现行行政诉讼制度在给付行政领域下遭遇的司法困境

文/石珍

现行行政诉讼制度在给付行政领域下遭遇的司法困境

文/石珍

行政法逐渐从“防范国家权力”的干预行政模式之下迈向了“通过国家的权力，向国家要求权利”的给付行政模式。正是由于行政模式的转变，现行行政诉讼法已经不能应对给付行政的需求，主要表现为受案范围过窄、诉权保护期限的功能缺失和原告承担证明责任的范围狭小等七个方面。

给付行政；行政诉讼法；行政诉讼

在学界对公共行政历史变迁的典型叙事中，国家的公共行政经历了从“守夜人式国家”到“行政国家”的变迁。从对封建暴政的心有余悸，到对“市场失灵”的恐惧，国家也跨越了“原子主义”的自由主义时期并过渡到了社群主义下的自由主义年代。与之同时，行政法也逐渐从“防范国家权力”的干预行政模式迈向了“通过国家的权力，向国家要求权利”的给付行政模式。这样一种转变，意味着干预行政不再是行政领域唯一的擎天之柱，给付行政也开始以一种主人翁的姿态登上了历史舞台。

正是由于行政模式的转变，我国现行行政诉讼制度已经不能应对给付行政的需求，而面临种种困境。尽管有学者已经开始意识到了这样事实，但是行政诉讼法学的研究却仍拘囿于规制行政的樊篱。现行《行政诉讼法》的诉讼类型、判决制度、审理规则等一系列规范均不能适应给付行政的发展。这已然暗合着必须对现行的行政诉讼法做一种深刻的反思与批判，以便于在法律未来的完善路径之中脱离曾经错误的路径依赖，最终实现其价值诉求。

一、受案范围狭窄

（一）权利保护的范围过窄

人口的增长、工业化、无产阶层的出现使得公民越来越依赖国家，这就将高高在上的“福利照顾”转变为作为国家义务的生存照顾。[1](P76-77)较之于规制行政重点关注公民的自由权利，给付行政开始将保障公民的社会权（生存权、受教育的权利、劳动的权利）、受益权规定为国家致力于提高与发展国民福祉的义务。甚至就给付行政而言，其本身的内涵也从传统理论中的极穷的生存权与物质帮助权提升为了普遍的生存权与受益权。这种社会权与传统的自由权利有所不同，是在人们生活水平不断提高、生存环境日益复杂、社会连带关系日益紧密的情况下，对更高层次的文明而有尊严的生活品质的要求。[2]因此，区别于规制行政，给付行政下的行政相对人已经不再单纯地以自由权、财产权之主体的身份参与到同公权力主体的对峙中，他们还可以突破防御性的地位积极地向国家、公共团体要求给付。下面笔者将从现实中的几个案例加以分析。

案例一：1991年以前，A乡是湖南省的一个乡，辖区范围内有九个村，2000年左右，为了优化教育环境，提高教育水平，进行了一次教育教学资源调整，三个村小学不再招收三四年级的学生，一个村不再招收五六年级的学生。这样的调整，就教育资源的优化配置而言，确实不失其合理性，但是就学生和家长而言，却是一个沉重的压力。首先，三个村的小孩在三年级的时候就需要去距离很远的学校就读，大大增加了家庭负担，因此，很多小孩的家长都对于政府教育资源的调整表示不满，甚至有人连续上访了一年。但是，政府对于这些家长的抗议一直置若罔闻。这样一种情况，按照现行的行政诉讼制度，这些家长是不能提起行政诉讼的。

这一案例，在法律处置上无甚争议。但若细加琢磨，便会对行政诉讼的受案范围表示质疑。政府提供给三个村子的小孩就近读书的机会，已经在该乡的村民之间形成了稳定的预期。作为给付行政的对象，该乡的人已经在该村范围之后能够接受教育产生了信赖利益。这样看来，随着社会的发展，教育水平的提高与普及，农村小孩的受教育状态似乎应该有所提高。但是，从三个村子小孩受教育状态来看，不但未有便利之感，反而平添了更多的负担。至少在1991年之前，该村的小孩无需在读三年级的时候便起早摸黑、奔波如此长的路程往返学校。也许对于政府怠于实施给付、提供行政服务的不作为能否提供诉讼尚有争论。但是现行诉讼制度甚至对政府减损已经提供的关系到公民生存与发展的教育的行为置若罔闻，这显然是有违常情与法理的。而究其原因，便在于行政诉讼受案范围所保护的权利范围过小。

（二）可诉行政行为的范围过窄

传统行政的本质是权力性、支配性与强制性的。然而，当政府更多地通过像契约这样原本属于私域的非强制行为方式实现“公益”目标，当私人机构甚至直接取代了政府机关而履行传统上专属政府的“公共”职能时，[3]（P4）当国家任务由保境安民的干预行政走向了“创造福祉”的生活照顾后，行政之本质便产生了改变，成为了非权力性、合作性与顺从及尊重。行政主体只有在与行政相对人的参与、配合以及合作中才能真正实现其给付行政背景下的行政职能。而行政合同、行政指导、行政允诺等行为便是在政府与公民沟通、合作的基础上形成的特殊行政行为。可以说，在给付行政领域，行政处罚、行政强制等高权性质的手段已经褪去了其中心地位，仅在行政法律关系中作为一种法律效果发生的原因而存在，行政立法、行政合同、行政指导等行为方式渐次定型。

尽管行政指导、行政资助等行为没有强制性地给行政相对人增添某种负担或对行政相对人的权益有所减损，但是亦有可能侵犯行政相对人的合法权益。如在政府的招商引资过程中，往往会给外资某种财政、税收等各方面的优惠，这样难免会对其同行业竞争者造成伤害；基于行政相对人的申请公开了某一信息而暴露了第三人的商业秘密或者个人隐私。若行政相对人信赖行政机关所作出的行政指导而为或不为某种行为，但结果行政机关却采取了与原先所作的行政指导相矛盾的行为，那么就可能损害了行政相对人的信赖利益。其实，如行政机关公开信息的行为未听取与该信息有利害关系的相对人的陈述与意见，就可能被确认违法，由此造成的损害还应支付相应的赔偿金。就行政机关利用此类行为来实现公法职能而言，也不能享有完全的自主与自由，而须受到公法上的限制。但是传统的行政诉讼法受规制行政的影响，主要以具体行政行为作为行政诉讼的标的，对给付行政之下广泛采用的行政指导、信息公开等行为却视而不见。这就导致了因上述诸类行为而彰显的权利侵害无法获得有效的救济。

二、诉权保护期限的功能缺失

干预行政强调国家基于一定的行政目的，为维护公共安全与秩序，可以凭借其掌握的权力对公民、组织实施一定的限制、制裁或者强制。此时，权力的行使一方与权力的作用一方处于一种明显对立与冲突的状态。因此，由于这种权利克减与损益或义务增加与不予免除的存在，行政相对人一方自然能以直观之感受体验到权益受损之事实以及该行为对自己的压抑与侵害。这时受损一方若认为这样一种限制性作用不应加诸于己身，自然可以及时而充分地寻求救济，故而往往能及时对该行为做出行政诉讼上的反应。并且，干预行政的做出往往以听取相对一方的陈述与申辩、告知相对人事实与理由为前提。这样，自干预行政行为做出之日起，相对人在时间上拥有比较充分的考虑和选择机会。然而，行政给付是以积极增加公共利益为直接目的，通过一定供给性行为帮助公民、组织改进生存状况为内容的国家行政，一般而言是一种赋予相对人某种利益与行为自由的授益行为。对于此类行为，即使其违法状态在现实上对行为之承载方加诸了负担，但此后果也潜藏于表面所授予的利益中不易为人所知。这种表征上天然的伪装，能够消解当事人的警惕性，致使相对人无法及时诉诸于救济。

案例二 ：A、B于1999年2月结婚，后产下一子C。2002 年9月，C被诊断为全身性皮肤病，口腔溃疡。A、B夫妇于2003年4月向D市E区人口与计划生育委员会（以下简称计生委）申请生育第二胎。同年10月，经D市病残儿医学鉴定专家组对C进行了医学鉴定，其鉴定结果为：“疾病诊断：Hallopeau-siemen型营养不良性大疱性表皮松懈症；病残程度：符合国家计生委病残儿鉴定标准（十一）1款规定；医学建议：再生育二胎，应有可靠的产前检查。”2004年1月，计生委向A、B夫妇发放了E计生准生证。2008年3月，A、B夫妇再生一女F，同年8月，F经诊断也患有遗传性营养不良性大疱性表皮松懈症。2009年 6月，A、B夫妇向E区人民法院提起行政诉讼，请求确认D 市E区人口与计划生育委员会行政许可行为违法。原告诉称，计生委怠于履行法定职责，对C是否患有遗传性疾病做出了错误判断，也未对原告是否经过了医学干预能正常生育婴儿进行审查，以致错误做出可以再生育的行政许可。故请求人民法院确认该许可行为违法。最终，法院认为，计生委做出发放《再生育服务证》行为之时为2004年1月，则A、B夫妇最迟提起诉讼之时应为2004 年4月，但A、B夫妇提起诉讼之时却为2009年6月，超出了三个月的起诉期限，故裁定驳回起诉。

或许，这些仅仅是众多司空见惯的法院判例中微不足道的一个，它未必能引起大家更为广泛的思考，更毋宁说对其所反映出来的法律命题进行一种解构性的批判了。然而，若认真对待与考量上述个案中精致的细节，我们当可窥见表象之后所掩藏着问题之所在。我们会疑虑，法律真的可以期待“A、B在领取《再生育服务证》之后的三个月内及时地向法定机关寻求公权救济”吗？具体而言，如案例二所示，计生委并未拒绝A、B夫妇的申请，反而满足了他们的诉求。基于对该许可行为的信任，他们如何能获知其由于遗传病而不能优生的事实呢，又如何去体会该许可行为梦魇般的错误呢？显而易见，A、B夫妇无法在自身的诉求被满足的情况，以诉讼方式表达对该许可行为的不满。而当只要当特定的损害事实呈现于A、B夫妇面前，他们才可能意识到自己的利益受到了渎职机关行为的侵犯。然而，却由于起诉期限的存在，阻碍了相对人权利救济的进路。可以说，权利救济在上述案例中的不敏感乃至缺席，其实正昭示了司法审查之殇，至少从评价现行的行政诉讼起诉期限制度的视角而言，确实如此。

在上述案例中所凸显出来的行政起诉起算点与相对人权利救济的矛盾，其实就在于对行政诉讼法对起算点设置的不合理。当事人的诉权持续到行政起诉期限届满即归于消灭，当事人不能再就同一行政纠纷或争议请求法院进行审理和裁判。这种法律后果是立法规定行政起诉期限制度的目的和意义所在。一定时间的流逝，作为自然界的客观现象是不以人的意志为转移的，一旦法律为一定时间的消失设定法律后果时，时间就转而为统治者的意志所利用，成为约束当事人行为的一种有效手段。但是这种手段，自然不能背离其整体性的价值功能的实现。众所周知，行政诉讼的功能定位，在于通过纠正违法的行政行为及相应的行政赔偿，切实有效地保护了当事人的合法权益，同时对一些违法的行政行为及滥用权力等不良行政起到了制止和预防的作用，节省或减少了行政违法成本，相应地提高了行政成本的运作率。但是，依据不告不理的原则，这样一种对行政权运行的监督与纠正必须依靠于行政相对人的起诉。而相对人只有意识到权利被侵害才可能诉诸于司法救济途径，如前描述的授益性的给付行为，无法在行为做出之时，给相对人一种权利受损的切肤之痛。故，以具体行政行为做出之日作为起诉期限的起算基点，有失司法权审查行政权之合法性以救济相对人权利的目的。鉴于行政相对人与行政主体社会地位不平等，诉讼地位在形式上平等，实质上不平等等事实，即便对于起算基点的确定也应该不失保护相对人诉权的功能。因此，起诉期限的起算点应当从相对人知道或者应当知道权利被侵否时起计算。从这一时间点开始计算起诉期限，更符合起诉期限是权利人请求法院保护权利的法定期间的本旨。相对人诉与不诉的选择自由，必须给予实质上充分的尊重，至少在相对人意识到自己的权益受到侵害之后，能有一个适当的时间期加以恰当的考虑并合理地安排自己的行为。这也意味着，起诉期限的起算点应当从相对人知道或者应当知道权利被侵否时起计算。只有如此，针对当事人在法律给予的特定时间里没有起诉的事实，法律取消当事人诉诸司法救济权利才能获得伦理上的正当性证成。

三、第三人补充举证的制度缺失

行政诉讼法及相关司法解释规定，行政诉讼中由被告对具体行政行为的合法性承担举证责任，原告只对部分事项承担有限的举证责任，并且复议机关、行政诉讼第三人、人民法院甚至原告所收集的证据不能成为证明行政行为合法的证据。上述关于行政诉讼举证责任的分配的规定一直被认为是中国行政诉讼证据制度乃至整个行政诉讼制度最具特色的部分。[4]（P432）这种举证责任的分配和行政模式密切相关。规制行政强调对公民自由权利的保护，因此行政诉讼的制度安排强调对行政权的高度警惕。为了防范行政机关过度的侵入私人领域，行政诉讼通过举证责任的分配扭转了行政相对人在行政管理体制中的弱势地位。然而，给付行政之下，行政机关为了积极主动地完成其生存照顾的义务，必须更加积极地介入私人领域。在这一过程中，给付行政下的行为更加强调信息公开、协商合作，行政机关与行政相对人的对立性有所缓和，行政相对人甚至还可能以主人翁的姿态参与到行政决策的制定与实施。因此，以举证责任来重塑行政机关与行政相对人不对等地位的强度应该有所消减。并且，现代给付行政中的法律关系常涉及多个权利主体，如设立垃圾场地的许可中对于其相对人来说是授益行政行为，而对于其附近的居民而言则可能具有侵害性效果。传统行政法的观察方式，仅重视目的与手段之间、行政与行政行为相对人之间的双边关系，而难以同时顾及其他受影响的权利主体的利益。如果按照现有的举证规则，仅由于行政机关的举证过错就导致原告的胜诉，则必然会有损第三人的利益。[5]

在现实中出现过这样的案例。政府以一系列优惠条件吸引了外资企业到本地投资，而在外资投入本地之后政府又企图违背曾经作出的承诺。为了达到此目的，政府指使与该外资企业有竞争关系的本地企业以该优惠承诺有损其公平竞争权为由提起行政诉讼，同时该政府拒不举证或怠于举证。此种情况下，若仍单纯地以政府之举证行为来判断政府作出的优惠承诺是否合法，而无视第三人提供的证明，显然有失公允，并且也是对政府失信行为的一种姑息养奸。因此，如果不对行政诉讼中第三人向法院所递交的证据之效力加以认可，则将导致第三人的权利无法获得有效保护，或受利益之相对人的存续利益无法受保护。

四、原告承担证明责任的范围狭小

本文所理解的证明责任，是指在诉讼过程中，某种真伪不明的状态出现时，由法律所规定承担相应举证责任的一方当事人承担对其不利法律判断后果的一种负担。证明责任必须视各方举证能力之强弱、距离证据之远近等因素加以法律确定。因此在综合考量之下，除法定的原告承担证明责任的几种情形之外，我国《行政诉讼法》将证明被诉行政行为合法性的举证责任分配给了被告，并且从举证期限、证据收集等方面对被告的举证行为进行了限制。这种举证责任的确定与分配，是为了防范规制行政权对公民的自由权利过度的征夺与暴虐。在行政诉讼中由做出行政行为的主体对其行为进行合法性证成也在一定程度上契合了“先取证，后行政”的行为模式。从某种意义上说，行政诉讼举证责任是行政程序证明责任的延续和再现。另外，面对行政权力的强制性工具作用，以及法律制裁的威胁性后果，相对人往往处于极其弱势的地位。因此，就行政诉讼的目的而言，也必然要求行政机关对其所做出的行政行为进行正当性的论证，否则就会承担起行政行为违法的法律评价。

但是，若在给付行政中依然过分强调行政机关的举证责任，则可能置行政机关陷入举证的困境。在给付行政中,公众参与、信息公开等民主因素在日常行政管理中发挥出了越来越广泛的重要作用, 信息匮乏与暴力压迫的劣势有所消减，柔性的行政手段因为人权保障和政治文明的要求而被越来越多地采用，行政主体与相对人之间的沟通和合作也消弱了二者之间的对立性。并且，随着法治国理念的日益凸显，控权行政的不断强化，行政机关和相对人之间互动关系的推进也逐渐遵循资料信息收集、证明、说服、反驳、抗辩和决定等环节。例如，规制行政下的行政行为大多以行政机关的单向决定实施，而给付行政程序的启动主要来源于相对人提出要求行政给付的申请（除此之外，也存在行政主体依职权主动启动的情形），而后才由有权行政主体对相对人的申请及相对人的实际情况进行审查以决定是否给予行政给付。在此过程中，一般要求行政相对人保证其所提供的材料的真实性。也就是说，给付行政模式下，行政相对人不再是被动的参与者而是以主动的姿态参与其中，行政相对人在某些环节拥有比行政机关更为强势的举证能力。若仍遵循行政机关证明其实施的行政行为合法，无视给付行政中举证能力之强弱、距离证据之远近，则难免有失公正。

案例三：根据某市的相关规定，对于没有生育第二胎或由于生育的小孩死亡、不能成长为正常劳动力而经批准收养一个小孩或再生育一个小孩的夫妇，在其退休之后给予一定奖励，但农村部分计划生育家庭奖励扶助对象不包括双方均未生育的夫妻。胡恩林、何榜容夫妇便向某区计生委递交了计划生育家庭奖励扶助的申请书。二人递交的申请材料载明其“曾生育过子女（出生仅三个月即死亡），且终身只收养了一女胡仕容”，并提交了户口本和收养证证明了现只有一女 ，同时附有该村村民的证人证言证明其曾生育一女（已死亡）。在公示期间，有群众举报胡恩林、何榜容夫妇未曾生育一女，行政机关便对该事实进行了走访调查。由于时代久远，没有直接的生育证、出生证等证据证明，而被调查的人众口不一，因此行政机关以是否生育过一女的事实不能确定为由驳回了胡恩林、何榜容夫妇的申请。胡恩林、何榜容不服，提起了行政诉讼，一二审法院均支持了某区计生委的行为。其理由为：“从《某市人口和计划生育委员会关于严格农村部分计划生育家庭奖励扶助对象确认出现的紧急通知》第一条‘获得计划生育奖励扶助的申请人应提交本人身份证、结婚证、户口薄复印件等证明材料，必要时附婚姻和生育状况等说明’的规定看，该规范性法律文件将申请人婚姻和生育状况的证明责任直接分配给了奖励扶助的申请人。”

其实，从二审的判决理由来看，明显违法了法律。结果意义上的证明责任应当由实体法律规范加以规定，而行政诉讼的相关法律法规只规定了原告在三种情况下承担责任，因此法院在“胡恩林、何榜容是否生育一女”这一要件事实真伪不明之时，让原告承担不利后果确实有违举证责任之分配。然而，若严格遵循举证责任之分配，将证明“胡恩林、何榜容是否生育一女”这一要件事实”的责任加诸于行政机关则未免强人所难。从举示证据的近因原理分析，是否生育过子女的证据具有一定的私密性和身份性，就证据距离而言该部分证据距生育子女一方当事人较近，行政机关对此事实几乎无从举证。由此可见，对于依申请的给付行政行为，如果让被告就符合申请条件之事实承担举证责任，必然会让行政机关承受不堪承受之重。因此，在给付行政领域，应由原告对其符合行政法上规定的请求权所要求的事实要件承担举证责任。

五、行政诉讼的类型化划分不合理

为了防范公权力在行使过程中侵犯公民的合法权益，规制行政下的行政诉讼制度重视各种行政活动最终结果上的合法性，其提供给行政相对人的诉权也以排除违法的行政状态为目的，因此其诉讼类型主要是以撤销诉讼为主。但行政诉讼发展到现代，为了满足给付行政领域的权利救济要求，世界各国均确定了多种类型的诉讼类型。德国1960年的《行政法院法》在撤销诉讼的基础上增加了给付之诉与确认之诉；我国台湾地区1998年修订的《行政诉讼法》也对给付诉讼做出了专门的规定，而2004年修改的《日本行政事件诉讼法》为了“扩大救济范围”也在撤销诉讼的基础上新设了两种抗告诉讼类型：即课以义务诉讼和禁止诉讼。若细加分析，可发现各国现有的行政诉讼类型存在以下几种：请求人民法院撤销至此为止有效的行政行为，一些国家还允许相对人请求人民法院撤销某一已经颁布的行政法规范，本文将之称为撤销诉讼；请求人民法院对某行政行为的效力进行确认，本文将之称为确认诉讼；请求人民法院判决被告实施某种“给付”，这种“给付”可以是请求实施某一行政行为或请求给予一定的财物，也可以是请求实施某一事实行为（如通知、提供信息等）或颁布某类行政法规范，还可以是请求人民法院禁止被告作出某一行为或责令被告停止作出某一行为，本文将之统称为给付诉讼；除上述类型外，可能还存在着公益行政诉讼。

然而，我国现行行政诉讼制度已然未意识到给付行政可能对之带来的冲击，仍然以规制行政之下的主要诉讼——撤销之诉——为其制度建设的中心。即使在一定范围内存在给付诉讼，但是明显缺乏体系性，主要表现如下。首先，在请求行政机关作出某一事实行为的诉讼中，尽管现行法律赋予了行政相对人请求行政机关提供相关信息的权利，但仍没有赋予行政相对人请求行政机关设立与修缮公共设施、除去某一违法状态等更为广泛的请求权。其次，在请求行政机关给付一定财物的诉讼中，尽管法律赋予了行政相对人在年老、疾病、失业等特殊情况下可以请求行政机关给予一定的财物，但是法律依然尙不承认行政相对人公法上的不当得利返还请求权、无因管理请求权，甚至请求行政机关给予一定行政补偿的范围也极其狭窄。最后，法律基本上未赋予行政相对人请求行政机关不作出或停止作出某一行政行为的请求权。例如，为了确保公正和平等，一个有效的途径就是建立健全信息公开制度。因此，现代行政方式要求行政机关尽量向公众公开其所掌握的相关的信息，并且《信息公开条例》还赋予了行政相对人请求行政机关公开特定信息的请求权。然而，行政机关公开的信息很可能涉及申请人的经济状况等一般不大愿意让他人知晓的事宜，涉及有关行政相对人的个人隐私或商业秘密。而在信息公开的过程中，关于信息的收集、利用、公开如果欠缺适切性就可能不当地侵害行政相对人的个人隐私或商业秘密，因此必须赋予与该信息相关的主体请求行政机关不予公开的权利。另外若行政机关所保存的信息与行政相对人的真实情况相违背，也应该赋予与该信息相关的主体请求行政机关予以变更的权利。同时，若行政机关不理睬或拒绝与该信息相关的主体的请求权，还应该设立相应的行政诉讼制度予以救济。但是这种新型的情况在我国的行政诉讼制度中并没有对应的诉讼类型。

六、行政诉讼司法调解制度的缺失

在规制行政中，权力概念一直处于核心地位。与此相对应，行政法学的研究也以行政权为中心，着重研究行政权的主体、分配、行使、监督与救济。一方面，行政机关往往凭借其掌握的行政权力来实施社会秩序管理，另一方面，又强调行政机关不能自由放弃或随意转让其权力。这样，行政诉讼法几乎都对行政诉讼中调解结案方式加以了排斥与抵制，只有在行政赔偿和行政补偿诉讼中为调解制度的存在留下了些许空间与自由。但是，随着给付行政的凸显，行政机关已经开始摒弃传统的行政命令观念，行政手段呈现出多元化趋势。政府在关注法定权力运行方式的同时，越来越多的将目光投向了行政合同、行政指导等新兴的行为方式。与传统的强制性行政行为相比，这些新兴的管理方式和手段的最大特征是它的柔性，它们通过自己特有的方式如引导、协商、谈判等，辅之以利益的诱导，让相对人自愿接受或主动执行。这样，行政活动开始变成行政机关的自由裁量与行政相对人参与甚至是合意的双向过程，它们受法律法规的刚性拘束较少，也不具有强制执行的效力。因此，在这种一定程度上体现了双方意志的给付行政领域里，机械地遵守行政诉讼不得调解的原则，可能不但无助于纠纷之解决，甚至还会使得纠纷复杂化，如案例四所示。

案例四：胡某在乌龙餐饮公司上班，某日，在下班途中被机动车撞伤，胡某向乌龙区人力资源和社会保障局申请工伤认定，经调查被认定为工伤，乌龙餐饮公司不服，以乌龙区人力资源和社会保障局为被告提起行政诉讼。法院在受理后对胡某和乌龙餐饮公司双方进行了协调，双方达成了谅解。但是由于法院无权对此类行政诉讼出具调解书，因此双方达成和解协议。协议中有双方签字和乌龙区人力资源和社会保障局对此项协议表示认可的意见。协议生效之后，乌龙餐饮公司向法院提出撤诉申请，以原告和第三人已就受伤补偿数额达成一致为由申请撤回起诉，法院经审查后准予原告撤诉。但是直到2010年3月，乌龙餐饮公司也未付给其在和解协议中承诺支付的2万元。胡某多次索要未果，请求法院帮助，因和解协议无执行力，法院也无可奈何。这就在经济上、精神上给当事人都增加了不必要的的负担。

七、行政审判法律适用的依据过窄

在干预行政领域，若无法律依据的情况下，行政机关当然不能凭借其自行创制的其他规范性文件限制或剥夺公民的自由权利。但给付行政的出现不仅意味着国家职能的扩张化，同时也意味着公民对政府的依赖性不断增强。为了保证公民不至于由于这种依赖性的断裂而发生生活上的困难，政府就必须积极地实施一系列措施。然而，由于给付行政领域中法律层面的规范极度缺乏，而提供行政给付的急迫性又使一些现有立法尚未关注的行政给付只能依据有关行政规范实施。为了鼓励政府根据本地的实际状况推行多元化的给付行政，就必须对给付行政所依之“法”做较宽泛的理解，必须对给付行政所施加的法律控制程度有所松绑。这是我国现实条件下的特殊要求。例如，就住房保障领域的公共租赁而言，尚无一部与之相关的全国范围内能加以适用的法律或者行政法规，直到2011年也仅有深圳市作为经济特区发布一部地方性法规《深圳市社会保障住房条例》，以及江苏、山东、重庆、山西、广东、江西、浙江、福建、上海、河北等省出台了诸如《山西省公共租赁住房管理暂行办法》、《甘肃省公共租赁住房管理办法》之类的地方性规章，还有少数几个省也只有其省会城市或某一较大市颁布了诸如《贵阳市公共租赁住房管理暂行办法》，另外大量存在的便是诸如《济南市人民政府关于开展公共租赁住房试点工作的意见》(济政发〔2010〕32号)等其他规范性文件。由于法律规范层面立法的缺失，若严格的遵循“无法律即无行政”的原则，那么可能会使得需迫切得到实施的住房保障无法运作。因此，在给付行政领域，必须妥协性地提升行政规章与其他规范性文件的法律地位，尤其是那种地方政府为了探索新的住房保障制度而制定的创设性规范更应得到认可。当然，若日后出台了相应的法律法规，则应该遵循法律优先原则，对于与上位法相抵触的其他规范性文件不予适用。

在我国目前的行政审判制度中，根据《行政诉讼法》及相关司法解释的规定，人民法院审理行政案件必须依据法律法规，参照规章，同时可以在裁判文书中援引合法有效的其他规范性文件。由此引发了一个问题，即一方面大量存在的社会权需要行政机关主动提供帮助与救济，另一方面某些服务性的给付行政却面临着法无授权而仅有规章或其他规范性文件授权的尴尬，此时若相对人认为其合法权益遭受了此种行政给付行为的侵害而向人民法院寻求司法救济，人民法院能否直接依据该授权的规章或其他规范性文件作出判决呢？若不能，显然会使得行政机关对于其应主动实施的给付行政理直气壮地消极怠工。因此，有必要拓展人民法院在审查给付行政行为之时法律适用依据的范围。

[1](德)汉斯J.沃尔夫等.行政法（第一卷）[M].北京：商务印书馆，2002.

[2]王丹红.行政给付受领权的权利性——以社会保障行政为例[C].比较行政法——给付行政的法原理及实证性研究[A].北京：中国人民大学出版社，2008.

[3]（新西兰）迈克尔.塔格特.行政法的范围[M].北京：中国人民大学出版社，2006.

[4]董皞主.司法一线报告[M].北京：人民法院出版社，2009.

[5]张锟盛.法律关系理论作为行政法体系革新的动力[C].当代公法新论——翁岳生教授七轶诞辰祝寿论文集(中)[A].台北：元照出版社，2002.

石珍，西南政法大学宪法学与行政法学硕士，重庆大渡口区人民法院研究室主任助理，研究方向：行政法学。

责任编辑 李冬梅

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10.13784/j.cnki.22-1299/ d.2015.05.015