职务侵占罪认定法律问题探讨

钱立春

（安徽省滁州市全椒县人民检察院，滁州 239500）

职务侵占罪认定法律问题探讨

钱立春

（安徽省滁州市全椒县人民检察院，滁州 239500）

我国职务侵占罪源于古代立法中的“监守自盗”，经过不断的历史演变，于1997年才作为单设的刑事罪名列入《中华人民共和国刑法》。本文拟从职务侵占罪的历史沿革、职务侵占罪概念及犯罪构成、职务侵占罪与疑似职务侵占罪的区分等进行区别比较，并就职务侵占罪的立法思考与完善等方面作了粗浅分析，以期对理论探讨和司法实践有所助益。

犯罪；职务侵占；罪与非罪；此罪与彼罪

1988年全国人大常委会《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》将贪污罪的主体扩大为国家工作人员、集体经济组织人员或者其他经手、管理公共财物的人员。1995年全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》设立了侵占罪，将集体经济组织工作人员等人员的侵占行为从贪污罪中分离出来。1997年修订的《中华人民共和国刑法》第271条首次设立了职务侵占罪，将职务侵占罪彻底从贪污罪中剥离出来，成为我国刑法上侵犯财产类犯罪的新罪名，对打击侵占公司、企业或其他单位财物的犯罪行为，发挥了积极的作用。

但随着社会主义市场经济的迅猛发展，经济活动日趋复杂，财物流转日益频繁，职务侵占罪的犯罪形态呈现出多样性、复杂性，在司法实践中，类似犯罪的区别认定，类似行为的罪与非罪，认定标准不一，量刑畸轻畸重等，给司法实践带来困惑。本文试图根据职务侵占罪的刑法理念，结合司法实践，对职务侵占罪认定相关法律问题进行粗浅分析，对职务侵占罪的刑事立法及操作的完善提出自己的一些浅陋建议，以期对司法实践及职务侵占罪的刑事立法完善有所裨益。

一、职务侵占罪概述

职务侵占罪是侵犯财产类犯罪的主要表现形式之一，此类犯罪古今中外皆有存在，在侵犯财产类犯罪形态中有着不可或缺的地位。随着社会经济的不断发展，职务侵占罪的表现形态也在不断地发生变化。在我国，随着社会主义市场经济的发展，各类经济商业活动日益丰富、物质财富流转日趋频繁，职务侵占犯罪的表现形式和内容也随之不断演变。

（一）我国职务侵占罪立法及历史沿革

1.我国古代、近代类似职务侵占罪的立法规定

我国古代类似职务侵占罪的最早立法渊源，应为我国古代立法规定的“监守自盗”。①刘清波：《刑法概论》，台湾开明书店印行1971年版，第219页。早在远古时代禹舜至汉代时期，就有关于“自守盗”的规定，当时的“盗”分为“外盗”、“内盗”，“内盗”则包括“自守盗”。②宁汉林：《中国刑法通史（第4分册）》，辽宁大学出版社1989年版，第106页。唐代相继沿袭了汉代相关立法规定，并在内容上更加明确具体。明代“监守自盗”的规定与唐律大致相同，③薛允升：《唐明律合编》，法律出版社1999年版，第398页。只是扩大了犯罪主体的适用范围，体现了明代法律对治贪治吏的严酷。

清朝在向西方学习吸收各种技术的同时，也学习了西方的立法，颁布了中国近代史上第一部专门刑法典《大清新刑律》。《大清新刑律》第371条规定：“凡在公务或业务之管有共有物、或属他人所有权、抵当权、其余物权之财物而侵占者，处二等或三等有期徒刑。”明确将侵占罪作为独立的刑事罪名加以规定。1928年颁布的刑法典《中华民国刑法》沿袭了此规定。鉴于监守自盗这一犯罪形态与现代的贪污罪、职务侵占罪的特征非常类似，笔者认为，职务侵占罪作为明确的罪名体现最早的立法是《大清新刑律》，而《汉律》中的“自守盗”应是职务侵占罪的最早立法雏形和立法渊源。

2.我国现代关于职务侵占罪的立法规定

1949年新中国成立后，职务侵占罪的立法，经历了由无到有、由概括到具体的历程。如1952年政务院颁布的《中华人民共和国惩治贪污条例》，把职务侵占行为囊括在贪污罪之中。

1979年颁布的《中华人民共和国刑法》第155条规定了具有国家工作人员主体身份的贪污犯罪，对不具有国家工作人员身份侵占公共财物及虽具有国家工作人员身份但侵占以对象为非公共财物的犯罪行为，职务侵占从罪名到处罚在《刑法》规定上仍是一片空白。

1988年全国人大常委会《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》将贪污罪的主体扩大为国家工作人员、集体经济组织人员或者其他经手、管理公共财物的人员。这种对贪污主体的扩散性立法规定的本意是对1979年《刑法》进行补充，但并不符合“职务侵占罪”的根本立法精神。1989年最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈关于惩治贪污贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》又对贪污罪主体的扩散作了限制性司法解释。

上述前后不一致的立法混乱，给实际操作的司法机关造成了适用困难。1995年全国人大常委会通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》专门设立了侵占罪，将集体经济组织工作人员等人员的职务侵占行为从贪污罪中剥离出来。④《刑事审判参考》总第65集（2008年第6集），第40～44页。1997年3月全国人大又修订了《刑法》，将职务侵占罪作为单设罪名予以确定。至此，职务侵占罪以独立的姿态，适时体现刑法保护社会、保障经济发展以及打击经济犯罪功能。

（二）国（境）外类似职务侵占罪的立法规定

国（境）外刑法中，职务侵占罪作为侵财类犯罪的重要组成部分，立法渊源同样久远。大陆法系国家的刑法有着与我国职务侵占罪性质相似的规定。如公元前20世纪的乌尔第三王朝《俾拉拉马法典》第50条规定：“倘职司治水之地方长官或任何公务人员捕到属于王宫或穆什钦努之亡奴、亡婢、亡牛或亡驴，不以之送到埃什嫩那，而留于自己之家，如过七日或一月，则王宫当按司法程序取其赃物。”⑤欧阳涛：《英美刑法刑事诉讼法概论》，中国社会科学出版社1984年版，第144页。该《法典》第50条规定的犯罪行为已经具备了现代刑法公务侵占的基本特征。因此，学界认为该《法典》的规定可以视为职务侵占罪的渊源。⑥逢锦温、减冬斌：《侵占罪的定罪与量刑》，人民法院出版社2002年版，第121页。此外，现行日本刑法典第253条、我国台湾地区刑法第366条等，都对职务侵占罪作了相关规定。

纵观我国与国（境）外类似职务侵占罪的立法可看出，从立法形式上看，国（境）外条文加设标题，醒目易懂。大陆法系国家（地区）大多在犯罪条文前加设标题，浅显易解，使人一目了然。我国没有这种立法模式，但我国司法机关出台“关于罪名”的司法解释，与其有异曲同工之妙。从立法内容上看，国（境）外立法保护的权益宽泛。我国《刑法》规定的职务侵占罪仅限于侵占本单位的财产所有权，保护范围相对狭窄。笔者认为，国（境）外的职务侵占罪的立法更具科学性、合理性，其不仅保护公私财产的所有权，而且保护诚实守信的社会关系。

二、职务侵占罪的概念及构成

（一）职务侵占罪的概念

《刑法》第271条第1款规定了职务侵占罪的概念。有学者表述为：“公司、企业或者其他单位的人员，以非法的占有为目的，利用职务上的便利，侵吞、骗取、窃取或以其他手段占有本单位数额较大的财物行为”。①周振想：《刑法学教程》，中国人民公安大学出版社1997年版，第535页。笔者较为赞成这种表述，因其全面地揭示了职务侵占罪的法律概念，全面地把握了本罪的犯罪构成。

（二）职务侵占罪的犯罪构成

1.本罪的主体是特殊主体，即必须是本公司、本企业或者其他单位的人员，担任一定的职务或因工作需要而主管、经手财物的不具有国家工作人员身份的人员，且上述人员与被侵害公司、企业或单位之间建立了劳动关系。

2.本罪在主观方面是故意，并以非法占有本单位的财物为目的。职务侵占罪在主观方面是故意，并且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的，即行为人妄图取得对本单位财物的占有、处分、收益的权利。包括作为和不作为。

3.本罪在客观方面表现为，行为人利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有并且数额较大的行为。利用职务上的便利是构成本罪的首要条件。“利用职务上的便利”，是指公司、企业或者其他单位的人员利用自己职务范围内的职权和地位形成的有利条件，即利用主管、经营、经手本单位财物的便利条件。“数额较大”，根据最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，是指侵占5000元至2万元以上的财物。

4.本罪侵害的客体是公私财产的所有权。侵犯的对象是公司、企业或者其他单位的财物。这里的公司、企业，不包括国有公司、企业，而是指集体所有的公司、企业、私营公司、企业以及公私混合型的公司、企业。②周振想：《刑法各论》，当代世界出版社2000年版，第231页。

以上四个方面的犯罪构成，为本罪定性设定了标准。但现阶段职务侵占罪在立法及司法认定方面存在着一定的问题，笔者作为基层司法者，在实际操作中存在诸多不解的困惑，现做如下分析。

三、现阶段职务侵占罪的立法及司法认定存在的问题

职务侵占罪作为我国刑事犯罪中一种重要经济犯罪，随着社会主义市场经济迅猛发展，经济活动日趋频繁，职务侵占犯罪日益呈现出复杂性、多样性，现行的职务犯罪立法规定明显与当前打击、惩治此类犯罪不相适应，不仅给理论研究造成分歧，也给司法实践带来困惑。

（一）在立法认定方面存在的缺陷

1.“利用职务上的便利”含义不确切

“利用职务上的便利”是职务侵占罪的构成要件，准确理解“利用职务上的便利”的含义，是科学认定职务侵占罪的基本前提。当前对“利用职务上的便利”的理解众说纷纭，莫衷一是。概括有以下四种观点。

第一种观点认为，本罪在客观上必须是利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有。这里的利用职务上的便利，是指利用自己主管、管理、经营、经手单位财物的便利条件。①高西江：《中华人民共和国刑法的修订与适用》，中国方正出版社1997年版，第61页。

第二种观点认为，“利用职务上的便利”就是指行为人利用自己在管理本单位经营、生产过程中所具有的领导、指挥、监督的职权。②张翔飞：《商业侵占罪初探》，《法学家》1997年第9期，第38页。

第三种观点认为，利用职务上的便利是指利用自己职务范围内的职权和地位所形成的便利条件。③于景林：《侵占罪的认定与处理》，《刑事审判实务与研究》，中国方正出版社1997年版，第483～484页。

第四种观点认为，利用职务上的便利是指行为人利用主管、管理、经营、经手本单位财物之职的便利条件。这里的职务不限于经营、管理活动，同时还包括劳务活动。④《福建省厦门市检察院诉张珍贵、黄文章职务侵占案》，《最高人民法院公报》2002年第3期，第86页。

上述观点分歧争论的焦点在于对“职务”一词含义的理解，“职务”的内涵包括哪些，“职务”是仅指公务，或是仅指劳务，抑或兼而有之。

笔者同意上述第四种观点。从语言学的角度讲，职务是指“工作中所担任的事情”或“职位所规定应该担任的工作”。建国初期，我国实行的是单一计划经济，利用职务实施侵犯财产类犯罪都是由从事公务的国家工作人员，利用从事公务的便利实施的，在此背景下，职务可等同于公务。1997年刑法修订后，增加了职务侵占罪，刑法既规定国家工作人员利用职务上的便利实施的犯罪，也规定了非国家工作人员利用职务上的便利实施的犯罪，在此背景下，职务不能再等同于公务。由于职务侵占罪的主体是特殊主体，即必须是本公司、本企业或者其他单位的人员，担任一定的职务或因工作需要而主管、经手财物的不具有国家工作人员身份的人员，且上述人员与被侵害公司、企业或单位之间建立了劳动关系。公司、企业中既有承担管理、经营、监督、决策的职务类工作人员，也有从事生产、加工、销售的劳务类工作人员，这两类人员只要符合非国家工作人员的前提条件，其利用职务上的便利将本单位财物非法占为已有，或利用劳务上的便利将本单位的财物非法占为已有，均应构成职务侵占罪。因此，职务侵占罪主体既可以利用从事职务的便利实施犯罪，也可以利用从事劳务的便利实施犯罪。

2.法定刑失衡

《刑法》第271条规定：职务侵占罪“数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”由此可知，职务侵占罪的最高法定刑为有期徒刑15年。职务侵占罪相较于同类不同性的贪污罪、盗窃罪、诈骗罪，贪污罪、盗窃罪的法定最高刑为死刑，诈骗罪的法定最高刑为无期徒刑。职务侵占罪的法定刑明显偏低，这种刑罚设定缺乏科学性、合理性。

首先，从犯罪的危害后果来分析。职务侵占罪不仅侵犯公私财物的所有权，同时兼有渎职性质，侵犯了公务、劳务的廉洁性，破坏了经济活动中的诚实守信原则。犯罪的整体危害程度不低于贪污罪、盗窃罪、诈骗罪。根据罪刑相适应原则，应使此类罪的法定刑趋于平衡，而不是现实状况中的法定刑高低失衡、抑或畸轻畸重。

其次，从维护司法公平的角度来分析。职务侵占罪是从贪污罪中分离出来的，职务侵占罪与贪污罪的犯罪构成，除了犯罪主体差异外，犯罪构成的其他方面非常近似。在同一个公司、企业或者其他单位，具有国家工作人员身份的人员非法占有（贪污）本单位财产10万元以上且情节严重的，法定刑可判处死刑。而不具有国家工作人员身份的人员非法占有（职务侵占）本单位财产10万元以上的，最高法定刑只能判处15年有期徒刑。非法占有财物的数额一样，犯罪手段一样，仅因行为人身份不同，导致二者刑罚处罚差异悬殊，天壤之别。由此可见，职务侵占罪屡发多发，与刑罚处罚偏轻不无关系。如此失衡的刑罚处罚，不能体现罪刑相适应原则，不能充分发挥刑法保护公私财产、有效打击惩治侵犯财产类犯罪的功能。

3.量刑标准单一

《刑法》第271条将“数额”（含数额较大、数额巨大）设定为职务侵占罪的量刑标准，而且是唯一的标准。任何侵犯财产类犯罪都包括犯罪数额、犯罪动机、犯罪过程、犯罪后态度、犯罪后果等因素，犯罪数额在侵犯财产类犯罪中构成重要因素，但不应是唯一因素。

《刑法》第383条对贪污罪的量刑判定设置了数额大小和情节轻重两个因素，甚至具体到犯罪后有悔改表现、积极退赃等情节，分层次处罚、分轻重量刑。既有行政处分，也有刑事处罚；既体现了数额在犯罪中的作用，也体现了其他情节在犯罪中的作用。

笔者认为准确量刑不仅要考虑犯罪数额，还要结合其他因素综合评定。既要体现犯罪数额在量刑时的作用，也要体现犯罪动机、犯罪既遂未遂中止、犯罪后果等在量刑时的作用。

（二）在司法操作方面存在的问题

1.主体认定问题

职务侵占罪的主体是特殊主体，即公司、企业或者其他单位的人员。在实际的司法操作中，职务侵占罪的主体认定存在争议。争议的焦点：一是公司、企业或者其他单位范围的界定。二是人员范围的界定。

有学者认为，“这里的企业人员是指除上述公司外的其他企业的职工。这里的其他单位人员是指除公司、企业以外的其他单位，如事业单位、社会团体等人员。”①赵秉志：《侵犯财产罪研究》，中国法律出版社1997年版，第346页。

还有学者认为，“行为人不仅要达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力这些条件，还要具备在非国有公司企业或者其他单位中主管、经手、管理本单位财物这一特定身份，才能构成职务侵占罪的主体。”②苏惠渔：《新刑法》，中国政法大学出版社1997年版，第559页。

笔者认为，根据刑法的立法原则，结合《刑法》第271条的具体规定，职务侵占罪主体范围可作以下界定：公司、企业或者其他单位的范围，既包括“国有公司、企业或者其他单位”，也包括“非国有公司、企业或者其他单位”。这里的公司是合乎《公司法》规定的有限责任公司和股份有限公司。这里的企业是依照国家相关企业法律法规成立的集体企业、私营企业、中外合作企业、中外合资企业、外资企业等。这里的其他单位是除上述公司、企业外的机关、团体等法人或非法人单位，具体包括国家机关、社会团体、事业单位等。

人员的范围：应是在上述国有或非国有公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份，在公司、企业或者其他单位中承担一定职务或劳务，其承担的职务或劳务具有主管、经营、经手、管理本单位财物的人员。

2.数额认定问题

《刑法》第271条规定：“数额较大的，处五年以下有期徒刑或拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”数额是职务侵占罪的定罪依据，也是量刑的标准。但在司法实践中，对“数额”何为较大、何为巨大难以把握。

首先，这里可看出刑法虽然规定了“数额较大、数额巨大”，但并未规定具体的起点。数额作为职务侵占罪的主要定罪依据和唯一量刑标准，在司法实践中，一方面，因不能确定“数额较大、巨大”的起点，没有统一的标准可循，在定罪量刑时容易产生困惑，不能准确地判处刑罚。另一方面，给心存徇情枉法者以空间，滥用自由裁量权，损害司法公信力。

其次，刑法没有设立“数额特别巨大”的规定，使得犯罪行为人在犯罪过程中，容易对侵占财产的贪心无所顾忌，不管是侵占万元、百万元，还是侵占千万元、亿元，认为刑罚处罚最高不超过15年有期徒刑，没有无期徒刑或死刑的处罚，刑罚对行为人未能产生强大的威慑力，在立法的层面，不能有效阻止行为人犯罪行为的深入程度，不能有效发挥刑罚的威慑、预防功能。

再者，由于职务侵占罪仅以数额为定罪量刑的标准，刑法没有设定悔改、退赃等量刑情节，因没有法定的从轻、减轻等情节，行为人侵占财物的数额一旦达到巨大标准，无论悔改态度多好，退赃多么积极，也无论犯罪出于何种动机， 最低也要判处5年有期徒刑。因此，会导致行为人悔改态度不端正或不思悔改，退赃不积极或拒不退赃。在立法层面，不能发挥刑罚的教育、感化、鼓励功能。

3.罪种认定问题

正确界定职务侵占罪及正确区分其与其他侵犯财产类犯罪的界限，避免混淆罪名、定性不准、适用法律不当等现象，是刑事司法实践需解决的主要问题之一。笔者试从以下方面通过分析比较，能对罪种认定有较为清晰的认识。

（1）职务侵占罪与侵占罪区别的认定。本罪的主体是公司、企业或者其他单位的工作人员，且为非国家工作人员，是特殊主体。而后者的主体为一般主体。本罪不属于告诉才处理的案件，而后者则只有告诉的才处理。例如行为人某甲是红太阳加工厂（注册记载为个体工商户）雇佣的司机，受托将货物运交他人，行为人利用运送货物的机会，将运送的货物占为己有并逃匿。行为人构成的是侵占罪还是职务侵占罪存在争议。①《刑事审判参考》总第40期（2004年第5期），第37～38页。

笔者认为，由于红太阳加工厂注册为个体工商户，个体工商户是《民法通则》所规范的特殊的民事主体，具有自然人的本质属性，不具备单位组织的特点。个体工商户所雇佣的司机、帮工等雇员，显然不是公司、企业或其他单位的人员，都不能构成职务侵占罪的主体。因此，本案中行为人利用司机职务之便，侵吞由其运送保管的货物并逃匿，符合侵占罪的主体及其他构成要件，故行为人构成侵占罪。

（2）职务侵占罪与贪污罪区别的认定。犯罪主体不同是本罪与贪污罪最主要、最本质的区别，本罪的主体是非国家工作人员。而后者的主体是国家机关工作人员以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。如行为人某乙系医院（全民所有制企业）挂号员，从事医院就诊病人的费用收缴工作。其利用从事收缴医药费的职务便利，私刻医院财务室现金收款专用章两枚，从财务人员手中骗领空白收费收据，在收缴病人医药费的过程中，采用实收少缴或不缴的手段，侵吞医药费累计9万余元。该案一审认定某乙的行为是公务，构成贪污罪，二审认定某乙的行为是劳务，构成职务侵占罪。②最高人民法院刑事审判第二庭：《劳务人员不能成为贪污罪主体》，《人民法院报》2002年9月16日。本案中，行为人某乙其所在医院属国有事业性质，其所担任挂号员，也就是单位的业务管理人员，其所侵吞的财物应属于国有财物，其利用职务之便，非法占有公共财物，则符合贪污罪的构成要件。而二审认定其构成职务侵占罪，是不符合职务侵占罪主体特征的。

（3）职务侵占罪与盗窃罪的认定。行为人某丙利用门卫之职，与他人合谋把本单位的货柜偷运出验货场，将货物非法占有。这里的行为人行为是构成职务侵占罪还是盗窃罪，存在争议。有人认为，行为人作为门卫，利用从事劳务的便利，仍属于职务便利，职务不限于经营、管理活动，还包括劳务活动，故行为人构成职务侵占。①《最高人民法院公报》2002年第3期，第86页。笔者认为，行为人仅承担门卫之职，其职责不具备管理、经手、经营本单位财物的权力，其实施犯罪仅是利用了他人对其身份的信任及其对工作环境熟悉的便利，并没有利用其门卫职责之便，故其行为应构成盗窃罪，而不是职务侵占。

（4）职务侵占罪与挪用资金罪区别的认定。侵犯对象不同：本罪的侵犯对象包括本单位的财物和资金。而后罪只能是本单位的资金。客观表现不同：本罪表现为以侵吞、盗窃、骗取等手段，非法占有本单位财物，侵犯了财物所有权的全部权能。而后罪表现为擅自将单位的资金挪归个人使用或借给他人使用，即侵犯了资金的使用权和收益权，但并未侵犯处置权、所有权。犯罪目的不同：本罪是以非法占为己有为目的，完全不打算归还，具有永久占有的目的。而后罪仅仅是暂时借用本单位的资金，准备日后归还。

行为人某丁系单位财务负责人，利用职务之便在本单位账户上支取22万元用于个人赌博。之后又伙同他人支取本单位“小金库”资金45万元，用于填补个人支取的22万元，并将本单位小金库资金的凭证、单据等予以销毁。

第一种观点认为，行为人利用职务之便，非法占有本单位财物，数额巨大，构成职务侵占罪。第二种观点认为，行为人利用职务之便，先支取22万元后又归还，应构成挪用资金罪。

笔者认为，行为人所实施的行为是针对不同对象分别进行的，其应分别构成挪用资金罪、职务侵占罪。行为人支取22万元用于赌博，通过后期的填补，其在主观上表现出归还的意图，该行为符合挪用资金罪的构成要件。伙同他人支取45万元，并销毁相关凭证，在主观上表现出永久占有的意图，该行为符合职务侵占罪的构成要件。

（5）关于职务侵占罪与合同诈骗罪区别的认定。犯罪手段不同：本罪的行为手段突出表现行为人利用职务的便利。后者的行为手段突出表现为行为人在签订、履行合同过程中，利用虚构骗局、隐瞒真相等各种欺骗方法。犯罪对象不同：本罪的犯罪对象是本单位的财物。后者的犯罪对象是合同对方当事人的财物。

行为人戊系金维公司副总经理，负责原材料供应。2005年1月，金维公司只需3吨己内酰胺，行为人以金维公司名义签订合同，于2005年1月先后4次从巨化集团购进38吨己内酰胺，将3吨运至公司用于生产，其余35吨予以变卖并个人侵吞货款40余万元。

一种观点认为，行为人利用代理公司业务的职务便利，擅自超需购入原材料并变卖侵吞公司财产的行为应构成职务侵占罪。

笔者认为，该案的焦点在于行为人变卖的货物是本公司的财产，还是巨化公司的财产。行为人利用职务之便，以金维公司名义与巨化公司签订购货合同，在本公司只需3吨原材料的情况下，隐瞒真相，增购35吨，该35吨货物来自行为人利用签订合同，在违背本公司真实需求的前提下，虚构事实，骗取巨化公司货物。如果认定该35吨货物是金维公司的财产，则增购的35吨货款必须是金维公司签订合同时的当月实际需求和真实意思表示，显然增购的35吨货款是行为人的越权行为，而不是金维公司的真实意思表示。故行为人侵犯的不是本公司的财产，而是巨化公司的财产，仅从犯罪对象来看，行为人的犯罪行为不符合职务侵占罪的概念规定和特征要求。故行为人应构成合同诈骗罪。

（6）关于职务侵占罪与代理的区别认定。我国《民法通则》第63条规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”在公司、企业或其他单位中，因其担任一定的职务而产生的代理行为，不仅受民事法律的约束，同时受劳动法律的调整，代理人基于委托而发生的侵占公司、企业或其他单位财物的行为，属于职务侵占或是一般的民事纠纷，在司法实践中，极易混淆。

行为人已与某建设公司签订《房产及摊位销售合同》，合同约定：行为人担任某建设公司的房产及摊位销售总监，负责销售，每月领取工资；行为人须完成合同约定的销售基数，在完成销售基数后的销售收入为行为人所得。行为人在履行合同过程中，将100余万元的销售款用于支付个人债务且长期未归还。

案发后，一种观点认为，行为人利用担任公司销售总监职务之便，侵吞公司财物，构成职务侵占罪。一种观点认为，行为人利用职务之便，挪用本单位资金且长期未归还，构成挪用资金罪。一种观点认为，系履行合同约定的职务代理而发生的民事纠纷，不构成犯罪。

笔者认为，行为人是否构成犯罪及构成何种犯罪，应从以下二个方面进行分析：

首先，厘清法律关系。行为人基于合同担任公司销售总监，并且每月领取工资，既和公司形成了民事合同关系，又和公司形成劳务关系，是典型的职务代理。其将100余万元的销售款用于支付个人债务且长期未归还，是基于履行民事合同衍生的行为。从民事角度，应先审查合同的合法性及义务完成情况，如合同有效且约定的销售基数已完成，根据合同约定，完成销售基数后的销售收入为行为人所得，在此种情形下，行为人的行为仅属于合同履行中的民事纠纷，而不属于刑事案件。

其次，厘清使用销售款的主观方面。在行为人未完成合同约定的销售基数的情形下，行为人利用职务之便使用销售款，其行为不仅违反了合同法，也触犯了刑法规定。侵占销售款如具有永久占用的目的，则构成职务侵占罪；侵占销售款如具有归还的准备，则构成挪用资金罪。

四、职务侵占罪立法及司法操作的完善与思考

立法上明确界定职务侵占罪的主体范围、客观方面、量刑标准、量刑情节等，对理论研究尤其是司法实践中正确界定职务侵占罪，正确区分职务侵占罪与其他侵犯财产类犯罪的界限，避免混淆犯罪性质、民刑混同、定性不准、适用法律不当等现象，是当下刑事司法实践亟待解决的首要问题。只有正确确定罪与非罪、此罪与彼罪、罪轻罪重，才能有效惩处犯罪，保障公民、法人和其他组织的合法权益，维护司法公正。

（一）将“利用职务上的便利”修改为“利用业务上的便利”

“利用职务上的便利”的“职务”一词的内涵，从立法的本意来看，不仅包括公务，也包括劳务。但在理论研究和司法实践中，对“职务”的理解存有异议。

笔者认为，从《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》规定的“利用职务或利用工作上的便利”到《刑法》中“利用职务上的便利”的修改调整，表明立法机关已意识到此表述欠妥。目前职务侵占罪的主体范围多样，既包括公司、企业，也包括公司、企业外的组织临时存在、机构临时成立、人员临时借用等其他单位，这些其他单位组织机构松散，人员管理松散，犯罪过程中，很难认定行为人是利用职务上的便利或是工作上的便利。如不能明确界定“职务”、“工作”是否包括公务、劳务等活动在内，则“职务”、“工作”仍混同于公务，且不能明示“劳务”的内涵。而国（境）外，大多数国家采用“利用业务上的便利”的表述，这应值得我们借鉴。因“业务上的便利”涵义更为宽泛，既包括职务上的便利，又包括劳务上的便利，既包括长期性的职务或劳务工作，又包括临时性职务或劳务工作。这样的表述能够适应当前经济活动的复杂化、频繁化、流动化。

故笔者建议，立法上采用“利用业务上的便利”的表述来取代“利用职务上的便利”，似乎更为适当。

（二）将法定刑调整为无期徒刑

罪行相适应是《刑法》确立的一项重要基本原则。犯多大的罪，承担多大的刑事责任。重罪重判，轻罪轻判，罚当其罪，罪行相称。目前，职务侵占罪屡发高发，与职务侵占罪的法定刑未能实现罪行相适应不无关系。目前刑法设定的职务侵占罪脱胎于贪污罪，二者相较，职务侵占罪最高法定刑为15年有期徒刑，贪污罪最高法定刑为死刑，二者对财物所有权的侵害与危害程度并没有差别；而职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪同为侵财类犯罪，职务侵占罪不仅侵犯公私财物的所有权，而且侵犯了职责的廉洁性，其犯罪危害程度不亚于盗窃罪、诈骗罪，基于罪行相适应原则，应将职务侵占罪与上述同类不同性的侵财类犯罪的法定刑予以协调，趋于大体相当。

鉴于死刑慎用、少用的立法精神，笔者认为应将职务侵占罪的最高法定刑提高到无期徒刑。

(三)明确量刑的数额标准

《刑法》第271条设定职务侵占罪的法定刑有两个档次：一档为“数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役”，二档为“数额巨大的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产”。何谓数额较大、何谓数额巨大，刑法未予以明确。

笔者建议，在立法上明确职务侵占罪的数额起点、止点，便于司法实践中有统一的数额标准可以遵循。这样既维护了刑法的统一性，又体现了刑法的公平性。

（四）增设量刑的情节

目前，我国刑法针对职务侵占罪的定罪量刑，仅有一个情节即数额（较大、巨大），其忽略了犯罪的社会危害性、犯罪分子的悔罪态度、退赃表现等情节。而犯罪的社会危害性是犯罪的最本质特征，危害性大小具体体现在情节轻微、情节严重、情节特别严重等方面，是决定对犯罪分子是否适用刑罚、如何适用刑罚的重要根据。而犯罪的动机、手段，犯罪分子的一贯表现、犯罪后悔罪态度、退赃表现等，虽然不影响定罪，但决定量刑。因此，笔者建议在立法上增设悔罪态度、退赃表现及体现社会危害程度的情节较轻、情节严重、情节特别严重等量刑因素，作为刑罚从轻、从重、减轻、免予处罚的法定依据。

（责任编辑：丁亚秋）

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1674-9502(2015)01-014-09

安徽省滁州市全椒县人民检察院

2014-10-30