空间建设用地使用权设立的法律问题探究

郑 莉

（中央财经大学 法学院，北京 100081）

空间建设用地使用权设立的法律问题探究

郑 莉

（中央财经大学 法学院，北京 100081）

严格来说，空间建设用地使用权的概念不是因为法律对土地所有权人的限制而产生的，主要是现代社会人们为了不断开发和利用空间，而使空间使用权具有独立的经济价值，而成为特殊的财产权，其设定将土地资源利用率和公共利益最大化。目前我国《物权法》承认了空间建设用地使用权，但法条较为简单。空间建设用地使用权的客体为土地上下空间，主体为土地所有权人；因其客体的特殊性其设立程序与普通建设用地使用权不同，具体规定与权利冲突的解决也应有所区别。

空间建设用地使用权；设立程序；权利冲突

随着城市发展、土地资源日益稀缺，土地利用由平面利用逐渐向立体空间利用发展，分层建设用地使用权应运而生，由此导致的纠纷相应增加。[1]物权法规定，建设用地使用权可以在土地的地表及上下设立。新设的建设用地使用权不得损害已设的用益物权。这是我国立法首次承认空间建设 用地使用权，具有一定现实意义。但规定较简单，可操作性差，同时我国空间开发利用也存在缺乏部门衔接、产权不明晰、缺乏科学规划等问题。[2]

空间建设用地使用权又称为空间使用权。罗马法认为土地上下空间作为土地所有权的自然延伸，“拥有土地之人即拥有土地之无垠上空”[3]。王利明教授认为，空间权是独立的用益物权，是法律主体对地表上下一定范围内的空间加以利用并得以排斥他人的权利[4]。也有学者认为，空间建设用地使用权不是新型权利，其性质与普通建设用地使用权相同，因其客体性质及范围不同而使其形式特殊。[5]《物权法》采用后一种观点，将建设用地分层使用权利规定于“建设用地使用权”一章，并未将其作为新类型物权。

一　空间建设用地使用权设立的主体、客体

（一）空间建设用地使用权的客体

德国民法规定土地所有人拥有土地地表及上下空间的所有权；美国的判例承认空间可单独成为所有权的客体。[1]在我国，建设用地使用权的客体包括土地上下的空间，否则无法实现利用土地之目的。台湾学者谢在全认为设定普通地上权时，其与该设定面积内的土地所有权相同，设定分层地上权时，其上下所及效力的范围不是该面积内的土地所有权的全部，而仅为其中部分空间。[6]笔者认为，建设用地使用权所及的空间范围小于土地所有权，只及于出让合同约定的空间。原因之一为土地使用权人可能会怠于使用除其建筑物纵向范围之外的空间，之二为若允许土地使用权人在剩余空间设立空间建设用地使用权，可能导致类似“炒地”的空间囤积现象。

空间建设用地权以范围明确的空间为客体。前提是要明确建设用地使用权的空间范围，即权利人进行建筑物建造、保有的必要空间，对此有利益存在限度说、支配可能限度说、必要范围说等。其中“利益存在限度说”以权利人行使而存在的利益为限度而广受支持，并在日本、德国等得到了成功应用。[7]

实践中最常见的情况是先设立普通建设用地使用权，再设立空间建设用地使用权。又区分为两种情况：（1）在物权法生效之后设立普通建设用地使用权。物权法规定建设用地出让合同中必须明确建筑物及其附属设施占用的空间。建设用地使用权出让合同示范文本中要求明确宗地四至所呈平面与上下界限高程平面所构成的立体空间，即出让合同须载明“竖向界限”。深圳市规定土地使用权人的权利范围限于城市规划点和最深基础平面之间的空间及地表，除此之外的空间由国家所有。土地出让合同是民事合同，土地纵向范围的确定应在符合规划的前提下，遵循民法一般原则，最大程度尊重当事人的意思自治。（2）物权法生效之前设立建设用地使用权。物权法实施之前，权利人取得土地使用权空间范围的预期与所有权是一致的，但仅利用部分空间并不是默认放弃剩余空间的权利[8]，不能以已利用空间为限，为保障土地使用权人的权益，地下界限应至保证建筑物稳固的最浅地基处，地上界限应至建筑物充分发挥其功能的最高点。《城市规划法》规定城市规划应包括建筑高度控制指标、工程管线竖向规划，故权利界限同时要符合设立权利时的城市规划要求。若协议出让，可参照出让金的金额判定土地上下空间范围；若是划拨，以建筑物的公益功能发挥限度决定其建设用地使用权的空间范围。

对于在未设立建设用地使用权的土地上下设立空间建设用地使用权，亦应由当事人约定，同时对地质地貌、未来土地用途、城市规划等进行综合考量，政府及相关部门应高瞻远瞩，使土地的立体化利用达到最佳，使建设用地使用权的设立为经济社会的长远发展服务。

（二）设立的主体

在我国，国家作为城市土地所有权人可在土地上下一定空间内设立空间建设用地使用权。存在争议的是建设用地使用权人能否为第三人设立空间建设用地使用权，以及设定空间使用权是否需要经过原有的建设用地使用权人的同意。对建设用地使用权人能否为第三人设立空间权，立法未明确规定。学者有不同观点，对此笔者持反对态度：第一，建设用地使用权的内容为建造、保有建筑物，目的是满足公众对建筑物的消费性使用或经营性使用，任何超出此限度的使用都是不恰当的，故土地使用权人为第三人设立其他建设用地使用权违背立法初衷；第二，若建设用地使用权因到期而灭失，以其为基础的空间建设用地使用权也因此灭失，投资付诸东流，造成社会资源的浪费；第三，若允许，权利部分从所有权人处取得，部分从土地使用权人处取得，权利来源及取得方式的不同会导致效力与性质不同[9]；第四，最大程度维护国家利益，“在强调国家利益神圣不可侵犯，国有资产不得流失的大陆地区，这种制度设计也是有社会基础的”[10]。因此，空间使用权应一律从土地所有权人取得符合既有法律规定，而且在理论上值得肯定、实践中也便于操作。

普通建设用地使用权人如果怠于或者无力有效开发利用空间，可将此空间使用权让渡于其他人，现行法律制度也为此提供了相应途径，通过设定地役权、租赁也能达到物尽其用、充分利用空间的效果。所以空间建设用地使用权的设立主体仅为土地所有权人，建设用地使用权人无权设定空间使用权。至于是否需要经过普通建设用地使用权人等利害关系人的同意，将在下文详细论述。

二　设立空间建设用地使用权的方式及程序

（一）设立方式

空间建设用地使用权作为建设用地使用权的一种，与普通建设用地使用权具有相同的属性，出让、划拨均适用于其设立。应当区分用途采用不同的设立方式：对于地下商业街、娱乐场所等经营性的空间开发，必须以招、拍、挂方式出让，签订出让合同后到相关部门办理手续。对于给排水工程、人防工程、地铁、高架桥等公共性质的空间利用，应通过划拨方式取得，并应严格限制划拨范围，规范相关程序。作为一种新型权利，空间建设用地使用权未形成合理的出让金评估方法，对此学者提出剩余值法、收益还原法、体积法、基准地价系数修正法。影响该出让金主要因素一是参考地价，即与土地上下空间所对应的地表土地用途、位置、容积率相近的土地的价格；二是空间开发利用效能递减比例，对于地下空间而言，以地表土地（或类似地表土地）开发产生的经济效益为参数，地下空间开发产生的经济效益随地下空间的深度逐级递减，具体评估时可根据用途、地质特征、所增加的建筑成本等适当修正。

（二）设立程序

空间建设用地使用权的客体是三维立体空间，应与建设用地使用权适用不同规则。建设用地使用权的出让需根据控制性规划签订土地出让合同，进行权属登记并办理相关许可证。对于空间建设用地使用权而言，建筑物在地下或空中，通行、采光、通风、排水等设施非常重要，且必须与其他相邻建筑物配套使用或建筑物的建造使用受地表建筑限制，设权之前的规划尤为重要。目前我国已有部分城市对此作出规定，如上海市规定出让获得地下空间使用权时应该先申请获得相关部门批准并办理建筑、建设许可证，才可签订出让合同。笔者认为，鉴于空间建设用地使用权客体及性质的特殊性，应对其设立程序做出特别规定：首先规划部门必须做出合理规划，避免因空间利用重叠产生权利冲突及资源浪费；地质勘查部门应该对地理特征、地质状况进行勘测，避免因地貌变化、地质灾害引发安全问题；在出让程序方面，签订出让合同之前应申请空间建设用地规划许可，相关部门批准后才可进入土地出让合同订立环节。

为保护相关权利人利益，可增加异议告知程序，将拟设立的空间建设用地使用权的客体范围、用途、可能产生的影响以及采取的防范措施等进行公示，允许利害关系人提出异议；可在设权程序中增加听证会，使各方利益诉求得以表达；增加事后救济及权利保障，设立行政复议、行政诉讼等以保障相关权利人的利益[11]。

三　空间建设用地使用权与其他权利的冲突与协调

空间建设用地使用权就意味着在同一地块上存在着多个建设用地使用权，有多个用益物权人。在土地所有人与用益物权人、普通建设用地使用权人与空间建设用地使用权人、空间建设用地使用权人之间的权利必然会产生冲突。

第一，对于在地表设定建设用地使用权后，再次设定空间权是否需要经利害关系人的同意？此处的利害关系人包括建设用地使用权人和其他担保物权人（如租赁者、抵押权人等）。一种是事先同意主义，即空间权的设立须经第三人的同意，日本民法规定设定区分地上权必须征得第三人同意[12]；一种是非事先同意主义，即无须经过第三人同意，如台湾民法典。[13]我国物权法对此未明确表态，只规定空间建设用地使用权的设立“不得妨害在先的用益物权”。对于后者：首先，其权利来源为土地所有权人，若要经普通建设用地使用权人同意，法理不通；其次，对于普通建设用地使用权人的利益已通过“新设立的建设用地权不得妨害已设立的建设用地使用权”来保护，若权益受损，可通过物权保护请求权来维护权益。

第二，空间建设用地使用权之间的冲突与协调。土地所有权人设定空间使用权后，再设定空间使用权，是否需要在先的空间使用权人同意？目前学界有肯定说、否定说、折中说三种观点。在两个权利人在不同空间设立空间使用权时，若不存在冲突或实质利害关系，则不发生物权排他效力，无须经过在先空间建设用地使用权人同意；若两个权利人因使用相邻空间而产生关联，如在“相邻关系”必要使用程度内，无需经过前者同意；如超出了相邻关系之必要使用程度，则也应当允许土地所有权人基于私法自治与空间建设用地使用权人作出约定。[14]若两者空间重叠，则有必要征得在先的建设用地使用人的同意。

第三，空间建设使用权与地表建设用地使用权的冲突与协调。就一般土地使用权与空间使用权的关系而言，大多表现为前者为后者提供支点、出口处。对于空间使用权而言，不动产相邻关系是空间使用权得以实现的基础。相邻关系是不动产物权的延伸，相邻不动产人对他人利用不动产的行为负有容忍的义务。空间使用权人行使其权利时不得妨害地表建设使用权人的权利，若是必要利用仍对其构成妨害，可对其进行补偿。但相邻关系不能满足更高的利用要求，空间使用权人与土地所有权人可设定地役权。如果土地所有权人在设定建设用地使用权后又与空间使用权人签订地役权合同，所设地役权无效。此外，虽理论上可通过租赁解决此类冲突，但若是租用建设用地使用权人的出入口、通风口等，在地表建设用地使用权人破坏此类设施时，空间使用权人只能提起违约之诉，不能通过物权请求权维护权益。

空间建设用地使用权的行使可能对建筑物、地质结构、土地利用价值等产生影响。除根据物权保护请求权要求损害赔偿外，有学者提出可订立安全保障合同，在银行预存一定金额，自施工之日起至完工后一定期限，若损害相邻权利人利益，便构成违约，预存金额作为违约金由受害方向法院申请划拨。[9]安全保障合同的签订可促使在后权利人提高安全意识、缓解受损方的举证困难。但在后权利人是否具有强制缔约义务值得讨论，若基于意思自治，后权利人不会主动缔结此合同；若先权利人以后权利人不签订安全保障合同为由阻碍空间使用权的设立，亦无法律根据。其合理性和可行性值得商榷。

解决空间建设用地使用权与其他权利之间的冲突，首先在设立之前进行合理、长远的规划，发挥城市规划的统筹先导作用，使各层空间的建筑物、构筑物和谐共存，使土地立体化利用率达到最高。第二，通过相邻关系、地役权等协调、平衡权利，鼓励相关权利人让渡自己的部分权力，配合他人进行地表上下空间的开发利用，保障空间使用权的顺利实现，最终达到提高经济效率的目的。

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（责任编校：周欣）

D923.3

A

1673-2219（2015）04-0108-03

2014-12-28

郑莉（1990-），女，山东人，中央财经大学民商法学硕士研究生，研究方向为民商法。