多数人侵权视野下的知识产权间接侵权制度

王国柱

（吉林大学 法学院，吉林 长春130012）

知识产权侵权有直接侵权和间接侵权之分，直接侵害知识产权专有权利的行为被称为知识产权直接侵权，而间接侵权是指行为人没有直接侵害知识产权专有权利，但其行为有助于他人的直接侵权行为的发生，或者其行为基于特定的公共政策考量被法律确认为侵权。由于很多知识产权间接侵权行为需要以直接侵权行为的存在为前提，直接侵权人与间接侵权人之间往往存在意思联络，以至于理论界和实务界经常将知识产权间接侵权与侵权责任法上的共同侵权相提并论。本文试图在多数人侵权这个更广阔的视野下观察和剖析知识产权间接侵权制度，既要找寻知识产权间接侵权与传统的民事侵权的统一之处，更要找寻知识产权间接侵权异于传统民事侵权之处，分析知识产权间接侵权的独立性、立法必要性等问题。

一、从知识产权间接侵权到多数人侵权的视野扩展：间接侵权与多数人侵权的关联

1.知识产权间接侵权的确立

知识产权“直接侵权”与“间接侵权”范畴的提出，源自知识产权特有的权利构造。以发明创造、作品和商标为代表的知识产品是知识产权的客体，知识产品具有无形财产和公共物品的属性。作为无形财产的知识产品不具有有形的边界，无法通过物理的方式加以测度，权利的边界和内容必须依靠法定的方式加以确定［1］。知识产权法定原则在知识产权的权利构造中发挥了基础性的作用，例如，我国《著作权法》明确规定了著作权人享有17种专有权利，出版者、录音录像制作者、广播组织和表演者的权利也有明确的规定，《专利法》和《商标法》也分别对专利权人和商标权人的权利予以明确规定。这就意味着知识产权权利人的专有权利由法律明确规定，“在侵权认定方面，权利人只需证明权利的存在以及未经许可的利用”［2］。通常情况下，在法律规定之外，权利人并不享有专有权利。知识产权法通过赋予权利人专有权的方式实现了专有领域与知识财富公有领域的区分，专有领域既是对权利人排他性支配权利的确认，也是对其支配范围的限定，而专有领域之外的公有领域的智慧成果可以被社会公众自由利用，当然，这涉及到“公共利益类型化”等问题［3］。行为人未经许可直接实施了专有权利控制的行为即构成了知识产权侵权，如果实施了专有权利控制以外的其他行为，则不能构成知识产权侵权。但是，行为人尽管未直接实施知识产权专有权利控制的行为，但其行为可能为其他人的直接侵权行为提供便利，间接促成知识产权直接侵权行为的发生，将会最终损害专有权利。因此，有必要将知识产权侵权行为由直接侵权扩展至间接侵权。

2.由知识产权间接侵权到共同侵权的思维过渡

实践中存在着将知识产权间接侵权与共同侵权相提并论的现象，也存在着用后者替代前者的观点，其原因在于知识产权间接侵权行为通常以直接侵权的存在为前提，间接侵权人的行为往往与直接侵权人的行为相结合，在制裁直接侵权行为的同时，对间接侵权行为做出认定和处理。这种侵权的认定和处理方式，很容易将人们的思考方向引导到共同侵权制度之上，使人们倾向于借助共同侵权规则解决知识产权间接侵权问题。产生这种思维定式的因素有两个：第一，侵权主体的复数性。在知识产权间接侵权行为与直接侵权行为共存的情况下，侵权人包括直接侵权人与间接侵权人，这种侵权人的复数性符合了共同侵权关于主体人数的要求；第二，通常情况下，间接侵权人在主观上具有帮助直接侵权人实施侵权行为的故意，符合共同侵权关于行为人有意思联络的要求。在相当多的情形下，知识产权间接侵权行为与直接侵权行为一起构成了共同侵权。

3.由共同侵权到多数人侵权的视野拓展

对于导致同一损害的侵权行为，由多人承担责任的情形，我国民法理论和实务界主要围绕着“共同侵权”和“连带责任”规则而展开，但实践的发展已经突破了这两种范畴，我国学者已经逐渐改用“多数人侵权”这一超越“共同侵权”的范畴［4］。多数人侵权行为是由数个行为人实施行为，对同一损害后果承担责任的侵权行为，其行为主体为二人或者二人以上，数人对同一损害后果承担侵权责任，数人承担侵权责任的方式即数个责任主体与被侵权人一方的请求权之间的联系具有多样性［5］。通说认为，多数人侵权分为共同侵权和非共同侵权（无意思联络数人侵权），前者实行连带责任，后者实行按份责任。知识产权间接侵权与直接侵权之间的结合，以及多个间接侵权行为的结合都会存在复数的侵权主体，主体之间既可能存在意思联络，也可能无意思联络，有必要将视野拓展到多数人侵权这一更广阔的领域，既研究间接侵权与共同侵权之间的关联，又探求间接侵权与无意思联络数人侵权的相关性。

二、知识产权间接侵权与共同侵权：以知识产权间接侵权与直接侵权相结合的情形为考察重点

间接侵权和共同侵权处在不同的制度体系之中，间接侵权和直接侵权是以“目标导向”进行的区分，即以行为人是否直接实施了侵害知识产权专有权利的行为作为区分标准；多数人侵权秉承“意思导向”，即以行为人之间的意思联络作为制度建构的基石，共同侵权、分别侵权和无意思联络的数人侵权皆由“意思联络”区分。知识产权间接侵权与共同侵权发生关联的原因在于：知识产权间接侵权行为可以与某种直接侵权行为通过共同的意思联络相结合，构成共同侵权。《侵权责任法》第8条规定的共同加害行为、第9条规定的教唆、帮助行为和第10条规定的共同危险行为构成了现行法上的共同侵权体系［6］。鉴于共同危险行为在知识产权侵权领域不具有典型性，本文仅就知识产权共同侵权中的共同加害行为和教唆、帮助行为进行探讨。

知识产权间接侵权（以及直接侵权）与共同侵权的交错将呈现下列情形：第一，二人以上共同实施知识产权直接侵权行为；第二，二人以上共同实施知识产权间接侵权行为；第三，间接侵权人教唆、帮助直接侵权人实施侵权行为；第四，直接侵权人教唆和帮助其他直接侵权人实施侵权行为；第五，间接侵权人教唆、帮助其他间接侵权人实施侵权行为。在这五种情形中，以第三种情形，即“知识产权间接侵权人教唆、帮助直接侵权人实施侵权行为”最为典型。

1.共同侵权中的帮助和教唆行为

《侵权责任法》上的教唆行为“是指对他人进行开导、说服，或通过刺激、利诱、怂恿等方法使该他人从事侵权行为”；帮助行为“是指给予他人以帮助，如提供工具或者制造方法，以便使该他人易于实施侵权行为”［7］。我国《民法通则》没有对教唆、帮助侵权作出具体规定。但最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第148条第一款规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。”实际上是通过司法解释确立了教唆侵权和帮助侵权制度。2010年颁布的《侵权责任法》第9条第一款明确规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。”尽管没有明确规定教唆侵权人和帮助侵权人的“共同侵权人”身份，但通过“连带责任”的规定可以很自然地与第8条的规定相结合，得出教唆侵权人和帮助侵权人属于共同侵权人的合理结论。因此，共同侵权行为的主体应当包括加害人（也可称为实行行为人）、教唆行为人和帮助行为人，行为主体之间存在着意思联络，通常为共同的故意，正是因为意思联络使数人的行为基于共同意思而具有整体性［8］，故应当承担连带责任。

2.知识产权间接侵权与直接侵权结合中的教唆和帮助行为

以教唆和帮助为主要内容的知识产权间接侵权行为可以通过以下案例加以阐明：

案例1：A玩具商制造的玩偶与B享有商标权的玩偶外观相同，但并未贴上B的商标，该玩偶形象源自公共领域，A制造玩偶的行为并不构成著作权侵权。但A在将玩偶批发给C玩具店出售时，教唆C在玩偶上粘贴B的商标进行销售。

案例2：A公司出版了一批盗版光盘，B广告商、C广播公司和D包装公司均在明知该批光盘为盗版的情况下，分别为其提供了广告制作、广告播出和光盘包装服务。

案例3：A是旧货交易市场的经营者，该市场中的一些摊位大量出售盗版光盘，著作权人B向A告知其市场中发生的侵权行为，但是A置若罔闻。

案例4：A公司拥有一项关于电弧炉的实用新型专利，B公司请求A公司向其转让该项专利未果，遂委托C公司为其加工用于生产该专利产品的激磁线圈，尽管C公司知悉激磁线圈是该专利产品的核心部件，仍然按照B公司的要求进行生产［9］。

教唆主要表现为言语的劝导或者行为的利诱。案例1中，A采取了直接的言语劝导方式教唆C实施直接侵害商标权的行为，而其本人并未直接实施该种行为，A的行为构成间接侵权，并与C的行为结合为共同侵权行为，A与C应承担连带责任。如果将案例1加以变形：A玩具商制造的玩偶与B享有商标权的玩偶外观相同，但并未贴上B的商标，该玩偶形象源自公共领域，A制造玩偶的行为并不构成著作权侵权。A在明知该C会在其提供的玩偶上粘贴B的商标的情况下，仍然继续向C出售玩偶而不加以制止。A虽然没有直接用言语对C进行劝导，但却在明知侵权行为即将发生的情况下向C提供玩偶，属于行为的利诱，也可以将其认定为教唆，A的行为性质和责任承担与案例未变形之前一致。

帮助主要表现为行为提供工具、材料、场所、服务等，使侵权行为更容易发生。案例2中，B、C、D分别提供了盗版光盘的广告、播出和包装服务，其行为虽然没有直接侵害唱片公司的邻接权，但却使得直接侵权行为更容易发生，属于帮助行为，在B、C、D明知该光盘为盗版的情况下，三者的行为均构成间接侵权，与A的行为相结合构成共同侵权。案例3中，A在明知其经营的场所内有侵权行为发生的情况下，还继续提供场所对进行实质性帮助，构成帮助侵权，与销售盗版光盘的直接侵权行为相结合，构成共同侵权。案例4中，尽管C所制造、销售的物品并不具备专利产品的全部技术特征，但C公司明知该部件为专利产品的核心部件，并且将被B用于制造专利产品，仍然进行生产，构成帮助侵权，其行为与B的行为相结合构成共同侵权。教唆和帮助行为并不仅仅存在于传统知识产权侵权之中，网络服务提供者往往扮演教唆和帮助的角色。网络服务提供者教唆网络用户实施侵权行为的情形类似于案例1的情形。网络服务提供者的帮助侵权行为则与案例3的情形近似，皆因提供的服务被直接侵权人利用，在知情的情况下不予制止而构成间接侵权。

综合来看，在知识产权间接侵权与直接侵权相结合构成共同侵权的前提下，以教唆和帮助为主要内容的知识产权间接侵权行为的类型包括但不限于以下几种：第一，教唆他人实施直接侵权行为；第二，明知他人会在自己行为结果的基础上实施直接侵权行为而不予制止；第三，为直接侵权行为提供设备、工具、材料、零部件；第四，为直接侵权行为提供场所或服务。

3.知识产权直接侵权和间接侵权分别构成的共同侵权行为

除了知识产权间接侵权与直接侵权相结合的共同侵权行为之外，数人共同实施的知识产权直接侵权行为与数人共同实施的知识产权间接侵权行为皆可以构成共同侵权。

（1）知识产权直接侵权行为构成共同侵权

知识产权直接侵权行为构成共同侵权是指数人基于共同意思联络实施了直接侵害知识产权的行为。按照《侵权责任法》第8条“共同加害行为”和第9条第一款“教唆、帮助行为”的区分，知识产权直接侵权行为构成共同侵权的情形可以分为两种：第一，共同直接侵权。即数人共同实施了直接侵害知识产权的行为。例如：

案例5：A和B未经C许可，共同制造了C享有专利权的产品。

第二，直接侵权人教唆和帮助另一直接侵权人实施侵权行为，构成共同侵权。例如：

案例6：A未经B同意，复制了上万份B享有著作权的未发表书稿，A教唆B将上述复制件在其经营的摊位出售，B听从A的安排出售了书稿复制件。

在案例6中，A的行为直接侵害了B的复制权，属于直接侵害著作权的行为，A教唆B实施的行为直接侵害了B的发表权和发行权，也属于直接侵权行为。上述两个直接侵权行为因为A的教唆行为结合在一起，构成共同侵权行为，应当承担连带责任。

（2）知识产权间接侵权行为构成共同侵权

知识产权间接侵权行为构成共同侵权是指数人基于共同的意思联络实施了间接侵害知识产权的行为。同样根据《侵权责任法》第8条和第9条第一款的区分，知识产权间接侵权行为构成共同侵权的情况可以分为两种：第一，共同间接侵权。即数人共同实施了间接侵害知识产权的行为。例如：

案例7：A和B未经C同意，明知某重要零件只能用于制造C享有专利权的产品，却共同生产了该零件。

第二，间接侵权人的教唆、帮助另一间接侵权人，两个间接侵权行为结合构成共同侵权。

案例8：A擅自开发了一款软件，专门用于破解B享有著作权作品之上的技术措施，并教唆C将该软件上传到网络空间，并提供任意免费下载。

在案例7中，A与B共同制造的零件无法根据相同原则或者等同原则认定为专利侵权，但却为专利直接侵权提供了极大的可能，有必要认定为间接侵权。在案例8中，A的行为和A教唆C实施的行为都没有直接侵害B的著作权，但同样为著作权直接侵权行为的发生提供了可能，应当认定为间接侵权。实际上，案例7和案例8与前面六个案例存在着不同，即没有知识产权直接侵权行为的发生。关于知识产权间接侵权行为能否脱离直接侵权而单独发生是存在着争议的，笔者将通过下文的论述证明知识产权间接侵权的独立性。

三、知识产权间接侵权与无意思联络数人侵权：以独立存在的知识产权间接侵权为考察重点

《侵权责任法》第11条和第12条构成了多数人侵权体系中的无意思联络数人侵权［10］。其中，第11条是关于分别实施侵权行为但都能造成全部损害时承担连带责任的规定。由于知识产权客体具有无形性，这就使得许多知识产权侵权的“全部损害”不易确定。第11条的规定不易适用，因此，本文不对第11条的情形展开讨论。

《侵权责任法》第12条是关于分别实施侵权行为承担按份责任的规定，构成要件有二：第一，二人以上分别实施侵权行为；第二，造成同一损害后果。此种情形在知识产权侵权中亦属常见，分别实施侵权行为承担按份责任的规定与知识产权间接侵权（以及直接侵权）制度的交错，将呈现下列情形：第一，二人以上分别实施直接侵害知识产权的行为造成同一损害；第二，二人以上分别实施间接侵害知识产权的行为造成同一损害；第三，二人以上分别实施知识产权间接侵权行为和直接侵权行为，两者结合造成同一损害。

1.知识产权间接侵权的独立性

对知识产权间接侵权行为与直接侵权行为的关系，存在着“独立说”与“从属说”两种观点。“从属说”认为，知识产权间接侵权需要以直接侵权的存在为前提［11］；“独立说”认为，知识产权间接侵权是一种独立的侵权行为，其成立不必以直接侵权行为的存在为前提［12］。笔者拟从两个方面入手探讨知识产权间接侵权的独立性：一方面，从间接侵权制度弥补直接侵权制度不足的初衷入手。以专利间接侵权为例，域外专利权保护的实践揭示了这样一种现象：在美国，直接侵权行为不以生产经营为目的，个人擅自制造组装专利产品的行为也构成对专利权的侵害，与此同时，美国更倾向于专利间接侵权的“从属说”（《美国版权法》第271条）。当然，美国的司法判决有时也会承认间接侵权的独立性（例如：Standard Oil Co.v.Nippon Shokubai Kagaku Kogyo Co.），只要存在着直接侵权的威胁即可。而在德国和日本，只有以生产经营为目的未经许可实施专利的行为才能构成专利侵权，这两个国家则坚持专利间接侵权的“独立说”。也就是说，在美国“未经许可实施专利”的行为更容易构成侵权，直接侵权的范围较广，间接侵权依附于直接侵权而存在也就成为一种常态，在德国（专利法第10条）和日本（专利法第101条），不以生产经营为目的个人制造行为不被认定为专利侵权行为［13］，如果一般消费者未经允许组装专利产品不构成侵权行为，只有零部件的生产者构成间接侵权，此种情形不构成多数人侵权，直接侵权的范围受到限制。这也从一个侧面反映了各国的知识产权保护模式有明显的差异。［14］如果某种制造专利产品零部件的行为导致了不承担侵权责任的个人制造行为发生，而这种个人制造行为导致了专利权人市场份额的减损，尽管没有直接侵权行为存在，但有必要将特定的专利零部件制造等行为认定为间接侵权，以便有效保护专利权，间接侵权行为就自然地显现出“独立性”。可见，间接侵权的“从属性”与“独立性”看似相互对立，但如果观察其依存的整体制度，两种策略的一致性是很明显的。我国专利直接侵权也以“生产经营目的”为前提，因此采取间接侵权“独立说”符合我国的现实。另一方面，可以从无意思联络数人侵权的角度入手，探讨没有既存直接侵权人，只有潜在直接侵权人的情形。

案例9：A未经专利权人B许可，制造了B享有专利权的产品的主要部件，并且A明知该部件除了生产B的专利产品外，没有其他的用途。

在案例9中，A存在主观过错，生产了只能用于制造涉案专利产品的部件，当然无法构成直接侵权，同时也没有其他人的直接侵权行为存在，A的行为无法与特定的直接侵权行为相结合，如果不将A的行为认定为间接侵权行为是不适宜的。关键问题在于，A制造的产品部件除了侵权用途之外，没有其他合法用途，该部件生产并进入市场之后，其购买者一定会利用该部件生产专利产品，直接侵权行为的发生不可避免。也就是说，A未经B许可制造专利产品部件的行为将会在未来的某一时间点和直接侵权行为相结合，促成直接侵权行为的发生。如果不将A的行为认定为间接侵权行为，就无法有效地防止专利直接侵权行为的发生。当然，A的行为具有可指责性的另一个原因在于，A生产的产品部件除了用于生产侵权专利产品之外，没有其他实质的非侵权用途，并且A明知这一点，这就足以认定A具有侵权的故意，A相信自己制造的部件会被某一个直接侵权人所采用。因此，将案例9中A的行为认定为间接侵权行为，一方面会有利于专利权的全面及时保护，另一方面也通过设定“无实质性非侵权用途”等标准限制了间接侵权的使用范围，防止专利权过度保护。总之，知识产权间接侵权行为是具有独立性的，即可以不依赖于直接侵权行为而存在。

2.知识产权间接侵权与直接侵权相结合的无意思联络数人侵权

在间接侵权与直接侵权相结合构成无意思联络数人侵权的情况下，结合在一起的仅仅是客观的行为，而没有行为主体的主观意志，即教唆和帮助行为被剥离。教唆和帮助的剥离不仅意味着主体之间意思联络的消失，也意味着间接侵权人在去除了包含在教唆和帮助行为中的过错以后，其剩余的主观过错还足以认定其构成间接侵权，亦即从侵权人独立实施的行为就足以认定其具有主观过错，进而将其行为独立地认定为间接侵权行为。简言之，在无意思联络数人侵权中，欲判断某一主体的行为是否构成间接侵权，主要是考察主体在生产零部件、提供半成品等行为中是否明知其行为结果一定会被直接侵权行为所利用。例如，案例9中A明知该部件仅能用于侵权用途而仍然生产的情形就足以认定其构成间接侵权，如果C在获得了A制造的部件之后，未经B许可生产了B享有专利权的产品，则A构成直接侵权，A和B属于分别侵权，但造成了同一损害结果，因此构成无意思联络的数人侵权。但是，回看案例1中A的行为，如果A仅仅是制造了与B享有商标权的玩偶外观相同的玩偶，同时该玩偶形象属于公有领域，不侵害B的著作权等权利，A在出售其玩偶的时候没有教唆其他人在玩偶上粘贴B或者其他权利人的商标，那么就无法从A的生产行为中推断出侵权的主观过错，因为生产公有领域的玩偶形象不违反法律，其产品存在着多种合法用途，例如，A粘贴自己的商标出售，或者被其他商标权人购买后贴牌出售等。可见，在无教唆和帮助行为的情况下，认定间接侵权行为成立的条件更为严格，这符合知识产权间接侵权制度的宗旨。

3.知识产权间接侵权的独立性与责任承担方式

在案例9中，如果A制造了零部件之后即被B发现，或者在A将零部件投放到市场上之后即被B发现，A的行为尚未与直接侵权人相结合，因此没有损害结果发生，损害赔偿责任无从产生。但是，根据《侵权责任法》第21条的规定，“侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨害、消除危险等侵权责任。”此种情形下，A应当基于该规定承担停止侵害、排除妨害和消除危险等责任形式。这种责任承担方式通过知识产权请求权的理论也可以得到很好的解释，恰好符合了知识产权间接侵权制度防患于未然的制度功能。当然，如果在案例9中，C在获得了A制造的部件之后，未经B许可以生产经营为目的制造了B享有专利权的产品，A就不仅需要承担《侵权责任法》第21条规定的责任形式，还需要和C一起对A受到的损害承担按份赔偿责任，如果难以确定责任大小，则需要平均承担赔偿责任。总之，在无意思联络数人侵权中，知识产权间接侵权的独立性一直或明或暗地发挥着作用，影响着侵权行为的构成和责任承担方式。

四、知识产权间接侵权法定化的展望

在制度设计上，知识产权间接侵权的“目标导向”与多数人侵权的“意思导向”存在着差异；在制度功能上，知识产权间接侵权制度更能够反映知识产权的公共政策属性；在制度覆盖面上，多数侵权无法调整单一主体实施的独立存在的知识产权间接侵权行为。多数人侵权无法在立法上替代知识产权间接侵权，应当对知识产权间接侵权进行法定化。第一，归纳总结实践中发生的知识产权间接侵权情形。伴随着技术的进步，知识产权间接侵权的形态日益多样化。应当对本质上相似的间接侵权形态进行类型化，对重复发生的侵权形态进行确认，使知识产权间接侵权行为的规制有法可依；第二，检讨研判现行法中的知识产权间接侵权规则。《著作权法》关于间接侵权的规定呈现零散化的状态，《专利法》则欠缺关于专利间接侵权的规定，2013年修订的《商标法》关于间接侵权的规定与《专利法》和《著作权法》相比较为进步，但仍有完善的空间；第三，建立知识产权间接侵权规则体系。实践经验和理论积累已经使知识产权间接侵权具备了规则体系化的条件，应当保持规则体系的适度开放性，使间接侵权规则和多数人侵权规则相得益彰。

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