预付毒资后未取得毒品的行为定性

张国清　林玉

一、基本案情

2010年10月下旬，犯罪嫌疑人刘某某与杨某某就买卖冰毒的事宜联系了一段时间后，于10月31日凌晨携带20000元人民币准备向杨某某购买冰毒。双方见面后，确定以20000元人民币交易60多克冰毒。刘某某将20000元购毒款全部交给杨某某，后杨某某谎称去取冰毒，留下同伙张某某陪刘某某并作担保。但杨某某实际上并没有冰毒卖，只是为了骗取刘某某的钱谎称卖冰毒，其收到购毒款后携款溜走。刘某某最终未实际拿到约定的冰毒。

二、分歧意见

第一种意见认为，刘某某购买冰毒的行为不构成犯罪。因为本案中的冰毒只是杨某某虚构出来以诈骗刘某某的，作为犯罪对象的毒品根本不存在，构成非法持有毒品罪的条件不存在，不能以犯罪论处。

第二种意见认为，刘某某主观上具有非法持有毒品的目的，客观上已经与对方就买卖毒品协调一致，交付了全部购毒款进行数量达60多克的冰毒交易，其已经着手开始了特征性的犯罪行为。刘某某不知道杨某某所谓的冰毒是虚假的、实际并不存在的，是行为人主观上对犯罪对象认识错误，不影响行为客体性质。刘某某最终因意志以外的原因犯罪未得逞，其行为构成非法持有毒品罪（未遂）。

三、评析意见

笔者同意第二者意见。

（一）从设立非法持有毒品罪的立法目的分析

一是遏制毒品扩散、有效控制毒品犯罪迅猛发展势头的需要。无论是走私、制造毒品还是贩卖、运输毒品，前提条件都是要持有毒品。……