我国反垄断法的结构变化与价值趋向

张若翔

(中国社会科学院法学所，北京 102488)

一、问题的提出

2014年9月，国家发改委对汽车及零售行业的反垄断调查达到顶峰，继武汉4家宝马4S店之后，湖北一汽—大众、上海克莱斯勒和12家日本汽车零部件企业接连收到罚单，罚款金额分别为2.4858亿元［1］、3168.2 万元［2］和 12.354 亿元［3］，再加上之前对微软、高通的高调处理，《反垄断法》再次成为人们关注的焦点。不过热议之余，很难说反垄断执法的尴尬境地就此得到实质性改变，“对外利器”“保护消费者”的标签即从侧面反映出一些问题，如果将近几年垄断案件的类型、数量、公示方式、处罚力度与当前的企业竞争压力相比照，便可发现国内垄断问题依然严峻，作为反垄断法的核心价值，自由竞争之规范秩序(而非国家整体经济利益、消费者权益)往往不能得到充分体现。

在市场经济中，垄断与竞争并立而存，无对错之分，之所以要以法律的手段进行规制，在很大程度上是出于对整体利益的一种权衡。当反垄断法从西方反卡特尔(托拉斯)运动中剥离出来而成为独立的经济法范畴时，其已然附加了立法者的主观评判，即特定“垄断”应当受到法律制裁。至于该垄断如何界定，各国并没有统一标准。以总的趋势来说，反垄断理论完成了从结构主义到行为主义，从本身违法原则到合理原则的交错与转变，但具体到一定问题，又往往受制于现实的条件和背景，基于角度不同，亦可得出不同的结论。美国早期以市场占有率严格判定垄断，例如美孚石油公司案(1911)、美国铝公司案(1945)，而同期的美国钢铁公司案(1920)却免于执行。之后芝加哥学派在与哈佛学派的论战中胜出，却又不能就此否认结构主义的存在和影响。那么“垄断”的原罪究竟是性质使然，还是取决于政府、社会或者学界的认同?

我们当然可以批判垄断从根本上限制了竞争，违反自由、平等原则，从而导致其他市场主体的合法权益受损，但垄断同时也可以提高生产效率，通过优胜劣汰推进规模化经营——西方国家的资本积累和核心产业形成，未尝不曾得益于此，在经济全球化之后，政府甚至希冀、鼓励本国企业垄断国际市场。对于法律而言，其既无必要也没有能力完全消除垄断，更多情况下只是有针对性地加以取舍。自然垄断、知识产权等法定豁免，和解制度广泛应用，经营者集中适度管制，这些都指明垄断作为“双刃剑”确有一定的相对存在空间。准确地说，反垄断法属于趋利避害的规制之法，其调整范围是基于不同选择的既定划分，而不是垄断集合内部是与非的绝对界限。尽管立法者试图以行为(结构)特征强化应受处罚的垄断范畴，但在其边缘部分不得不面对并考虑多重甚至相互矛盾的法益价值，正如“普洛透斯的脸”①“正义有着一张普洛透斯似的脸(a Protean face)，变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。”详见:〔美〕E.博登海默.法理学:法律哲学与法律方法［M］.邓正来，译.北京:中国政法大学出版社，1999:252。，反垄断法也会依其背景而有所侧重。

我国的《反垄断法》于2007年颁布，次年施行。在此之前，相关法律规范主要散见于《反不正当竞争法》《价格法》等经济法律法规。其中《反不正当竞争法》所规定的四种限制竞争②公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者的限制竞争行为;政府及所属部门的限制竞争行为;搭售或者其他附加不合理条件的行为;招投标中的串通投标行为。是为最常见的判定依据。可以看出，政府从开始即意识到“公权力”的潜在危害并予以足够重视，而来自经济垄断的压力反倒不是非常明显，之后“行政垄断”独立成章，便是贯穿这一思想的法律延续。与德、美等西方国家相比，我国的反垄断法较为特别，虽然目前的法律结构仍以三大支柱为基础③禁止限制竞争协议(垄断协议)、禁止滥用市场支配地位和合并监控(经营者集中)。，但不少地方已经区别于以卡特尔(托拉斯)集团为目标的传统经济管制。事实上，2007年立法本身就由多种因素促成，简单的法条文字之下更隐含着不同价值理念的传承和融汇。不过令人遗憾的是，该法在强调结构优化的同时没有将其更多展现，以致相对完整的构架体系不能有效回应当前的局势——需要解决什么问题，能够解决什么问题，以及如何形成有效的规制。

二、历史背景及现实依据

关于我国《反垄断法》的出台缘由，学界和业界已经有很多评论，归纳起来可体现为四个方面:遏制经济垄断、限制行政垄断、应对国际竞争、法制建设需要。笔者认为，虽然这些因素客观存在并事实上推动了2007年立法，但并不能说明《反垄断法》是应运而生，或垄断问题将迎刃而解。我国是处于初级阶段的社会主义国家，一方面经济基础薄弱，民营企业普遍缺乏必要的资金、技术积累，以整体发展水平而言很难达到寡头的高度;另一方面政府强于调控，关键行业和领域多为国家主导，经济体制的转型只是改善，而非颠覆已有的市场格局。即使当前的经济市场确有净化环境的必要，但是否会出现本土化卡特尔，有无必要动用立法资源予以针对，抑或所谓的垄断问题能否有效得到解决，均值得商榷。以2007年为界点，反垄断立法分别呈现出两种不同的思路——市场不正当行为的规范延伸和围绕卡特尔展开的全面规制。与此同时，国内垄断状况本身没有发生太大的变化。这种差异带来的冲击会使监管者感到困惑，除非厘清两者关系并加以磨合，否则执法无力的尴尬境地不会得到彻底改变。

诚然，现代意义的垄断源于后期资本主义的大企业运作，但这并不意味着我国从来没有任何垄断概念。从《孟子》的必求垄断而登之，到禁榷制度的推行，封建政权下亦有国家(利益集团)对于经济命脉的掌控，例如盐铁官营、土地兼并，均是为攫取利益之目的而把持市场的典型手段。在民间，以亲族和行会为纽带的商业团体也是层出不穷，它们往往带有较强的地域印记和背景色彩，至于明清时期的徽、晋等商帮，其影响范围可及于全国，随着时局动荡和传统经济式微，官僚资本等新兴势力更加抢眼——政治特权强化利益输出，此市场地位使他人无法企及。此外，不同市场的间隙和角落还时常存在一些局部的强制把持，这种演绎多体现为个人意志和非法手段，在一定程度上可视为或者有条件地转化为经济范畴定义。应当说，我国对于“垄断”并不陌生，尽管经营规模和组织化程度远远不及后世垄断组织，但逐利驱动下的排斥效果没有本质上的区别，时至今日，它们仍多以朴素的形式在全国市场大量存在，时代跃迁和企业制度的选择似乎并没有阻断它们之间的内在关联。

值得玩味的是，西方各国的反垄断理论也不是随着垄断的产生而立即出现。当它被首次提出并付诸实施时，资本主义经济已然走向顶峰，被针对的垄断组织亦具备相当规模的资本基础。德国以容克政治为依托，经过1864—1871年“德意志统一运动”成为资本主义国家，而《反对限制竞争法》主要以卡特尔为规制对象，最初制定于1957年;美国(新大陆)开始是英国殖民地，1775—1783年“独立战争”后承接资本主义，而最早针对托拉斯的《谢尔曼法》《克莱顿法》《联邦贸易委员会法》分别于1890年、1914年、1914年通过。这些法律具有明显的时代特征，不仅是市场经济发展到一定阶段的产物，而且需要卡特尔等形式主体作为特定的诱因，倘若没有此基点，很难及于垄断的全部。在此意义上，反垄断法先是反卡特尔法，然后才是对非法垄断行为，乃至垄断结构的规制。对于我国而言，经济转型之后显然不可能备置百年间隔作为过渡期间，而“垄断组织”的相应单位却不是非常明朗，这意味着法律实施会产生一种逆向，即规范不特定之垄断行为在先，然后再产生对于垄断主体的针对效果，整体上更符合以“预防”为主旨的广义垄断规制。

我国垄断问题根深蒂固，但一直不曾有淋漓尽致的展现——强势政府(政权)很难开放所有的市场空间，而有限的市场资源无法支撑过于庞大的规模化垄断。在此双重压力下，经营主体会积极寻求辅助手段以弥补经济基础的不足，从而使垄断形式及认知效果发生一定的变化。经济转型之后，新生企业如雨后春笋一般迅速填补真空市场并在不断竞争中争取自己的地位优势，倘若没有专设法律加以限制，其生产、资本自然会大幅趋向集中，不过限于我国政治经济背景，类似卡特尔的垄断组织依然难以成型。垄断不是市场份额的简单叠加，其存在及成长依赖于特定的基础条件，例如资金、信息、技术、资源、知识产权等，并非任何行业的任何单位都可以(或者说容易)成为寡头。垄断者独占市场，一是通过掌控能力，二是借助不可替代的市场需求——放眼全球，规模化的垄断集团总是集中到石油、电力、金融、银行、通信等有限的相关领域——但凡经营者能够自由出入，垄断者的优势就难以积累;消费渴望不能形成依赖，垄断者的地位则难以持续。

作为地域大国，我国市场结构更为分散和复杂，一方面多层次竞争会导致相关市场及其占有比率不断波动，另一方面容易出现地区贸易壁垒，或者于市场脉络的特定部位形成局部垄断——该垄断所形成的依赖条件可能归于非经济手段，甚至诉诸极端。此外，一些新的问题也会随着经济快速发展和国际化程度提高而产生，例如行政垄断的衔接定位，国际竞争的附加影响，互联网等新生元素对判定标准的冲击等。可以看出，我国垄断规制的背景区别于西方国家，由于市场基础限制了垄断集团的传统发展，所以该意义的反垄断需求不会像西方国家一样已迫在眉睫，其效力空间从整体上趋于泛化，实施范围及于但不限于特定经营主体——这在很大程度上又回归到“反不正当”的法律规制。我国目前所遵循的立法体例源出于德国《反对限制竞争法》，其“反卡特尔”的主题思想可能无法顾及一些具体的问题，立法者和主管部门应当做出适当调整，根据现实条件予以合理的布局规划。

三、结构布局的变化

在《反垄断法》的基本制度中，垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中是传统的关注焦点，“行政垄断”则衍生于行政权力滥用，是基于我国特殊国情的一种创新①国外亦有涉及行政垄断之规定，但规模、效力远远不够。。以学界通说而论，该四项制度是反垄断体系的基本构架，自然也被视为(违法)垄断行为的划分标准和判定依据。应当注意的是，这些内容带有明显的卡特尔痕迹和行为主义特征，行文之处多采用典型列举的方式归纳，凸显其所针对的垄断问题。不过，限于立法及实践经验的不足，现行法律只能从应然角度“描述”，而无法实现反垄断需求与规制效果之间的紧密契合。譬如“推定经营者具有市场支配地位”②《反垄断法》(2007)第三章(滥用市场支配地位)第十九条规定:“有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位:(一)一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的;(二)两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的;(三)三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。有前款第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。”，“推定”本是法律为优化执行效率而做出的便捷设定，通过公平正义的相对减损的市场份额的人为划分及其实质的不确定性换取程式化的有效实施。然而由于先决条件(相关市场)过于模糊，真正运行起来未必有直接证明容易——最终仍会溯及合理性分析。在实际操作中，一些执法人员甚至为了追求依据效力而先入为主地坚持此“硬性”条件，反而加重了诉求者的证明压力。如果仔细查看法条，便可以发现大量兜底、除外条款及概括行文的存在，它们固然有助于结构体系的包容性能，但逻辑性规则的适用效果亦会随之改变，对于执法者而言，其必须提供充足、适当、合理的依据才能证明违法行为，而过于笼统的责任设定往往会导致自由裁量的模糊和混乱，在经验不足、机制松散③2007年立法之前相关问题由工商行政管理机关主管，之后由国家工商总局(设反垄断与不正当竞争执法局，针对非价格垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争)和国家发改委(设价格监督检查与反垄断局，针对价格垄断协议)及商务部(设反垄断局，针对经营者集中)共同负责，其领导机构是国务院反垄断委员会。的特定环境下，该问题的严重程度会进一步加剧。

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我国反垄断理论萌生于20世纪末，2007年立法期间更是得到少有的迅速发展，当学者们基于“垄断”而重新审视、探讨相关经济现象时，总会不自觉地带入德、美等国家的法制思想和学术理念，事实上，这也正是反垄断法的起点和主要动力来源。但容易为人们所忽略的是，其与中国土壤的适配需要一定调节作为过渡，况且它们本身也存在阶段性变化——在哈佛学派、芝加哥学派、弗莱堡学派内部，研究方向和侧重角度的开枝散叶极为常见。现代意义的垄断规制起于美国反托拉斯运动，其形成和发展自然以本国经济背景为前提，从本质上来说，它的作用是遏制对国家经济安全产生重大威胁的规模垄断，而非解决经济垄断的根本存在，尽管反托拉斯局和联邦贸易委员会最初的严厉执法近乎苛刻(在很大程度上是为了缓解垄断利益集团与社会民众之间过于尖锐的矛盾)，但经济行为上的托拉斯从未被完全禁止。倘若我国反垄断法沿袭西方法律制度，则应当慎重考虑其规制对象的定位及划分，究竟是自上而下针对大型企业的经济垄断，还是及于广义的垄断实质根源?以“行政垄断”独立成章所释放的信号来看，我国并没有墨守成规，而是根据自身需要积极寻求一些创新和转变。

传统三大支柱无疑是反垄断法研究的基点，但准确地说，其属于规模经济垄断成型之后的概括性特征指代，立法者通过经济垄断范畴的切面，将原本抽象、无序的构成元素结成体系并很好地展现出来。由于立法及实施背景不同，我国的相关制度多起于他国法律借鉴和“应然”理论研究，但违法内容不必然体现为典型经济手段，故其在实际操作中会遇到一些微妙的变化，例如国有企业定位、行会组织性质、相关市场是否稳定、准垄断行为、政策导向作用等。如果抛开经济限定而纯以垄断非法性着眼，体系结构反而更加清晰——垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中可以看作一种渐进的层次，其违法性分别在于利用不正当手段谋取(本不存在的)优势，利用不正当手段扩大(相对而言的)优势，以及自身(过于绝对的)优势被动阻碍了其他经营主体。对于垄断者而言，以何种方式实现垄断地位并不重要，事实上垄断本身就是利益攫取的一种手段，如果有可能，其会穷尽所有的策略来巩固、扩大经营优势，在市场尚不成熟，竞争格局多有变动的大环境下，这种杂糅特征会表现得更为明显。因此，我国反垄断法在围绕经济垄断的同时不可忽略其所依托的各种潜在因素，只有同步规制才能保证机制作用的有效发挥。

其一，局部垄断盘根错节。与德、美等西方国家的市场经济模式作横向对比可以发现，我国的垄断企业规模多处于初期发展阶段，而鉴于我国特殊的市场环境，多数经营主体会在一定情况下满足于占领当前市场而不作更多进取——尽管有逐利本性的驱动，但一方面其无力积累优势开拓市场，另一方面某些市场只为特定主体提供便利，在利益与风险权衡之下，稳固现有市场地位就成了最佳选择。在此过程中，垄断协议可谓是从分散经营者到联合垄断者之间最便捷的桥梁，而通过各种手段形成的“势力”划分也在一定程度上明确了自身的垄断地位，形形色色的贸易壁垒存在于市场的各个角落，其在阻断市场融通的同时，也使经营主体之间有了隔离。在我国，这种局部垄断普遍存在，并多带有地域、行业、潜规则、人脉等鲜明印记。

其二，行政垄断地位尴尬。事实上，“行政垄断”最初只是一种学术观点和称谓，至今有人对行政垄断的固有性质持不同意见，不过2007年立法已经正式肯定①《 反垄断法》第五章为“滥用行政权力排除、限制竞争”，虽未直接使用“行政垄断”等字眼，但法律实质并无差异。，明确了其应有的法律地位及意义。相较于滥用市场支配地位，(滥用国家行政权力)行政垄断的效果更强、隐蔽性更高，同时它的损害客体还包括国家公信和权威，涉及层次更为复杂。或许将“行政垄断”置于《反垄断法》会产生一些法理争议，但对于我国而言，该内容的删减将直接影响原法的存在价值。目前，行政垄断仍然是监管部门所不愿面对但又必须正视的棘手问题，突出“垄断”的行为特征固然将其提升到新的高度，但它的违法根源还是行政职权的肆意滥用。事实上，要使行政垄断真正融入《反垄断法》还需要很长时间，甚至可以说，没有行政法的交叉协调，其不可能真正地产生法律效力。

其三，暴力垄断不受关注。暴力垄断一般发生在经营者蜕变为垄断者的初始阶段，其属于利用不正当手段谋取(本不存在的)优势，比照垄断协议而言，它们的近似之处在于效果发生机制而非行为方式。在商场如战场的竞争环境中，很多经营主体都会涉及于此，只是大都以胁迫、恐吓的隐蔽方式完结，即使偶尔出现需要承担刑事责任的情形，一般也会以寻衅滋事、故意伤害等罪名定性，从而掩盖谋求垄断地位之真实目的。暴力垄断的违法成本很低，在我国市场环境下又极容易出现②在地方扫黑活动中，发现有相当部分犯罪分子兼为行业垄断者，甚至其帮派本身即围绕市场利益形成，例如刘汉刘维涉黑案。此外，竞争者之间的一般滋扰也可能引发突发性犯罪，例如平安与宜信械斗事件。，从广义垄断规制和交叉法的角度来看，对其应当予以足够重视并从严处理。事实上，我国中下层经营者所受到的主要竞争压力并非经济垄断，而是所谓的行政影响和暴力排斥。前者使市场“隐形”从而变得触不可及，后者迫使普通经营者远离中心市场，有心无力。从古时的“行头”“市霸”至今日的一方垄断者，其本质少有变更，只是称谓不同而已。

其四，市场元素的冲击。传统经济垄断规制要求相对稳定的市场，即以特定司法资源解决特定存在的问题。从理论上来说，但凡能够被市场竞争所稀释，或者仅在短期独占市场的行为(状态)并非真正意义的垄断，一般不适宜于法律角度的操作。不过，我国大范围的市场流通使得普通经营者很难保持绝对优势，更多地体现为“比上不足，比下有余”，地区垄断未必是在全国市场出众，却直接影响域内的其他主体，如果放任一些经营者以“中小企业”为由抗辩，那么其层次之下的市场空间也会受到限制。此外，互联网、国际企业等新元素的加入使得反垄断执法更加复杂，在市场瞬息万变的情况下，相关市场、支配地位等基础性判定会变得极为模糊，譬如技术革新促使潜在市场频繁变动，而垄断周期则大大缩短——其可能在调查之前就已经以新的形式存在，倘若依然按照典型经济垄断的特征进行认定，难免自缚手脚，从而造成无谓拖延。

垄断者会以各种手段，尽一切可能地实现并保持独占地位。垄断问题多交汇产生，即同一主体可能涉及多种垄断行为，于不同阶段侧重不同的垄断方式，甚至一些企业可以在最后阶段脱离法律的制裁范畴，转而依靠资金、规模、消费惯性等优势积累而合法存续。在我国特殊的市场环境下，经济垄断的运作范围将会相对缩减，更多地体现为市场经济发展初期的不法特征。鉴于此状态会在不同地域之间大量、广泛、长期地存在，我国反垄断法的初始目的设定和价值定位应当相对下移，不仅规范大型垄断企业，而且关注并解决一些分布在市场角落的琐碎而顽固的基础问题，争取做到从源头净化市场环境，间接减少法律实施的压力。

四、价值定位分析

与德、美反垄断法相比，我国相应的制度设施还存在差距。在立法层面上，德国的规则设计更加缜密，理论基础更为雄厚，《反对限制竞争法》(七次修订)中涉及具体适用的部分约占2/3篇幅，除此之外，还有欧盟竞争法制度①《欧洲共同体条约》(罗马条约)中关于竞争的基本规则;欧盟理事会和委员会制定的法规、指令、决定等;欧盟法院的判决及先行裁决;欧盟委员会发布的一些关于竞争法方面不具有约束力的告知、通知、指南类文件。作为复合型辅助;美国在《谢尔曼法》《克莱顿法》《联邦贸易委员会法》三法之后则根据自身经济形势不断创新发展(特别是域外立法)，大量的判例、法案、指导意见足以支撑起体系结构在不同层次的细微变化，民事责任中更有“三倍损害赔偿”这样的惩戒性制度。对于我国而言，现行垄断规制主要围绕《反垄断法》展开，但是否能够满足国内的反垄断需求实在令人怀疑。一方面，过于依赖行政处罚而不能形成立体的有效制约;另一方面，有限且分散的司法资源难以得到合理调配。如果反垄断任务仅止于规模化的经济垄断，那么政府通过其他宏观调控方式也能加以控制——2007年立法之前虽有相关问题产生，但无危及整体经济之虞。事实上，民众对于反垄断法的期望甚高，部分学者也坚信立法完备即有执行之依据，从而顺利地解决问题，不过这些预期在之后的数年内并没有转化为现实。

作为倾向于工具化的一种问题解决方式，2007年立法受到自身性质和现实环境的约束，而定位是否合理则影响到机制的有效形成，一些具体操作必须通过价值分析加以诠释，在之后的法律延伸中，它将发挥根本性的指导效果和基础作用。我国反垄断法尚在磨合中发展，骨架虽立但还没有完全定型，立法者及主管部门应当就此把握大致方向，并根据特征变化顺势进行调整。

(一)《反垄断法》的局限

2007年立法在第一条阐明宗旨①《 反垄断法》(2007)第一条:“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”，其中包含市场秩序、经济效率、消费群体利益、国家整体经济利益等不同标的，但没有设定，或者表现出反卡特尔式的鲜明主题——垄断者可以是规模化企业之外具有“垄断行为”形式的不特定主体。从行政垄断独立成章来看，立法者还有意升华反垄断法，力图在高位形成全面规制。不过，《反垄断法》毕竟只是一部市场监管法律，其无法正视一些具有延伸性的问题，期望和负载过高可能阻碍正常适用，甚至影响法律权威和既定的存在意义。与同类别的《反不正当竞争法》相比，人们对于《反垄断法》的认知趋于模糊，在现实中很难用抽象“垄断”对应具体的客观问题，而执法稀疏、责任方式单一、案件不予公告②国家工商总局的公告始于2013年，商务部的公告始于2012年，国家发改委在2014年首次全文公布(浙江保险行业案)。、突击调查和集中处理等现象的出现，也在一定程度上表明其无法在宏观上形成有效遏制。应当说，现有制度设计和司法资源储备并不支持反垄断任务的全面展开，民众普遍意愿却一直要求消除所有的不法市场排斥，这意味着《反垄断法》应注重于垄断规制的统筹效果而非面面俱到，至少在相关法律法规深化补充及程序性机制形成之前，国内垄断问题不会得到真正的解决。

(二)运作机制的考量

反垄断法最初的运行理念是限制具有强烈排斥效力的市场垄断，即通过点式的调整和处理以保证相对存在的竞争空间，一般而言，非寡头或独占主体不必纳入规制对象。不过该思路在我国略有变化，一方面多层次市场体系要求垄断规制必须深入，另一方面强势政府之下的垄断规格受到局限，其重点环节是形成过程中的不法因素而非客观效果。我国新生市场并未经过充分的竞争洗涤，传统垄断组织难以定位，形式上的垄断行为错综复杂，故监管者有必要面对不特定的潜在主体，全力阻断垄断优势地位非法取得的途径。这种变化可能会导致我国未来反垄断机制出现两分，即国家一级专设机关所引导的定点监管，以及大量派出机构、发现举报系统、舆论监督导向和衍生诉讼制度所形成的前置覆盖——前者针对大型垄断企业并负责具体的疑难指导，后者面向并解决一切之非法垄断问题。事实上，随着经济全球化和产品种类极大丰富，垄断危机已经在整体上得到缓解——充分竞争和消费自由选择足以抑制大部分行业的垄断形成，而我国广阔的市场纵深和政府控制会对垄断本身的负面影响产生中和效果，故在满足地位正当的前提条件下，筛选后的“垄断者”应该体现为具有存在意义的优质企业，原则上可以被法律无条件认可。

(三)执法效果分析

理想的反垄断体系应是超经济立法，并配置高位机关统一规制，不过我国未曾激化的垄断尚不需要如此调动，主要功能还是通过三大机构(国家工商总局、国家发改委、商务部)和2007年《反垄断法》完成。从已有的执法记录来看，监管机关每年能够做出的调查处理有限，而最终转化为行政处罚并予以公告的只有少部分而已③商务部2013年附加限制性条件批准4起(经营者集中)，2014年附加限制性条件批准4起，禁止1起。国家工商总局2013年处理垄断协议12起，2014年处理垄断协议3起，滥用市场支配地位5起。国家发改委近期公布的价格调查案件也只有每年10起左右。，如果深入到实质效果分析，其结果只能称得上差强人意。商务部的反垄断审查是以限制企业并购的方式阻断大型垄断主体产生，但现代经营模式早已不拘于单纯的规模扩张，通过内部控制、特定优势把持、杠杆操作等规避手段也可以达到同样目的。在国家工商总局和国家发改委的竞争执法中，案件数量和行业跨度决定了实际遏制无法形成，而威慑效力更近于警示，或者政府信号的释放。不可否认国家发改委的“执法风暴”受到极大关注并收到一定的效果，但案件择取本身已经说明监管机关无法顾及各个行业的所有垄断问题。如果责任人通过行为方式的改变继续非法牟利，那么该执法从根本上就是得不偿失的。笔者认为，反垄断执法应当保持相对稳定的强度和力度，一方面设置大量派出机构并将权力下移，推行网状的执法脉络，另一方面可根据不同行业的影响和需求做出适当选择，争取以国民基础产业，以及不可或缺商品(服务)部门的侧重最大化实现效益。

(四)多重价值的切入选择

自由、公平、秩序、效率皆为法律的价值，反垄断法也存在国家、社会、市场、单位主体等不同角度标的的层次。根据学界主流观点，垄断规制的核心理念在于自由竞争和整体经济运行，不过其需要特定位阶作为切入，即通过具体环节的依托逐步展现出相对抽象的实质。就垄断行为而言，单位主体的承接效果必然在国家、社会、市场之前，其中地位特殊的执法者缺乏直接的利害关系，而消费者和同业竞争者则具有感同身受的参考、验证意义。受芝加哥学派的影响，消费者“福利”在目前的执法衡量标准和舆论导向中占有极大比重，同业竞争者却很少被提及——经营者的身份游离于垄断者与受害者之间，他们对逐利驱动下的不法行为既有深刻的理解，又有难得的“宽容”，如非必要，不会主动求诸法律。不过基于复杂多变的市场环境，消费者对行业暴利往往后知后觉，虽然其呼声最高、反应最为激烈，但未必能对垄断形成有效的发现机制，甚至其意识形态的指向会有偏离①消费者敏感于价格，其衡量标准往往是已经接受并为自身熟知的价位，而不论是否包含垄断因素，例如早年曾引发热议的方便面联合涨价案，大众关注焦点为价格上调1—2元的涨幅(鉴于物价上涨之经济背景，其并不背离基本价值)，而非体现为垄断协议的统一行为。，在此意义上，选择同业竞争者作为法律实施的切入似乎更为合适。如果可能，相关法律应当趋向于“经营者竞争保护法”，即在行政处罚之外注重经营主体的自我救济手段和利益回复，一些情况下监管机关仅提供便捷的辅助措施即可。当然，这种设计可能会引起反不正当竞争法的错位，但它更契合现实需要，对于执法者的松散结构和有限资源配备也是一种补充和调节。

简言之，我国反垄断理论及其法律实施可能会与传统定义略有不同，从反卡特尔(托拉斯)的鲜明主题到垄断过程(特别是初期)中不正当因素的排斥，乃至于市场空间结构的布局调控，其总体要求更广，实际操作难度更高。立法者及主管部门其实不必刻意打造理想中的“标准”反垄断法——在纷乱复杂的市场关系中，绝大多数企业将止步于经营者的自身实力和外部竞争，并根据行业背景及特点在不同层次、不同程度上形成相对妥协的平衡，而真正的垄断者在利用一切手段获取决定性的经营优势之后，往往会转型于依赖主体地位的正当谋利②一些凭借特殊优势的经营者仍会执着于现有利益最大化，但其规模及发展前景有限，可视为具有投机性质的准垄断主体，不过在大众消费者眼中，他们反而是最为突出的“典型”垄断。，此时焦点所在已然是利润空间是否合理，而非行为是否合法。目前，我国反垄断执法多由国家一级监管机关展开，但价值定位和实施细节更近于普通垄断行为规制，这种错位布局不可能解决所有同等问题且难以达到预期的阻断效果③在处罚强度和力度不足以持续威慑之外，有限的案件数量导致难以引起跨行业的共鸣，部分经营者甚至无法清晰地看到是非界限所在。，而对于市场空间的层次调节、民生基础行业的稳定控制，以及必须由高位入手的行政垄断等本质性工作而言，显然又缺乏应有的深入理解和足够重视。

五、结语

《反垄断法》的颁布至今已有七年之久，但很难说其得到了社会民众的普遍认同，特别是从经营者的角度来看，执法机关的一系列动作几乎没有触及市场环境的根本基础，有些情况下或只是做出形式上的不同转换。准确地说，传统反垄断法并不是我国亟需且必须存在的核心法律，但如果定位到面向广义垄断问题的一般规制，却拥有绝佳的实用意义和更为广阔的效力空间。当然，我国反垄断之路任重道远，完善相关制度设施也不可能一蹴而就，预计在相当长的时间内，其需要在磨合中得到巩固，乃至在变化中自我实现。因此，监管机关应当根据现有的执法能力循序渐进，在既定目标明确的前提下充分把握不同价值并有所侧重，一方面坚决扫清市场环境中的残存不正当因素，另一方面通过合理布局及早协调各方利益主体，进而促进并保障国民经济的总体发展。

［1］朱剑红，付文 .一汽—大众销售有限公司被处罚款2.4亿元［EB/OL］.(2014-09-12).http://auto.people.com.cn/n/2014/0912/c1005-25645940.html.

［2］汽车反垄断再开两罚单:一汽大众奥迪被罚2.49亿 克莱斯勒罚3168万［EB/OL］.(2014-09-11).http://www.guancha.cn/economy/2014_09_11_266120.shtml.

［3］杨汛.12.354亿元，反垄断史上最大罚单诞生［EB/OL］.(2014-08-21).http://www.bj.xinhuanet.com/bjyw/2014-08/21/c_1112166576.htm.

［4］国家工商总局:今年新立案调查垄断案件13件［EB/OL］.［2014-12-15］.http://www.nbd.com.cn/articles/2014-12-06/881424.html.