专有与公有之间：商品通用名称的司法认定研究

摘要：

近年来，在商标注册、商标侵权、不正当竞争等案件中，被告以正当使用商品通用名称作为抗辩的情形屡屡出现，涉案商标是否为商品通用名称成为案件裁判的焦点，但法院是否有权认定商品通用名称以及如何认定，仍缺乏统一认识。对情形相似但判决迥异的几组典型案例的分析，以及对通用名称司法认定中5个仍存在较大分歧的问题进行探讨后可以发现，商品通用名称的认定应遵循利益平衡原则，并在此原则指引下正确适用法定标准、约定俗成的两类标准，对相关商业标识究竟归属权利人专有还是社会公有作出公平合理的司法裁判。此外，建议参照驰名商标、知名商品特有名称之认定，明确赋予法院在民事案件中通用名称司法认定权，并完善其认定程序及标准。

关键词：商品通用名称;商业标识;司法认定

中图分类号：DF523

文献标识码：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2015.01.12

一、问题的提出

张裕公司于2002年4月获得“解百纳”商标注册，业内其他企业以“解百纳”是葡萄酒的通用名称为由联合反对，同年7月，国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）认定“解百纳”是红葡萄酒原料品种的名称，撤销该商标。张裕公司申请复审， 2008年，商标评审委员会（以下简称商评委）裁定“解百纳”不属于行业共用的葡萄品种或产品通用名称，为张裕集团的商标，长城等企业反对并诉至法院。 2009年，北京市第一中级人民法院撤销裁定，判决书认定：商评委应当在考虑当事人提交的新证据的基础上，重新作出裁定。随后，中粮公司等原告向北京市高级人民法院提起上诉，北京市高级人民法院终审维持原判。最终，经商评委调解，张裕集团与中粮酒业等6家公司就“解百纳”商标使用问题达成和解：张裕集团享有“解百纳”商标，中粮酒业等6家公司可无偿、无限期使用，其他葡萄酒生产经营企业不得再使用。

“解百纳”知识产权案历经复审、一审、二审等多个程序，时间跨度长达10年之久，这场商标大战最终以和解方式拉下大幕。此案最为关键的问题，就在于对商品通用名称的认定存在分歧。长期以来，由于我国法院对涉及通用名称的案件缺乏明确、统一和缜密的裁判规则，在商标注册、商标侵权、不正当竞争等商标案件中，商品通用名称与商标、商品特定名称、地理标志等商业标识的重叠与冲突屡屡出现。“优盘”、“天津狗不理”等知名标识都曾卷入通用名称之争，此类商业标识通常具有较高知名度和经济价值，无论商标通用化为通用名称，还是通用名称因为获得“第二含义”而显著化为商标，都可能对相对人产生重大的影响甚至致命的打击。

从商品通用名称的司法现状考察，纠纷的实质在于，涉案标识究竟是商品通用名称从而为公有领域，抑或涉案标识是商标、商品特有名称为而专有领域。从概念出发对商品通用名称和相关商业标识进行分析，有利于从源头上厘清通用名称与相关商业标识之关系。商业标识类知识产权保护的是标识的区别性，以禁止模仿和维护公平竞争为核心和立足点，既为了保护商业标识所承载的商誉，又为了防止公众受误导[1]。商标、知名商品特有名称、地理标识等商业标识属于相关权利人的专有领域，他人不能随意使用。二者看似界限清晰、泾渭分明，但由于商业标识类知识产权与科技成果类知识产权相比，受保护的范围相对较宽，外围边界的模糊性较强，权利范围和保护标准具有弹性和张力[1]9，这就决定了相关商业标识权的享有和行使与商品通用名称有时难以清晰划分和准确界定。在实践中，商品通用名称与商标等相关标识的边界时常交叉、重合、混同，导致私权利和公利益之间的冲突、失衡，容易引发司法裁判中的混乱。

与“驰名商标”和“特有名称”的司法认定不同，法院仅在商标授权确权行政案件中有权对涉案通用名称进行认定参见：最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第7条。

，但在更为普遍的商标民事侵权案件中，却没有得到认定通用名称的明确授权[2]。在民事案件中，法院是否有权认定通用名称？以什么标准认定通用名称？怎样认定通用名称？对以上问题，法律、司法解释均没有明确规定，而法院裁判更没有统一答案。商品通用名称判定方面的各行其是，既损害了法律的确定性和可预测性，又无法让相对人信服，从而导致诉累不休。如何遵循商标立法之意旨，确立商品通用名称的认定标准，公平解决涉商品通用名称与相关商业标识的纠纷，遂成为司法实践中亟须解决的难题。

二、案例聚焦：商品通用名称司法认定的主要分歧

司法认定中的迷乱可以追溯到通用名称界定的分歧。事实上，目前我国法律法规以及司法解释都没有对通用名称进行界定，执法、司法、研究领域亦未形成统一意见。国家工商行政管理总局1989年在《关于整顿酒类商标工作中几个问题的通知》中给出了如下定义：“商品通用名称是指为国家或某一行业所共用的，反映一类商品与另一类商品之间根本区别的规范化称谓。”国家商标局和商评委制定的《商标审查及审理标准》对商品通用名称作如下界定：“商标法中的通用名称是指国家标准、行业标准规定的或者约定俗成的商品的名称，包括全称、简称、缩写、俗称。”其内涵不限于规范化称谓，不仅包括全称，还包括简称、缩写和俗称。参见：国家工商行政管理总局商标局、国家工商行政管理总局商标评审委员会《商标审查及审理》。

司法解释尚没有对通用名称予以界定，在相关判例中，法官对通用名称解释不一，如有观点认为，“通用名称是指在相关领域内普遍使用的商品名称”。参见：北京市朝阳区人民法院（2010）朝民初字30577号《民事判决书》。

从对通用名称的不同定义得知，对通用名称认定的标准、地域范围、规范性、相关公众的范围等仍存在较大分歧，在司法实践中，案件情形相似，但不同法院的裁判结果却截然不同。笔者选取了几组情节相似但裁判结果相异的案例为样本，逐一分析当前司法实践中商品通用名称认定的主要分歧。

（一）商品通用名称司法认定是否以国家标准为首要依据

1.以国家标准为认定依据——“香大米”案参见：广东省高级人民法院（2003）粤高法民三终字第123号《民事判决书》。

原告拥有“东北香”文字注册商标，被告在其生产的大米包装袋上使用“东北香大米”名称。法院认为，原告拥有“东北香”商标，其中“东北”是地区通用简称，“香”是通用性的描述性词汇。原告不能过度垄断商标中通用公共词汇部分的专用权，无权阻止他人正常使用该词汇。根据《中华人民共和国农业行业标准——香稻米》对“香稻米”的规定，被告使用“香大米”作为商品名称是客观、如实地表明产品内容，属于对通用名称的合理使用，不构成侵权。

2.以识别性为认定依据——“灭害灵”案

1995年广东陆丰全美公司生产的蚊香以“灭害灵”为商标向国家商标局申请注册，国家商标局以“灭害灵”三字直接表示了本商品的用途为由，驳回了全美公司的申请。广东中山凯达公司在第5类商品农药等类别注册取得“灭害灵”商标，全美公司在其“黑威龙”蚊香上使用了“灭害灵”的名称。

在“香大米”案中，法院以国家农业行业标准中的“香稻米”种类名称为唯一依据，认定涉案名称为通用名称，被告行为属于对通用名称的合理使用;在“灭害灵”案中，二审法院则认为，虽然在中国化工行业标准中，“灭害灵”为农药产品的一种通用名称，但凯达公司对该种字体的“灭害灵”标志长期使用并获得了知名度，已成为具有识别性的标志。

在前述两个案例中，前者直接以国家标准作为依据，认定涉案名称为通用名称，后者则排除国家标准的适用，转而以识别性作为认定通用名称的标准。由于裁判标准不一致，导致判决结果截然相反，甚至相互矛盾。实际上，国家标准系法定标准，与识别性标准及约定俗成的标准并非相互对立的关系，而各有其适用前提。

（二）商品通用名称认定中如何界定相关公众

1.相关公众为消费者——“颈复康”案

原告在1985年自主研发生产“颈复康冲剂”，后改进为“颈复康颗粒”，被评为 “国家中医药优质产品”等。被告生产颈复康牌香山寺帖，原告认为被告仿冒原告知名商品特有名称，构成不正当竞争，被告则以“颈复康颗粒”为通用名称进行抗辩。法院认为，某种商品的名称是否具有特效，不在于是否有某些行政性的规定对其予以规范，而在于消费者能否在市场中将其与特定的生产厂家相联系。虽然《中国药典》已将“颈复康颗粒”列为药品通用名称，但市场上生产该药品的只有承德颈复康集团一家，这是本案的一个基本事实，故“颈复康颗粒”不属于通用名称。

2.同行业经营者及消费者——“优盘”案

深圳朗科公司于2001年注册“优盘”商标，使用于移动存储产品。2002年10月，华旗公司以争议商标属于通用名称为由向商评委提出撤销申请。2004年10月，商评委作出撤销“优盘”商标的裁定，朗科公司随后向北京市第一中级人民法院对商评委提起行政诉讼，2006年2月，法院判决由商评委就“优盘”案进行重新审理。直到2010年3月15日，商评委作出裁决，继续认定“优盘”商标为商品通用名称，予以撤销注册。

在“颈复康”案中，法院将市场中消费者能否将商品名称与生产厂家相联系作为判断基础。在“优盘”案中，商评委在认定优盘是否退化时，其考虑因素之一为“同行业经营者及消费者对该文字的认知与使用情况”。根据我国《商标法》的规定，“相关公众是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者”。但相关公众的范围并没有明确的规定，虽然目前法院在实践中已倾向于将相关公众的认知作为判断通用名称的最重要标准，但何为相关公众的认知，是否包括消费者、同行业经营者以及社会公众等主体，则存在分歧。相关公众认知的证据形式及证明力存在着困惑。笔者赞同日本学者玉井克哉的看法，在该商品或者服务的交易者将该商标作为通用名称使用的过程中，必须达到业界已经将该商标作为通用名称来认知的条件，一般的消费者即使将某种特定名称作为该商品或者服务的一般名称来认知，也不能认为是通用名称，关键是特定业界的意识问题，也就是说，行业交易者是判断商标通用名称化的主体。

（三）商品通用名称与特有名称之甄别

“颈复康”案还涉及知名商品特有名称与通用名称的甄别问题。商品名称包括通用名称和特有名称。通用名称属公有领域，不受保护，但商品的特有名称是特定的生产者、经营者或者服务项目提供者为自己生产经营的商品或提供的服务自行命名、特定选用的名称，它是个体商品或服务特有的称谓，不具有普遍性[3]。特有名称受反不正当竞争法的保护。国家工商行政管理总局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第3条规定：“知名商品特有的名称，是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称。”根据《反不正当竞争法》第5条的规定，擅自使用知名商品特有的名称，或者使用与知名商品近似的名称，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，属于不正当竞争行为。

由于特有名称产生于使用，通常带有商品类型、特点等属性色彩，很多相关公众在提到某特有名称时，容易被误认为通用名称[4]。随着知名度的提高，特有名称也存在向通用名称转化的可能性，如天津“狗不理”包子，虽然已注册为商标，但也被众多经营者作为商品名称来使用[5]。最高人民法院在佛山市合记饼业有限公司诉珠海香记有限公司侵犯商标专用权纠纷案中认为，有些名称虽然也反映了商品类型、特点，但由于只有独家经营和使用，对于相关公众而言，会将其认知为某一具体生产者生产的某类商品，因此

是商品和来源的混合。这种名称仍具有只是商品来源的意义，不能被认定为通用名称[4]93。

（四）地域性名称能否被认定为通用名称

1.否定性观点——“山东鲁锦”案参见：山东省高级人民法院（2009）鲁民三终字第34号《民事判决书》。

二审法院在该案中认为，在1999年被上诉人鲁锦公司将“鲁锦”注册为商标之前，已是山东民间手工纺织品的通用名称，“鲁锦”制造技艺为非物质文化遗产。根据本案事实可以认定，“鲁锦”专指鲁西南民间织锦，在鲁西南地区已有上千年的历史，可以认定“鲁锦”是专指山东地区特别是鲁西南地区民间纯棉手工纺织品的通用名称，是一种无形的公共资产，应为该地区的生产、经营者共同享有。法院认为，对于具有地域性特点的商品通用名称，判断其广泛性应以特定地区及相关人群为标准，而不应以全国为标准。

2.肯定性观点——“水鸟被”案

香港冬冬宝公司申请注册“水鸟”商标，核定使用的产品是24类床罩、被子、枕套等。被告深圳富安娜公司在其生产的被子的包装袋上印有“水鸟被”字样，原告诉至法院，被告抗辩“水鸟被”是一类被子的通用名称，不构成侵权。法院认为，在广东省范围内，确实有一些厂家和消费者将轻柔的纤维棉被称为水鸟被，但无证据显示消费者已普遍认为水鸟被是一类被子的名称。水鸟被是否属于商品通用名称，不能仅局限于广东的市场，应考虑全国范围的认同程度，但无证据显示全国范围内的消费者也将某类被子称为水鸟被，因此水鸟被不属于被子的通用名称。

在实践中，地域性名称究竟能否成为通用名称，仍未达成共识。虽然2010年最高人民法院《关于审理商标确权的行政案件若干问题的意见》第7条第2款明确规定：“约定俗称的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场较为固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，可以认定为通用名称。”但对相关市场的界定并不清晰，特别是关于地域性通用名称与地理标志的区分与界定仍比较模糊，在司法实践中，一些法官对地域性通用名称仍然持高度的谨慎克制态度，慎于将地域性商品名称认定为通用名称;有的裁判又将地理标志或知名商品特有名称认定为通用名称，损害了相关利益主体的合法权益。

笔者认为，在认定地域性通用名称时，持谨慎态度是毫无疑问的。从符号学角度讲，商标是传达信息最重要的符号[6]。标示产品出处并使之区别于其他同类产品，是其根本属性。商品通用名称是指某一类或某一种产品或服务的名称或标记，不具备固有显著性[7]，属于公有领域，可以被自由使用而不构成侵权。地域性的商品通用名称将对全国范围内行使的商标权形成权利真空地带，因此应谨慎认定地域性通用名称。同时，在满足“由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场较为固定的商品，在该相关市场内通用的称谓”的情形下，应以地域内相关公众的通常认识为判断依据来认定地域性商品通用名称。

特别应注意的是，认定地域性通用名称应避免将地理标志认定为通用名称。地理标志是指标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志，地理标志所标示的产品具有特定质量、信誉或其他特征，是同类产品所不具备的，所标示的产品质量与该地理区域之间有密切的关系，即产品的品质特色是由该地区的自然因素或人文因素所决定的。地理标志可以有两种保护模式：商标保护和地理标志产品保护。符合商标法集体商标和证明商标标准的，可以申请集体商标或证明商标。与商品名称相比，地理标志是产品的“身份”标志[8]。 “沁州黄小米”就既注册了“沁州”商标，同时“沁州黄”小米被国家质检总局认定为原产地域产品，沁州黄属于地理标志[9]，二者的权利主体是不一致的。

（五）认定商标通用化是否考虑主观过错

从世界各国对商标通用化的认定来看，在美国、俄罗斯，不论是否存在过错，均可随时提出撤销申请;英国《商标法》增加了“由于注册商标所有人的作为或不作为”，作为撤销该商标的前提条件;德国、丹麦、立陶宛、欧共体等国均将商标所有人的作为或不作为作为撤销的前提条件。我国新修改的《商标法》第49条第2款规定：“注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。”可见，这一规定并未区分商标所有人是否存在过错。

笔者认为，我国《商标法》应借鉴英、德等国的规定，商标权作为私人的合法权利，特别是涉及通用名称的商标，凝结了商标权人巨大的心血和投入，一旦被认定为通用名称，商标上凝聚的商业价值将毁于一旦，因此，在非归于商标权人自身过错即非存在作为或不作为而导致商标通用化的情形下，其权利不应被轻易剥夺。如果商标权人有故意或积极促进其商标为通用名称的行为，如朗科公司在其商品的包装、宣传材料中将“优盘”当作商品名称使用;或者商标权人对同业经营者、出版物等将商标作为商品名称使用的行为置之不理、怠于行使权利，致使商标成为通用名称从而落入公有领域，则理应自食其果，撤销商标无可厚非。但如果商标权人一直积极防止或制止商标退化，如在产品上积极宣示商标信息、积极干预商标名称的错误使用等行为，即使商标已经被一部分相关公众视为通用名称，也不应将其认定为通用名称。比如“Google”一度陷入被用作“搜索引擎”的通用名称的困境，但由于Google一直注意商标的宣示和保护，对被通用化使用并无过错，如果因为存在部分公众对其通用化使用的情况就撤销其注册商标，显然并不适宜。

三、商品通用名称司法认定的价值取向与具体实践

针对我国商品通用名称司法认定中存在的诸多问题，需要从完善认定的政策导向、司法认定的标准、司法认定权力配置等方面进行探讨。

（一）商品通用名称司法认定的价值取向

政策取向和导向是法律适用的灵魂[1]1。在通用名称的司法认定中，存在商标权人、社会公众（消费者）、竞争者三类利益主体，是否认定为通用名称，对相关利益主体影响重大。一方面，商标权是私人的合法权利，让合法使用人可以在原有的领地内享受权利而不受剥夺。另一方面，又要防止私权的滥用，从而导致社会公共利益和其他竞争者的合法权益被蚕食鲸吞，因此，司法实践中应为私权保护的铁骑划一块禁区，尽力维护各方利益之平衡。

第一，保护消费者利益。保护消费者利益是我国《商标法》的立法宗旨。《商标法》第1条规定：“为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法。”

商标由于消费者的作用而变得有价值，应避免对社会公众的利益造成不正当的损害。

第二，保护其他竞争者的合法利益。在界定商标是否为通用名称时，需要从竞争者角度考虑是否有必要保留在公共领域中已能够免费使用该标识。在涉通用名称商标侵权案件中，如认定商标并非通用名称，其他经营者将不能在商标意义上进行使用，比如“伤心凉粉”被判定为非通用名称，同类商品的经营者就不能在其商业经营中继续使用。

第三，维护商标权人的利益。商标凝聚着商誉，涉通用名称的商标通常凝聚着巨大的商誉，有着较高的商业价值，一旦被认定为通用名称，商标权人的损失就会极为惨重;可能影响地方经济和产业发展，立法和实践中都应该注意平衡利益冲突，防止地方保护主义，避免因多数人的利益或整体利益而牺牲少数人的合法权益。

保护以上三方利益，同属商标法的立法宗旨。商标权人、消费者、其他经营者的利益发生冲突时，从美国、欧盟的立法和司法实践来看，都倾向于优先保护消费者利益，而不是支持商标权人的利益。我国新修改的《商标法》第49条第2款关于商标通用化被撤销的规定，显然也反映了这一趋势。注册“通用名称”的商标权人，不得禁止其他经营者在同类商品上叙述性地使用通用名称。如果已注册为商标的通用名称具有了“第二含义”，具有了显著性，就满足了商标注册的实质要件[2]64。

（二）商品通用名称司法认定的具体实践

在实践中，行政机关或司法机关在认定通用名称

时，通常综合参照国家标准、行业标准、专业工具书、公开出版物、专家意见等，并结合争议商标的实际使用情况而得出结论，主观性较强。由于国家标准、行业标准较多，行业专家的认识也不尽相同，容易导致通用名称认定结果迥异，从而引发较多行政复议和诉讼案件，且案件纠纷循环反复，久拖不决。

我国目前关于通用名称认定标准的规范性文件较少，主要有两项：（1）商标局和商评委2005年制定的《商标审查与审理标准》（以下简称《审查标准》），列举了具体认定通用名称4个方面的标准：一是国家标准和行业标准;二是同行业经营者约定俗成、普遍使用的名称和专家意见;三是专业工具书、辞典等公开出版物中记载的内容;四是诸如民意调查等消费者认知。（2）

2010年最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（简称《确权意见》），根据该《确权意见》，判断诉争商标是否为通用名称的标准主要分为两个方面：一是法律规定、国家标准、行业标准;二是相关公众的普遍认知。专业工具书、辞典列为商品名称的，可作为认定约定俗成的通用名称的参考。

现有法律与最高人民法院《确权意见》对法院在民事案件中认定商品通用名称均无直接规定，法院仅能参照适用。参照《确权意见》，可以将通用名称认定的标准分为法定标准、约定俗成的标准以及约定俗成的标准的参考。法定标准包括法律规定、国家标准和行业标准，这些标准经相关机构公示为通用名称，成为共有领域，不能获得商标专用权。法定标准相对不存在太多分歧，本文不再赘述。根据《审查标准》和《确权意见》，约定俗成的标准包括：同行业经营者约定俗成、普遍使用的名称;诸如民意调查等消费者认知。约定俗成的标准实际上可以理解为相关公众的普遍认知，此处相关公众应包括消费者及其他行业经营者。专业工具书、辞典、专家意见仅作为约定俗成的通用名称的参考。

从商业标识和通用名称的功能来分析，通用名称认定旨在防止社会公众资源私有化，以保障社会竞争公平秩序及消费者利益，降低混淆的可能。商业标识的实际功能和市场生命力取决于其识别和区分商品的能力，只要具有这种区分和识别能力，就可以永续存在，就具有享受法律保护的根据和基础[1]6。商业标识与通用名称的根本区别就在于前者具有标识和区别功能从而为专有领域，而后者不具备识别功能，属于公有领域。因此，从通用名称认定的目的和作用来看，认定标准的重点应落实到约定俗成的标准，即消费者等相关公众对该名称现状的认知方面。

约定俗称的标准具体可以从以下几个方面进行判断：

一是历史渊源及文化背景。应考察涉案标志的历史渊源和文化背景，对涉案标志的权利继承历史进行考察：是否长期以来已经成为众所周知的文化传统，从而为相关公众所共有。

二是标识固有显著性分析。判断是否是普通的描述性词汇还是臆造词汇。一般的描述性词汇因被大量描述性使用，其识别性和显著性都较弱，容易被视为通用名称，而如果是独创或臆造词汇，则具备了较强的独创性，更容易形成特有名称。如“优盘”商标，就很容易被联想为“USB接口接入的一种存储盘”，虽然被核准注册为商标，但实际上已沦为通用名称。

三是消费者认知。消费者认知决定了显著性存在与否，进而决定了商标的作用能否实现。新《商标法》第57条对于不属于在“同一种商品上使用相同商标”情形的侵权判定增加了“容易导致混淆”的判定要件，也正是因为“容易导致混淆”将使商标的功能被侵害，“混淆”作为商标侵权的认定标准。同理，对商标是否为通用名称，其“约定俗成的标准”实际上就是“混淆”标准。因此，在法定标准与约定俗成的标准发生冲突的情况下，优先适用后者，该标准应该作为认定通用名称的最终标准。

四是同业经营者的使用状况。如果名称客观上指代某类产品，但由于使用主体唯一，并没有发生通用化，能够识别商品来源，应属于特有名称。相反，虽然具有一定的独创性，但在没有形成专有权利时，已经被其他经营者共同使用，或者没有积极有效地维护专有权，导致很多经营者客观上同时经营，相关公众已经无法识别商品来源，即发生了名称通用化，则不宜再认定为专有权利。

五是工具书、辞书等公开出版物、专家意见。此为参考类标准。由于工具书、辞书、专家意见撰写主体不同，对同一事物的认知也各异，并不一定就权威，因此只能作为参考。

上述标准，应按何种顺序适用？笔者认为，按照《确权意见》之规定，应以法定标准即法律规定、国家标准或行业标准作为判断的首先依据，若无其他相反证据，可以直接推定通用名称。但是，国家标准所涉及的内容往往是某一领域的技术要求而非通俗名称，由研究机构、标准化协会、行业协会等负责制订的标准侧重于专业性的技术要求，与行业中的常用名称可能并不一致。因此，当法定标准与约定俗成的标准冲突时，应当以后者为判断标准。在美国“thermos”案中，75%的消费者认为“thermos”一词是热水瓶的通用名称;在“阿司匹林”案中，多数消费者无法将“阿司匹林”与生产商是谁相联系，法院最终均以多数消费者对争议商标的认知作为认定的根本标准。在我国司法实践中，应积极引入消费者调查，规范其证据形式及证据效力，将其作为认定商品通用名称的根本标准。

四、商品通用名称司法认定的立法完善

《确权意见》第7条规定：“人民法院在判断诉争商标是否为通用名称时，应当审查其是否属于法定的或者约定俗成的商品名称。”2013年《商标法》规定：“注册商标成为其核定使用的商品的通用名称的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。”该条规定仍未赋予法院在商标民事侵权案件中对通用名称认定的权限。在实务中，只有商标局可以行使商标撤销权，法院无法在商标侵权诉讼的个案审理中启动商标撤销程序，通常只能回避涉案商标本身是否构成通用名称的认定。从而在“解百纳”等案件处理中导致循环往复，难以从根本上解决问题。

为了解决涉及通用名称认定的商标纠纷案审限过长的困境，可以借鉴“驰名商标认定”、“特有名称”认定的司法判定制度，授予法院司法认定商品通用名称的权力。理由在于：（1）法院主动认定涉案标识是否构成通用名称具有必要性及可能性。涉及通用名称认定的商标民事侵权案件日益增加，对通用名称的认定是判断是否侵权的基础。如果法院不具备在民事审判中认定涉案标识的权力，而只能依据商标局的授权来判定涉案名称是否合法有效，仅仅依据一般商标侵权认定标准，而非以消费者等相关公众认知作为根本标准，那么涉案的通用名称确属商品种类的通用称谓，也很容易得出被控侵权行为成立的结论[2]62。这种情况显然违背了商标法限制通用名称的立法宗旨，将原本属于公有领域的通用名称变成了一方之私利。同时，随着知识产权法院的成立，知识产权司法审判专业化程度不断提高，法院具备审查涉案商标是否构成通用名称的专业能力。（2）“通用名称”与“驰名商标”和“特有名称”的司法判定具有同质性，具备借鉴的可能性。最高人民法院《关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》第22条第1款赋予了法院在个案中认定驰名商标的权力。依据《反不正当竞争法》第5条第2款，法院在审理这一类侵权案件时，有权对涉案的知名商品进行认定。“通用名称”与“驰名商标”、“特有名称”一样涉及众多主体、影响较大，应充分借鉴“驰名商标”和“特有名称”的司法认定方法。

因此，赋予法院在审理中对涉案商标是否构成通用名称进行认定的权力，既是必要的也是可行的。商标局除了可以根据单位和个人的申请直接撤销属于通用名称或已通用化的注册商标外，也可以根据法院的判决结果对商标进行撤销或维持，可以有效简化纠纷解决程序，避免循环审理现象的产生。同时，由于通用名称的司法认定涉及社会公众资源，可能牵扯的主体和利益众多，也要给予一些必要的限制：第一，对于可以直接进行司法判定的案件，应当仅限于注册不当和使用不当。公告期间的商标异议不应直接进入司法程序，仍应经行政程序解决。第二，应当严格限制能够进行司法判定的法院，限知识产权法院或中级以上人民法院。第三，为了避免地方保护主义，应当选择无利害关系的第三方法院进行审理。

正如霍姆斯所说：由于法律是由一些能干而有经验的人掌管，这些人清楚地知道，不应为了三段论而牺牲解决实际问题的智慧[10]。对商业标识与商品名称的冲突，立法和实践应尽快确定相关规则，明确商品通用名称的认定标准，在商业标识与通用名称的“专有”与“公有”之间，表明自己的态度，既为私权提供有力保护，又为公共利益划一块“非武装区”，使合法使用人可以在原有的领地内享受权利而不受剥夺，使各方利益主体能够

谋求一个相对均衡的博弈结果。以此，消除长期以来在此类案件中的各行其是，增强法律的确定性和可预测性，提升司法的公信和权威。

JS

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Proprietary or Public： On the Judicial

Cognizance for the Generic Name of Commodity

YANG Xiao-ling1， 2

（1. Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120;

2. Peoples Court of Shapingba District， Chongqing 400048， China）

Abstract：

In recent years， the defendants in the cases of trademark registration， trademark infringement， unfair competition etc. often argue that they use the generic name of commodity legally. Therefore， whether the trademarks involved in such cases are considered to be the generic name of commodity or not becomes the focus of the trial， but currently theres a lack of consistent understanding about the courts jurisdiction to identify the generic name of commodity and the way to identify. Through analysis of the different judgments in similar cases， the paper discusses five issues with different views in judicial cognizance for the generic name， and proposes the principle of interet balance in judicial cognizance for the generic name， applies correctly the legal standard and conventional standard in the guidance of the above-mentioned principle， so as to make a fair and reasonable judicial cognizance about the ownership of the relevant commercial marks： proprietary or public. In addition， it is recommended that the courts should be clearly given jurisdiction to identify the generic name of commodity in civil cases by reference to the judicial cognizance for the wellknown trademarks and the proprietary name of famous commodity， moreover， its identification procedures and standards should be improved accordingly.

Key Words： generic name of commodity; commercial mark; judicial cognizance

本文责任编辑：邵海

作者简介：

杨晓玲（1978-），女，四川乐山人，重庆市沙坪坝区人民法院审判员，西南政法大学民商法学院知识产权法学专业博士生。