关于“保留”的报告中提出,对于“单边保留的方式不要适用过于僵化(形式化)方式”①。 正是因为对声明的形式(除了要求书面)及其中的内容没有特殊要求,所以即便是一个多方国家或国际组织共同作出的保留仍能被视为单边声明②。

以入世议定书中的具体条款为例, 中国议定书第11.3 条承诺除非在议定书的附件6 中明确规定,或为了与GATT1994 协定保持一致,中国将停止对出口产品征收关税。 很明显,相较于自主决定出口税的其他原始成员方和没有声明此项承诺的新加入成员方,中国承担着更重的义务,特别是上诉机构在 “中国-原材料案” 中(DS339/DS340/DS342), 认定中国议定书没有明示或者暗示可以适用GATT1994 的内容,更是加重了该义务的严苛程度。 同样的解释也适用于入世议定书中具有类似条款的其他WTO 成员方,包括克罗地亚、沙特阿拉伯、拉脱维亚、蒙古、乌克兰以及越南③WT/ DS394/R, WT/ DS395/R, WT/ DS398/R, “中国-原材料案”专家组报告。。 尽管该条款是通过双边谈判确定的,但是其单边性仍然不受影响,因为该内容“具有明显的单边性,且其中包括了很多具有中国特性的特殊义务,它们超出了WTO 协定的要求, 这些义务事实上是中国政府单边作出的承诺”[5]。 综上,尽管议定书整体仍是多边谈判的结果, 但是差异性条款因其内容的特殊性仍具有明显单边性质, 这也正是笔者在本节一开始就说明, 本节的研究对象是差异性条款而非第一节所讨论的入世议定书整体。

除了直接写在入世议定书中的条款, 更多的入世议定书条款其实是通过入世议定书中的并入条款被纳入的入世工作组报告中的条款。 对于入世工作组报告中的条款, 在第一节中提过部分条款具有特殊的内容, 但是认真审视被纳入入世议定书中的条款, 会发现其中的差异性内容许多都是由加入方单方作出的, 入世工作组仅仅是记录这些内容。 以《越南入世工作组报告》第255 条b项为例, 其中有关非市场经济的部分是这样表述的:“越南代表确认, 在SCM 协定的II、 III 、V 部分,涉及补贴时相关的规定应当适用;然而如果适用有困难,进口的WTO 成员方可以适用替代性方法以确定越南可能不适用一般标准。 工作小组记录下了这一承诺。 ”④Report of the Working Party on the Accession of the Socialist Republic of Viet Nam (27 October 2006),WT/ACC/VNM/48.从这种记录的方式来看,这些内容的单方性更为明显。 这种记录承诺的方式是从GATT 时期一直延续下来的。但是与GATT 时期不同的是, 当时记录的是与GATT 完全一致的内容,而现在的入世工作报告中几百页的内容,存在着许多与WTO 诸协定不一致的内容,而非仅仅是单纯的进度报告。 这些单方声明的内容,通过入世工作组记录,再通过并入条款,成为了影响成员方权利和义务的入世议定书差异性条款。

(二)排除或者修改条约的法律效力

判定保留的过程中, 一个实质性的要求就是对具体条款的效力进行审查⑤Report of the International Law Commission on the work of its fiftieth session (1998) Official Records of the General Assembly, Fifty-third session, Supplement No.10 (A/53/ 10) ('ILC Report 1998').。 但是确定某一单方声明是否以排除或修改条约的效力为目的, 具体的标准是该单方声明的内容与加入协定相应条款之间的内容差异。 该差异并非是简单的文本上的差异,而是包括以下三种情况:

1. 单方声明中的内容所规定的内容是否与所加入协定中的内容冲突。 内容冲突或者排斥是较为容易从文本上辨识的,而且在很多情况下,内容冲突也涵盖了对加入协定基本原则的否定。

直接与WTO 具体协定冲突的莫过于《吉尔吉斯斯坦入世工作组报告》第103 段中“产品被外国或者国际组织检测为安全之后,不允许附加额外的产品质量保证的要求”。 这项规定直接否定了SPS 协定的3.3 条赋予成员方的权利——实施比外国或者国际组织更高的标准以满足本国立法宗旨的权利。 作为内容冲突的典型,该入世议定书条款无疑上是否定了SPS 协定中具体条款的内容,具有排除条约效力的目的。

在“欧盟-紧固件案”中,欧盟虽被裁定不符合WTO 协定, 但依据的理由是其措施超出了中国议定书所许可的范畴。 该案上诉机构认为,进口国家可以纯粹因为中国议定书与其他国家的不同而对中国区别对待: 中国议定书第15 条a 款允许所有WTO 进口成员应依据不同的规则, 使用接受调查产业的中国价格或成本, 或者不使用与中国国内价格或成本进行严格比较的方法。换句话说,15 条a 款在反倾销调查方面创设了适用于中国正常值测定的特殊规则。 越南的入世工作报告第255 段,也有同样的内容。 然而,这必然是与反倾销协定第1 条的适用冲突:“反倾销措施仅应适用于GATT 1994 第6 条所规定的情况和根据本协定的规定发起并进行的调查。”可是无论是GATT1994 抑或《反倾销协定》都没有涉及非市场经济方法。

不仅如此, 对新加入成员的限制还通过入世议定书扩展到贸易领域的其他方面, 以约旦的入世工作组报告为例,它承诺以“最少贸易曲解的方式”适用《关于卫生和植物卫生措施协定》(以下简称SPS), 这取代了SPS 第5.6 条要求各成员采取的措施——“对贸易的限制不超过为达到适当的卫生与植物卫生保护的所要求的限度, 同时考虑技术和经济可行性”。 该条的脚注表明了措施对贸易的限制程度不必是最小的。 事实上,“欧盟-荷尔蒙案”(DS26/DS48)中就已经提到过,SPS 不仅仅是关注贸易,而且体现出“促进国际贸易利益和保护生命和健康之间的” 的平衡。 只要存在另一个措施, 且该措施合理地考虑到了技术和经济的可行性,能够实现适当的卫生与植物卫生保护水平,以及对贸易限制的减少,相关措施就没有“超出必要程度的贸易限制”。 而约旦在入世议定书中的承诺则意味着,其他WTO 成员方在制定卫生和植物检疫措施时,可以首先确定适当的保护水平,再设置自己的限制措施,而这些措施可能不是最小限制的措施——只要这些措施不比另一个措施在达到成员方设定的适当目标方面有过多限制。而约旦则需要确定“最小限制”措施,这明显打破了“促进国际贸易利益和保护生命和健康之间”的平衡,与“超出必要程度的贸易限制”冲突。

2. 单方声明中内容与WTO 协定中的内容是否存在根本差异。 根本差距是一种程度上的差异,需要同时在实践中,或者看具体内容在指导实践中存在的差异来区分。一般情况下文本上的微小差异是不会构成根本的差异, 但是在入世议定书中,确实存在两字之差即对实践产生重大差异的情况。

中国议定书(第16.2 节-16.4 节)创造了一个与WTO 一般保障措施的条款不同的、单独针对原产于中国的产品的保障机制[6]。 成员方被允许撤销减让或者在必要程度上限制进口, 来阻止或补救一种情况,即“原产于中国的产品在进口至该成员方领土时, 其增长的数量或所依据的条件对生产同类产品或直接竞争产品的国内生产者造成或威胁造成市场扰乱”。 判定是否存在市场扰乱的考量因素在中国加入议定书第16.4 节中另行规定。 这是一个与《保障措施协定》第5 条要求的“一成员应仅在防止或补救严重损害并便利调整所必需限度内实施保障措施”相冲突的内容。 最重要的是,针对中国适用保障措施的条件是 “市场扰乱”,与保障措施协定中的“严重损害”不同。 在“美国-轮胎特保案”(DS399)的上诉机构报告中,美国主张在中国议定书中规定的“实质损害”的标准比《保障措施协定》下的“严重损害”的标准要低。 上诉机构也毫无异议地接受了这个主张。 然而,这个差异不仅仅是标准高低的问题,因为《保障措施协定》第11 条第1 款第a 项明确要求: 保障措施只能根据规定实施。 由此可见,虽然仅仅是“实质”和“严重”两字之差,但是在实践中所产生的影响却是根本性的。 因此,可以认定,中国议定书第16 部分具有排除和限制《保障措施协定》第5 条和第11 条第1 款第a 项实施效力的目的。

3. 单方声明中的内容是否是所加入协定中所没有的内容。 首先,要明确的一点是,此处仅以超出WTO 协定范围事项的附加条款进行讨论。

WTO 协定中并没有要求成员方遵守市场经济原则。 然而在《摩尔多瓦共和国入世工作报告》第34 段, 该国承诺将管理经济问题时减少使用价格控制作为一项义务。 《中国入世工作组报告》 在第46 段也作出了涉及”国有或国家投资的企业“的市场经济运作承诺,包括:保证所有国有和国家投资企业仅依据商业考虑进行购买和销售,如价格、质量、可销售性;中国政府将不直接或间接地影响国有企业或国家投资企业的商业决定。 在第二节中所讨论的中国议定书第11.3 条部分放弃征收出口税的权利也是一个典型,因为WTO 诸协定中都没有具体规定允许或禁止成员方征收出口税。

除此之外,中国议定书在第334 段中承诺,就中国所有有关或影响货物贸易、 服务贸易、TRIPS或外汇管制的法律、 法规及其他措施, WTO 成员将会获得译成一种或多种WTO 正式语言的翻译文本。 尽管在“中国-风力发电设备案”中(DS419),美国曾经主张中国没有就相关法规提供使用WTO官方语言的翻译件违反入世议定书第1.2 条,但是由于该案一直持续维持磋商状态, 所以此处没有办法结合有关裁定协同分析。 但是若是参考WTO其他协定,就会发现该承诺明确超出了WTO 协定规范的范畴。 因为SPS 协定附件B 第11 条a 项规定,“本协定的任何规定不得解释为要求:(a) 使用成员语言以外的语言提供草案细节或副本或公布文本内容,但本附件第8 款规定的除外”。TBT 协定第11.8 条第a 款和b 款则规定,“本协定的各项规定不得解释为: 要求以该成员语言以外的语言出版文本; 要求以该成员语言以外的语言提供有关草案的细节或草案的副本, 但第5 款所说情况除外……”在“中国-音像制品案”(DS363)中,上诉机构曾指出,不违反WTO 的规则制定内国管理法规的权利是各成员方的固有权利。 而按照SPS 协定或TBT 协定的规则, 中国议定书所增加的有关提供使用WTO 官方语言制作的法律文本翻译件的承诺,改变了成员方根据TBT 或SPS 所享有的以自己的语言文字“制定法规的固有权利”。

综合前述内容, 入世议定书中的差异性条款在超过WTO 现有规则的范畴作出的承诺,对入世议定书差异性条款研究的完整性具有一定的重要性,但其具体内容中的主权问题也与WTO 整个体系存在密切联系。 尽管这些差异性条款所影响的范畴不属于对WTO 的基本规则的排除或更改,但是其性质仍属于对WTO 诸协定的保留。

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