国企高管民事责任的功能及其承担
——以《企业国有资产法》第72条为视角

王长华

（华东政法大学，上海 200042）

国企高管民事责任的功能及其承担
——以《企业国有资产法》第72条为视角

王长华

（华东政法大学，上海 200042）

国企高管民事责任在我国实践中被过度弱化，难以有效发挥其在保护国有资产、规范国有企业治理等方面的重要价值功能。与赔偿损失一样，归入权也是国企高管民事责任的重要承担方式。归入权的主体是国有企业，而非国家相关部门，《企业国有资产法》第71条第2款应修改为，国家出资企业的董事、监事、高级管理人员因前款所列行为取得的收入，归国家出资企业所有。国企高管刑事责任的追究不能替代民事责任，其财产不足以承担法律责任的，优先承担民事责任。

国有企业；国企高管；民事责任；企业国有资产法

一、现实问题：国企高管民事责任被弱化

目前，我国在追究国有企业的董事、监事、经理等高级管理人员（以下简称国企高管）的法律责任时，①“国有企业”并非一个严格意义上的法律术语，虽在我国相关部门制定的文件中经常出现，但尚未形成统一的概念界定，在不同的环境、不同的文件中有不同的指代。学界关于这一概念的认识也不尽相同，有学者认为国有企业是中央政府投资兴办的企业，地方政法兴办的企业不应被看做是国有企业。参见甘培忠：《企业与公司法学》（第5版），北京大学出版社2007年版，第112页。也有学者认为，国有企业的范围包括中央和地方各级国家机关、事业单位和社会团体使用国有资产投资所举办的企业，也包括实行企业化经营、国家不再核拨经费或核发部分经费的事业单位及从事生产经营性活动的经济实体，还包括上述企业、事业单位、社会团体使用国有资产投资所举办的企业。参见杨紫煊主编：《经济法》（第4版），北京大学出版社2010年版，第136页。本文在后一种意义上适用“国有企业”这一术语。实践中存在弱化民事责任的倾向。近年来，国企高管因从事违法乱纪行为纷纷落马，其落马原因基本上都与贪污受贿、滥用职权、徇私舞弊、违反决策程序等行为有关。②例如，广州远洋运输公司原总经理徐惠兴、总会计师胡锦沛等人因受贿被判处刑罚，参见审计署2014年第8号公告。另据新华网报道，央企华润电力控股有限公司以不可思议的高价收购金业集团资产，其评估存在严重问题，并且违规提前支付收购款项，涉嫌造成数十亿元国有资产流失。参见:《华润电力并购金业项目被指数十亿国资流失》，http:/ /news.xinhuanet.com/energy/2013-07/05/c_124960608.htm，新华网，2014年9月17日访问。在已经被追究法律责任的国企高管中，基本上都被追究了相应的刑事责任，却鲜有追究民事责任的。不争的事实轮番上演，一边是国企高管的不断落马及严刑峻法，另一边是新的后继者的铤而走险。显然，严刑峻法并未完全遏制国企高管侵害企业利益的冲动。其原因何在？我国刑法关于国企高管犯罪的刑事责任不可谓不重，国家反腐的决心不可谓不大，缘何国企高管怠于履行职责、侵吞国有企业利益的情形仍屡禁不止，频繁上演？

有学者在研究后指出，国有资产之所以在法律上是“神圣的”，在现实中却容易被侵占和损害，一个重要的原因是缺乏一套按照民法的要求“自我保护”国有财产的机制。这使我国国有资产法律保护中存在着一个盲区，即对侵犯国有资产的行为忽略了追究责任人的民事责任。①顾功耘：《国有资产法论》，北京大学出版社2010年版，第380页。国有资产也有一个所有权，而对所有权的保护最有效的方式是民法保护，可不幸的是我国国有资产保护中恰好缺少的就是对造成国有资产流失的人员追究民事责任。②陈雄根：《国有资产监管法律制度研究》，中国经济出版社2012年版，第119页。规范国有企业治理，保护国有资产，巩固和发展国有经济，固然离不开刑事责任制度，但国企高管民事责任制度的建立健全和全面落实更不可或缺。然而，国企高管民事责任制度在我国目前尚未充分发挥其在保护国有资本、规范国有企业治理、推动国有经济发展等方面的重要作用。究其原因，一是人们对国企高管民事责任制度的功能不够重视，实践中存在以刑事责任替代民事责任的倾向；二是国企高管民事责任制度自身不够完善。③我国《企业国有资产法》第71条虽然规定了国企高管的民事赔偿责任，但该条没有解决的一个问题是对国家出资企业的高管人员的赔偿责任应当如何进行追究？理论界对此的研究也很不成熟。参见李曙光主编：《企业国有资产法释义》，法律出版社2012年版，第365页。鉴于此，本文拟对国企高管民事责任的功能及民事责任承担制度的完善进行研究，以期对我国国有资产的保护有所裨益。

二、国企高管民事责任制度的功能分析

国企高管民事责任制度除了具有民事责任制度的一般功能外，在经济法和企业法方面还具有其特殊价值功能。但是，由于我国实践中“弱化国企高管民事责任”现象的普遍存在，国企高管民事责任的这些特殊价值功能被人们忽视了。概括来说，国企高管民事责任制度具有如下特殊功能。

（一）有利于保障国有资产安全，防止国有资产流失

根据《企业国有资产法》的规定，国有资产是指国家对企业各种形式的出资所形成的权益。简言之，国有资产是指国家对国有企业所享有的出资人权益（股权）。正如有学者所言，国家对国有企业主张的所有权实质上是股权化的所有权，如果不是这样理解，所谓国有企业的法人资格就是虚假的。④甘培忠：《企业与公司法学》（第5版），北京大学出版社2007年版，第141页。作为国有企业的投资人，国家是通过其所投资的国有企业的经营运作而实现资本增值的。然而，由于体制的原因，产权主体在实际上处于权利不明、责任不清的状态，导致国有资产在实际上处于无人负责的状况。这在国有企业中，直接表现为经营性国有资产流失及企业效益低下。⑤徐晓松：《国有企业治理法律问题研究》，中国政法大学出版社2006年版，第12页。由于国有企业中存在着多层次的“代理”关系，这样，国家所有权主体的“虚位”使得产权主体不明和代理链条拉长，国企高管侵犯企业利益进而侵犯国家投资者利益的情形就难免经常发生。在抵御侵害方面，国家所有权不是强者，而是弱者。如果对国有资产流失不采取特殊措施，难以达到治理的理想效果。采取多种手段包括公益诉讼等强有力的手段保护国有资产，是国有资产公有性质的客观需要。⑥同注①。只有当国有企业的合法权利得到保护时，国家享有的股权才有价值。反之，若国有企业的权利得不到切实保护，其受到的损失难以得到及时的填补，则企业的整体价值必然受损，进而其投资者（国家）的投资收益就会相应受损。正是从这个意义上讲，要求国企高管对企业造成的损失承担赔偿责任，防止企业财产的不当减少，就是对国家享有的股权的保护，可以保障国有资产的安全，防止国有资产流失。①若无特殊说明，本文中的“国有资产”是指国家对企业各种形式的出资所形成的权益，“国有资产流失”是指国家所享有的股权价值的人为缩水。拘于研究对象的限制，本文不探讨机关法人、事业单位法人中的国有资产流失问题。

就防止国有资产流失，保护国资安全而言，目前实践中经常启用的刑事及行政法律责任追究制度固然不可或缺。但是，在不断加大惩处力度，加强刑事制裁后，违法犯罪行为仍然频发的事实说明，刑事责任追究制度并非是防止国有资产流失，保障国有资产安全的最佳良药。下药必须对症，只有找准病根才能对症下药。国企高管之所以不断踩踏法律红线，触犯法律，其要么是出于对物质利益的追求，要么是懈怠其经营管理职责。②从某种程度上讲，国企高管懈怠经营管理职责的根本原因仍与物质利益有关，因为国有企业中代理链条的过度拉长，对某些国企高管来说，企业经营所带来的收益并不归其所有，因此，出于对企业经营业绩的漠视，致使其怠于履行责任，甚至内外勾结，监守自盗，中饱私囊。既然物质利益的刺激是导致国有企业利益遭到损害的根本原因，那么治理该问题时就必须以此为基点来进行制度设计，简言之，通过国企高管民事责任制度的建立健全迫使其放弃侵犯公司利益的念头。相较于侧重于惩罚性的刑事责任，民事责任在保障国有资产安全、防止国有资产流失方面具有独特的优势：民事损害赔偿责任是以全面赔偿为原则的。无论行为人主观上是出于故意或过失，也无论行为人是否受刑事、行政制裁，均应根据造成损害的大小（包括对直接受害人和间接受害人造成的损害）确定民事赔偿的范围。③马俊驹、余延满：《民法原论》（第3版），法律出版社2007年版，第1030页。简言之，全部的损失全部的赔偿，这样，健全的民事责任追究机制可以迫使国企高管放弃非法牟利的冲动。而刑事责任中的罚金则因罪刑法定、罪刑相适应原则，在适用时有严格的限定条件。此外，刑事责任的追诉时效通常从犯罪行为发生之日起算，而民事责任的诉讼时效通常从知道或应当知道之日起算，显然，后者更有利于对国有资产的保护。

（二）有利于保护国有企业的法人财产权，健全国有资本运营平台

根据我国法人制度的基本原理，国有企业作为法人的一种，拥有自己独立的法人财产，对其财产依法享有法人财产权。我国《物权法》第68条第1款明确规定：“企业法人对其不动产和动产依照法律、行政法规以及章程享有占有、使用、收益和处分的权利。”国有企业对国家投入的财产依法享有法人所有权，而国家则基于投资关系对国有企业享有资产收益、重大决策以及选择经营管理者等权利并履行义务。④根据我国《物权法》第55条、第67条和《企业国有资产法》第4条第1款的规定，国有企业依法成立后，国家投入企业的财产即成为企业的法人财产，作为对价，国家享有出资人权益。简言之，伴随着投资行为的完成，国有资产的财产形态由出资前的形态（如现金、土地使用权、实物等）转化为另一种形态（股权）。就此而言，国有资产总量上并没有减少。因此，当国企高管造成国有企业损失时，应当承担赔偿责任，以保护国有企业的法人财产权。对此，《物权法》第37条规定：侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。《侵权责任法》第2条规定，侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。因此，健全国企高管民事赔偿责任追究制度可以有效保护国有企业的合法利益。

国有企业进入市场，作为一个民商事主体，首先具有自己的独立利益。在法治社会，当一个国有企业的利益受损时，其当然可以依法追究相关责任人的民事赔偿责任，以填补其所遭受的损失。民事赔偿责任可以发挥罚金和罚款难以企及的损失填补功能。罚金和罚款是上缴给国家的，民事赔偿是给受损企业的。虽然国有企业的股权由国家完全持有或部分持有，但国有企业与抽象意义上的国家仍然是不能混为一谈的，因为财产的归属问题在法律上还涉及到员工、债权人以及中小股东利益的保护问题。罚金和罚款上缴国库后，并没有返还给受损的国有企业，而是由国家财政统一支配，国有企业的损失并未得到及时的填补。此时，若简单地认为国家的整体财产没变，则这种观念实际上又倒退到国企改制前的状态，无视企业的法人主体地位，无视现实生活中央企业和地方企业、不同行政区划中国有企业的具体投资主体不同的现实。正如有学者指出：“虽然在一些立法活动和法学研究中，我国法学界和立法部门有时候对‘统一、唯一的国家所有权’已经不存在对这个事实视而不见，但是现实告诉我们，不论是中央政府和地方政府之间，还是中央企业和地方企业之间，都存在着不同的利益需求，其中包括中央政府、省、市、县、乡镇政府等，甚至还包括特种行业，如邮政、电信、铁路、军队等部门，拥有并且争夺‘国家所有权’的情形。”①孙宪忠：《“政府投资”企业的物权分析》，《中国法学》2011年第3期。没有清晰的产权界定，没有健全配套的民事赔偿责任制度，国有企业的市场化改革就难以真正有效推进，国有资本就难以真正市场化运作。因为，不管是国有资本的授权经营，还是信托经营，其前提均是企业的法人财产权得到切实的保护。若企业的法人财产权都不能清晰地界定和保护，设计再精美绝伦的国有资本运营法律制度，也是难以真正有效发挥作用的。

（三）有利于促进国有企业规范企业治理，巩固和发展国有经济

民事责任制度的直接目的，是让义务违反者承担法律上的不利后果，促使其积极履行义务，进而维持立法者所期望的社会秩序。在现代企业治理中，企业高管在企业治理中处于非常重要的位置。经营管理者的法律地位或身份以及相应的权力、义务和责任配置，乃公司治理的基本准则，是整个现代公司法律结构和秩序的核心。②何尧德：《现代公司民事责任制度研究——以股东和经营管理者为重心》，法律出版社2011年版，第152页。基于此，各国法律普遍对企业高管规定了各种民事责任，以促使其善尽义务，规范治理企业。国企高管民事责任制度的建立健全，可以有效促使国企高管善尽对企业的受信义务。

国有企业作为一种法人组织，其具体的行为活动均离不开董事、监事、经理等高级管理人员职责的积极履行。基于此，各国法律在赋予企业高管以巨大经营决策权利的同时，为其设置了忠实义务和勤勉义务。然而，义务的履行必须有法律责任的承担作保障，如果没有责任的追究，则义务之履行必将成为空谈。违法行为只有在惩罚的威慑下，才能有所收敛；义务只有在责任的警醒下，才有可能得到履行；没有救济，就没有权利。因此，保护股东和公司合法权益的有效途径便是由发生违法或不当行为的董事、监事、经理依法对受害的公司承当民事赔偿责任。③赵旭东：《公司法学》（第3版），高等教育出版社2012年版，第390页。国企高管民事责任追究制度，可以倒逼国企高管依法履行其应尽的义务，增强其在重大经营决策中的责任意识。鉴于国企高管在国有企业治理结构中所处的重要地位，完善的义务体系以及与此配套的责任追究制度，可以保证国有企业董事会、经理层、监事会等机构规范运作，由此就可达致现代企业治理的良好状态。规范的治理机制的建立，是国有企业健康发展的关键。国有企业是国有经济的细胞，国有企业健康有序发展了，我国的国有经济也就相应地得到巩固和发展了。鉴于国有经济在我国国民经济中占主导作用，国有经济发展了，社会主义市场经济也就发展了。

三、国企高管民事责任的承担

（一）国企高管民事责任的主要承担方式分析

民事责任的承担是指责任人依法应承担的不利后果。国企高管的民事责任，就是国企高管因违反法定或约定的义务所应当承担的民事法律上的不利后果。基于这种认识，国企高管承担民事责任的主要方式有：

其一，返还财产。是指国企高管将其违法侵占的国有企业的财产归还给国有企业。国企高管如果非法侵占、挪用国有企业财产，在该财产存在返还可能的情形下，国有企业有权请求国企高管返还该财产。“作为民事责任承担方式的返还财产，仅指返还原物。”①王利明：《民法》（第5版），中国人民大学出版社2010年版，第592页。因此，若该财产已毁损灭失或存在其他返还不能的情形时，则应承担损失赔偿责任。

其二，将违法所得的“收入”归还给国有企业。此即企业所享有的归入权问题。归入权是指企业高管因违反忠实义务而取得的收入，应当归企业所有。归入权是同一问题的双面表达，对企业而言是归入权，对企业高管而言就是其所应承担的民事责任。我国《企业国有资产法》第71条、《公司法》第148条和《证券法》第47条均对归入权作了相应规定。“只要公司高管违反了对公司的忠实义务，其取得的不法财产（包括自己直接取得的公司财产，也包括自己从第三人取得的回扣或报酬）无论数额高低，均推定为公司所有财产。”②刘俊海：《现代公司法》（第2版），法律出版社2011年版，第514页。归入权主要适用于违反忠实义务的场合。③根据《公司法》第148条的规定，归入权只适用于违反忠实义务的场合。因此，有学者认为公司对失信公司高管取得财产的归入权仅适用于公司高管违反忠实义务的场合，而不适用于公司高管违反勤勉义务的场合。参见注②。而根据《企业国有资产法》第71条第1款第6项的规定，归入权也适用于违反勤勉义务的场合。下文将对归入权作专门阐述，在此先不赘述。

其三，赔偿损失。如果国企高管给企业造成损失，则需要对企业承担损失赔偿责任。损失赔偿责任可以与上述责任方式同时适用。在请求国企高管返还原物的同时，还可就企业遭受的损失要求国企高管承担损失赔偿责任。同理，归入权的行使并不影响国有企业就其遭受的损失要求国企高管承担损失赔偿责任。

在此存在争议的是，企业高管的民事责任承担方式是否包括无效交易的宣告，具体来说，《企业国有资产法》第72条是否属于国企高管民事责任承担方式的范畴？笔者认为，交易无效的宣告不属于民事责任的承担问题。否则，在法律适用上就混淆了合同效力判断规则与民事责任承担规则之间的区别，进而混淆了两个不同法律关系之间的区别。交易行为无效，是对国有企业与交易相对方所进行的交易行为的效力判断问题，属于外部法律关系问题。至于国有企业是否因该合同无效而遭受损失以及是否向有过错的国企高管索赔，才属于国企高管的民事责任承担问题，这属于内部法律关系。简言之，交易无效与责任追究是两个法律关系，不能混为一谈。综上，《企业国有资产法》第72条规定的内容，不属于法律责任承担问题，而属于法律行为的效力认定问题，因此，将该条规范的内容放在《企业国有资产法》第8章（标题为“法律责任”）中规定是不太合适的，建议今后修法时将该条规范的内容放到第5章（标题为“关系国有资产出资人权益的重大事项”）中予以规定。

（二）国企的归入权：《企业国有资产法》第71条的修改建议

如上所述，企业高管因违反忠实义务而取得的收入，应当归企业所有。对此归入权问题，我国《公司法》第148条第2款明确规定：“董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”与世界各国的做法一样，我国《公司法》将归入权赋予给公司而非其他主体，简言之，公司是归入权的唯一权利主体。

然而，我国《企业国有资产法》第71条第2款却规定：“国家出资企业的董事、监事、高级管理人员因前款所列行为取得的收入，依法予以追缴或者归国家出资企业所有。”显然，该法将“收入”的归入权赋予给了国家和国家出资企业。关于第71条第2款的解释，全国人大常委会法制工作委员会编写的企业国有资产法释义标准版本更是指出，“对上述人员因本条所列行为取得的收入，有关部门在查处上述人员违法行为的时候应当依法追缴，将其收归国有或者退还国家出资企业。”④安建：《中华人民共和国企业国有资产法释义》，法律出版社2008年版，第142页。这一解释，显然是将“追缴”作为重点，而且归入权行使的主体不是国有企业，而是“有关部门”，依法追缴后有两种后续处理方法：一是“收归国有”，二是“退还”国有企业。①实践中，相关部门收缴后，然后再退还给国有企业的情形非常少见。单不说收缴的部门出于政绩、部门利益的考虑不愿退还，即使愿意退还，先收缴然后再退还，不仅程序复杂，而且社会成本高昂。笔者认为，《企业国有资产法》第71条第2款关于对收入“依法予以收缴’的规定是不合理的，建议今后修法时予以删除，该款应修改为：“国家出资企业的董事、监事、高级管理人员因前款所列行为取得的收入，归国家出资企业所有。”主要理由如下：

其一，归入权的基本法理基础决定该“收入”应归国有企业所有，而非予以收缴收归国有。归入权的法理基础乃在于国企高管对国有企业负有受信义务。依据基本的信托法理，受托人不得将自身置于与受益人利益相冲突的地位，否则由此所得的收益以及处理信托事务所得的收益均应归受益人所有。正如有人所言，公司之所以享有归入权，存在一个根本性的前提，即公司负责人对公司负有忠实义务，而公司负责人之所以对公司享有忠实义务，主要是基于他们与公司所具有的特殊（信托）关系。在公司法中，对公司负责人科以忠实义务旨在处理公司受任人与公司之间发生利益冲突的问题。②谭贵华：《论公司归入权之缘起及其理论基础》，《北方工业大学学报（社会科学版）》2010年第5期。国企高管对其任职的国有企业负有忠实义务，作为受托人的国企高管不得将自身置于与国有企业利益相冲突的地位，否则，其违反受信义务（主要是忠实义务）所得的收入，依据上述信托法理，就应该归（受益人）国有企业所有。

其二，归入权的私法本性决定不应用“追缴”方式调整该民事法律关系。归入权规范所调整的是私法上的法律关系。从权利的角度而言，归入权属于民商法上的请求权；从义务（责任）的角度而言，归入权属于民事责任。如上所述，归入权问题其实就是国企高管违反对国有企业的受信义务时的民事责任承担问题，在这一法律关系中，一方当事人是国企高管，另一方当事人是国有企业。根据民事法律关系理论和企业法人理论的基本内容，归入权只能归属于法律关系中受害的一方当事人，即国有企业，而非“有关部门”。这属于私法上的问题。既然归入权涉及的是私法上的权利和民事责任，那么以“收缴”这样明显带有公法强权色彩的措施予以调整就不太合适了。

其三，归入权的民事责任特性决定该“收入”应归国有企业所有。与行政责任和刑事责任不同，民事责任的主要功能在于填补受害人所遭受的损害。如上所述，归入权责任是法律对企业高管违反忠实义务所设置的责任，本质上属于民事责任，责任主体是违反忠实义务的企业高管，而基于企业法人理论，企业高管所负忠实义务的相对方是其所任职的企业。因此，企业高管违反忠实义务所承担的归入权责任的相对方，应是忠实义务的相对方，即企业。基于同样的道理，在国有企业中，国企高管违反忠实义务所得的收入应归其所任职的国有企业所有。国企高管违反受信义务所得的收入，是利用国企的机会和资格所得收益，这一收益其实是该国有企业应得的收益，是国有企业受到损害或利益的应当增加而未增加。因此，国企高管违反义务所得的“收入”不应收缴，而是应归该国有企业所有。因为收缴通常是由国家机关收缴后上交国库，而非直接返还给该企业。这是对企业的不尊重，实际上是对企业的二次侵害，也与我国进行的国有企业法人制度的改革方向相悖。

其四，“依法予以追缴”的规定侵犯了企业的法人财产权，背离了国有企业法人制度改革的大方向。也许有人会说，国有企业是国家的，“收入”追缴后最后也是上交国家，既然最后都归国家，“追缴”与“归”国有企业所有并没什么两样。笔者认为，这种观点是值得商榷的。依据我国相关法律规定，国有独资企业、国有独资公司等国家出资企业都是具有独立法人资格的企业法人，③尽管鉴于《全民所有制工业企业法》制定时的特殊历史背景（1988年），该法在企业法人所有权方面规定的比较保守，但该法第2条第3款还是明确规定：“企业依法取得法人资格，以国家授予其经营管理的财产承担民事责任。”虽然，该法第2条的各款之间在法理上存在着矛盾之处，但其可喜之处是承认了国有独资企业的法人资格，这一点为后来的国有企业现代法人治理制度的建设和改革提供了重要的法律依据。拥有独立的法人财产，①2007年制定的《物权法》第68条对企业的法人所有权作了明确规定，该条中的“企业法人”当然应当涵盖《全民所有制工业企业法》所规定的企业法人，即国有独资企业。独立对外承担法律责任。国有企业成立后，国家投资的财产转化为国有企业的法人财产，作为对价，国家取得了出资人权益（股权）。②其实，最为直观的例子就是国有资本控股公司和国有资本参股公司，在这两种公司中，股东除了国家之外，还有其他中小股东。那种将国有企业的财产混同于国家财产的观点是不正确的。至此，国家的财产形态发生了变化，由货币、实物、土地使用权等转化为股权（出资人权益），在此过程中，国家的财产并未流失或减少。简言之，我们不能将国有企业与作为出资人的国家混为一谈，也不能将作为出资人的国家与作为管理者的国家混为一谈，否则，国企改革就又倒退到过去“政企不分”的老路上去了。《企业国有资产法》第71条第2款所作的“追缴或者归国家出资企业所有”的规定，其实质就是混淆了国有企业与国家的区别，将国家享有的出资人权益与企业的法人财产混为一谈。如上所述，国企高管违反的是对国有企业的受信义务，直接侵犯的是国有企业的合法权益，给国有企业造成损害。因此，国企高管违反受信义务所得的“收入”应当归属于该国有企业，而非国有企业的出资人（国家）。

其五，“依法予以追缴”的规定有违《企业国有资产法》的立法目的。根据《企业国有资产法》第5条的规定，国家出资企业包括四种：国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司和国有资本参股公司。鉴于后三种国家出资企业属于公司形态，因此同样受《公司法》的调整。在归入权问题上，《公司法》第148条第2款“收入应当归公司所有”的规定，不同于《企业国有资产法》第71条第2款的规定。这就涉及到了法律适用问题。若按照特别法优于一般法，新法优于旧法的法律适用原则，应适用《企业国有资产法》第71条第2款的规定，而依据该款，“收入”可以被依法予以收缴。如此，国有背景的公司（后三种国家出资企业）在民事权益保护方面就会受到不公平对待，因为，对一般的公司（国家没有进行投资的公司）而言，公司是归入权的唯一主体，可通过归入权的行使维护自己的财产权益，填补自己所遭受的损害；而同样属于公司法人的国有背景的公司，其遭受的利益损害则可能因有关部门“予以收缴”，收归国有而“元气大伤”。这样，以“巩固和发展国有经济，加强对国有资产的保护”为主要目的的《企业国有资产法》，却因其第71条第2款“依法予以追缴”的规定，“无情”地将国有企业置于“受伤”的境地。显然，第71条第2款“追缴”的规定背离了立法初衷。

（三）“民刑交叉”时国企高管民事责任的承担

民事责任与刑事责任是两种性质不同的法律责任。民事责任的主要功能在于补偿，刑事责任的主要功能在于对犯罪行为的惩罚。因此，在实践中，不能用民事责任替代刑事责任，也不能用刑事责任替代民事责任。国企高管因侵占企业财产、挪用企业财产等行为构成犯罪的，固然应当依法追究其刑事责任，但民事责任的依法追究也是不可缺少的。

但在实践中，人们习惯于将眼球盯在刑事责任上，而忽视了对民事责任的追究，特别是在国有企业中，更多的时候是追究了国企高管贪污罪、挪用公款罪等刑事责任，却鲜有追究国企高管对国有企业的民事赔偿责任的。正如前文所述，国企高管若违反对企业的忠实义务或勤勉义务，则应当对企业承担民事赔偿责任，因违法行为所得的“收入”应当收归其所任职的国有企业所有，在这一法律关系中，双方当事人都是民事主体，两者间的纠纷属于私法上的纠纷，主要适用私法规范。而在国企高管贪污、受贿等刑事法律关系中，一方是触犯刑法的被告（犯罪嫌疑人），另一方则是代表国家公权力的检察机关，这属于公法上的纠纷，主要适用刑法等公法规范。据此可见，国企高管的贪腐行为，有可能同时破坏两个法律关系，相应地就应承担两种不同的法律责任。当然，就一个具体的个案来说，某个国企高管是否构成犯罪、应否承担刑事责任以及承担多重的刑事责任，应严格根据我国《刑法》等相关法律来确定；至于该国企高管的行为是否违反忠实义务和勤勉义务、是否给国有企业造成损失（或是否获得“收入”）、是否应当承担民事责任以及承担多大的民事责任，应根据我国《企业国有资产法》、《公司法》、《侵权责任法》等相关法律来确定。

综上，如果某国企高管违反忠实义务或勤勉义务已构成犯罪，且给公司造成损害，那么，一方面应依法追究其刑事责任（包括判处罚金和没收财产），另一方面应追究其民事责任。这里的关键问题是，谁有权追究国企高管的民事责任？依据民事诉讼法的基本理论，国有企业的利益受到直接损害，故该国有企业享有诉权，可依法提起民事诉讼。但是，鉴于国有企业的特殊性以及损害赔偿义务人（譬如加害人是国有企业的经理、董事长）的特殊性，特别是在国有独资企业和国有独资公司中，再加上代理链条的过分拉长及出资人（股东）的唯一性，很多国有企业不能够，或者不愿意主动追究违法高管的民事责任。国有企业和国资部门的部分人员甚至认为，既然已经对违法者判处了罚金或没收财产，因此就没必要再追究其民事责任了。鉴于此，笔者认为，司法实务中，国有企业应在追究国企高管刑事责任的案件中附带提起民事诉讼。这样，即节省了国有企业的维权成本，也便于检察机关进行检察监督。至于在国有资本控股公司或国有资本参股公司中，鉴于股东的非唯一性，国有企业既可提起刑事附带民事诉讼也可单独提起民事诉讼，符合条件的股东也可依法提起股东派生诉讼。

在此还有一个问题，若违法的高级管理人员的财产不足以承担民事责任和缴纳罚金的，该如何处理？应优先承担民事责任。民事赔偿优先原则是现代法治社会的一项重要原则，该原则设置的目的在于对私权主体的公平保护，以防“国家与民争利”。如上所述，在国企高管民事责任纠纷中，国有企业属于民事法律关系的一方当事人，其作为私权主体的利益当然也应得到公平的保护。对此，我国《公司法》第214条规定：“公司违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金的，其财产不足以支付时，先承担民事赔偿责任。”因此，当违法的国企高管的财产不足以承担民事责任和缴纳罚金时，应优先承担民事责任。

（责任编辑：王建民）

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1674-9502(2015)01-058-08

华东政法大学

2014-12-15

本文系国家社会科学基金项目“股东派生诉讼立法研究”（项目编号：09BFX082）的阶段性成果。