对现存“小产权房”分类处置的构想*

刘行健 黄茂钦

（西南政法大学经济法学院，重庆 401120）

一、“小产权房”问题的政策变迁及分析

小产权房问题牵涉众多利益关系，十分复杂。从中央政府层面来看，对小产权房问题实施的政策也经历了一个变化发展的过程，这一过程大致可以概括为三个阶段，即从“暧昧提示”下的政策犹豫阶段到 “仓促禁令”下的政策权宜阶段，再到如今的“酝酿试点”下的政策治理阶段。

（一）“暧昧提示”下的政策犹豫阶段

从上世纪90年代起，小产权房就开始在城市近郊蔓延。2003年前后，小产权房的交易已经令中央和地方政府都十分担忧。但在该时期，政府对待小产权房的立场并不坚定，并未下定决心予以取缔，而是采用了一种十分暧昧的方式提醒小产权房交易中可能存在相应的风险。例如，在2007年6月，原建设部曾发出风险提示，提醒购房者 “以城镇居民身份到农村购买农村住房，不符合现有土地管理制度的规定”。

（二）“仓促禁令”下的政策权宜阶段

从2007年底开始，有关小产权房问题的政策有所收紧。例如，当年12月，国务院常务办公会明确要求，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或小产权房；2008年1月，国务院下发《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》，要求任何涉及土地管理制度的试验和探索，都不能违反国家的土地用途管制制度；2009年9月，国土部下发《关于严格建设用地管理促进批而未用土地利用的通知》，再次向地方政府重申，坚决叫停各类小产权房，等等。［1］从2007年底开始推出的这一系列政策体现出强烈的公权介入特征和权宜色彩。面对小产权房星火燎原之势，一方面因其涉及重大民生保障问题而不能轻言取缔，另一方面又因关乎法律尊严而不得不禁，但相关政策只停留在叫停小产权房、阻止其继续蔓延上，对于已有的小产权房该如何处置之类的问题少有涉及，并且此类政策的颁行在时间上也略显仓促。

（三）“酝酿试点”下的政策治理阶段

从2010年5月开始，相关部委就小产权房问题着手进行新的整治，对发现的问题，采取“一案一处理”的方式来加以解决，但全国性的处理方案仍付阙如。2013年12月，国土资源部和住房城乡建设部联合发布 《关于坚决遏制违法建设销售“小产权房”的紧急通知》，该通知一方面要求坚决查处小产权房在建、在售行为，另一方面要求结合实际研究对在建、在售小产权房提出“分类处理”的意见。自此，小产权房的处置问题再次受到关注，而政府也有意开展排查、试点工作，并在此过程中进一步明确提出对待小产权房的立场。

综上可见，小产权房问题的政策发展大至可以分为上述三个阶段，尽管这三个阶段的政策内容可能存在交叉而不是绝对前后承继的。国家层面的政策变迁反映出该问题的复杂性。虽然从本世纪初开始，中央政府一直都十分重视小产权房问题，但不同阶段的不同政策所反映出的管理者的态度和立场却有很大的不同。而如何在法治与民生、法律效果与经济社会效果之间保持平衡，则是管理者始终要面对的问题。从上述三个阶段的政策发展来看，政策的中心主要在于遏制，但由于同时期商品房价格的居高不下以及城乡二元结构所导致的城市和集体土地价格的巨大差别等原因，都使得小产权房的建造、交易和使用呈现出“野火烧不尽，春风吹又生”的态势，由此也令中央政府遏制小产权房继续扩张的政策目的难以实现。而当管理者终于决定对小产权房进行整顿治理之时，却发现其中的各种利益关系已经盘根错节。若不能在兼顾协调各利益关系的前提下，设计出合理的解决方案，特别是针对大量已经建成的，甚至是已经多次交易的小产权房出台合理的解决方案，那么此项治理可能难以取得预期的效果，甚至极有可能会诱发新的矛盾。

二、对现存“小产权房”分类处置的构想——处置原则的确立

现存小产权房规模庞大，成因复杂。处理现存小产权房的过程，是一个“利益博弈”的过程，既然是“利益博弈”，就需要将各个利益主体的利益都加以考虑，处置的手段必然不能是 “一刀切”，而应当是努力协调各方利益，争取以较低的成本消除违法现象，并保持社会的和谐与稳定。［2］笔者认为，最符合上述要求的方法，就是分类处置的策略，即首先确立分类处置小产权房的前提性原则，然后对小产权房进行多重分类，针对不同的情况制定不同的治理方案。

（一）利益均衡原则

在小产权房众多的利益主体中，国家和作为购买者的私人之间利益关系的协调极为重要和关键。国家代表着公共利益，在与个人利益冲突时，原则上应是公共利益优先，但在小产权房问题上，公共利益与个人利益的协调与均衡则显得尤其复杂。与普通商品房相比，小产权房所具有的价格优势是因其用地是集体土地所致。小产权房主要建设在集体土地上，无需缴纳土地出让金及各项税费，在实践层面打破了政府垄断土地一级市场的格局，同时也给国家财政税收体系造成了巨大冲击。此外，从住房保障角度讲，国家对公民负有“安居”的责任，小产权房的出现，在一定程度上缓解了政府提供保障住房的压力。但在此背后，却又隐藏着小产权房开发商无序开发、农用地面积锐减等隐患。因此，在小产权房问题上，政府应本着增进社会最大多数人的最大幸福的原则［3］，通过有效治理来协调好众多的利益关系，特别是其中的公共利益与个人利益之间的平衡。

（二）区别对待原则

小产权房在实际存在形态上呈现出多样性的特点，根据不同的划分标准，可以把其分为不同的类型。典型的划分主要有四类：一是按照所占用的土地类型来分，可以分为建造在农村集体建设用地上的小产权房、建造在农用地上的小产权房和建造在未利用地上的小产权房；二是按照是否符合土地利用总体规划来分，可以分为符合土地利用总体规划的小产权房和不符合土地利用总体规划的小产权房；三是按照小产权房的建设进度以及出售情况来分，可以分为在建在售、已建已售和未建成等类型的小产权房；四是按照购房者的目的来分，可以分为居住型、投资型和休闲型小产权房。由于每一类型中的利益关系各不相同，因而在处置小产权房问题时，必须坚持方法的多样性，不能简单一概而论，或随意使其合法化，或对其全盘否定。

（三）循序渐进原则

小产权房在我国已历经20多年的发展，规模巨大，分布范围广泛。对小产权房的处理应遵循一个循序渐进的过程，任何仓促、极端的做法都是有失偏颇的。我们应注意到市场自身内部的调节性及法律秩序的历史性、连续性，运用好市场这只看不见的手，并坚持在现有的制度框架内运用法治方式来完成对现存小产权房的处置。在具体方案制定上，要求我们综合考虑短期和长期举措，将宏观政策与微观举措相结合。此外，各地政府也应因地制宜，结合国家的现行法制和当地的实际情况，制定符合地域特点且兼具操作性的具体治理方案。

（四）维护稳定原则

秩序价值是社会的根本价值之一，任何一项公共治理措施的实施都必须对此有充分的考虑。而稳定的社会秩序对处于转型期的中国来说尤为重要，因为稳定的秩序为经济与社会的可持续发展提供了保障。为此，在处理小产权房问题时，需要对相关的措施进行风险评估和法治评估，而评估的核心就在于相关措施能否依法确保社会稳定。

三、对现存“小产权房”分类处置的构想——具体方案的设计

在确立若干前提性原则的基础上，应考虑设计出对现存小产权房进行分类处置的若干具体的治理方案。

（一）对于规划设计阶段小产权房的治理方案

规划设计阶段的小产权房，原则上一律禁止，其原因如下：首先，由于项目尚未动工，所涉及的利益关系较明晰，不会造成对某个特定主体的严重影响，禁止开发不会有损于社会稳定；其次，小产权房在现行法制框架内存在的根据并不充分，始终存在“名不正，言不顺”的问题，因而对于该阶段的小产权房，理当禁止。

在没有专门的法律法规出台前，原则上不允许任何小产权房项目上马，但也应当允许有极个别情况下的例外，但必须对其进行严格的审查及限制。例如，如果筹划中的建设项目符合城市总体规划，其承包方又具有主体资质，在这种情况下可以根据建设工程的总体规划，由政府牵头，将项目合法化，但前提是补足税费和完善手续。

（二）对于在建、在售小产权房的治理方案

对于正在建设中或者正在销售中的小产权房，首先应当采取严格的监管措施，对房屋质量进行把关。对于正在建设中的小产权房，监管的主要任务是对开发商主体资格进行审查。如果开发商不具备相应的资质，则应当由政府职能部门宣布其违法，予以拆除。而对于正在出售的小产权房，由房屋质量安全鉴定机构依法对房屋质量进行鉴定，并出具《房屋质量安全鉴定书》［4］；房屋质量未达标准，不符合居住安全要求的，当认定其违法，予以拆除。

对于符合质量标准的在建、在售小产权房，可区分为建设在农用地上的小产权房和建设在其他集体土地上的小产权房。前者，特别是建设在耕地上的小产权房，应当根据《土地管理法》和《基本农田保护条例》等相关法律规定无条件强制拆除，并追究相关责任人的法律责任。而对于后者，处理弹性相对更大，笔者认为，应当着重从“是否符合规划”的角度分析其处理方式。

1.农用地以外其他集体土地上不符合规划的小产权房的处理

对于不符合规划的小产权房，原则上应予以拆除，但不应受教条主义的限制，而应当将违反规划的项目与整体规划进行对比，分析执法成本，如果适当调整规划对本地区的经济社会发展不会造成严重的影响，则可以考虑依照法定程序变更规划，使其合法化，但作出这样的决定需要充分论证、谨慎抉择。［5］此外，笔者认为，对那些违反重大公共利益的小产权房应当一律拆除，此类小产权房包括建在基础设施之上、道路红线以内和重要规划控制地带上的，违反防洪、防汛等法律、行政法规禁止性规定的小产权房。尽管如此，拆除的处理方式仍必须妥当。

2.农用地以外其他集体土地上符合规划的小产权房的处理

符合规划的在建、在售小产权房，其尚未建成或者尚未出售的部分，不存在开发商与购房者之间的房屋买卖合同关系，小产权也尚未成立。对于此类小产权房，如果建筑质量合格、未侵占农用地、符合总体土地规划，一般不建议拆除，而是应当依据其具体情况采取相应措施使其合法化。按照区别对待原则，该部分小产权房又可以进一步分为符合保障性住房建设要求的小产权房及不符合保障性住房建设要求的小产权房：（1）对于符合保障性住房建设要求的小产权房，可将其纳入区域保障性住房的建设规划之中。由此既可降低小产权房的法律风险、保障所有者利益、增加社会福利，也可节约城市建设用地和减少政府财政支出。［6］（2）对于不符合保障性住房建设要求的小产权房，由于不存在转化为保障性住房的可能性，则可以由开发商补缴土地出让金和相关税费后，允许其继续开发，作为商品房出售。

（三）对于已入住小产权房的治理方案

对于已入住的小产权房，其分类处置的设想基本与处置在建、在售小产权房的思路一致，但相比之下，情况更为复杂，因为居住者作为新的利益主体参与到小产权房的利益博弈之中。在对小产权房购房者和住户的处理原则上，笔者认为，既不能增加他们因购买小产权房产生的利益，亦不能导致住户的“不利益”。

1.不符合房屋质量标准但已入住的小产权房

毫无疑问，对于已入住的小产权房，首先应当考虑的仍是房屋质量问题，这与处置在建、在售的小产权房相类似，应由房屋质量安全鉴定机构依法对房屋质量进行鉴定，并出具《房屋质量安全鉴定书》。房屋质量未达标准，不符合居住安全要求的，应当认定其违法，并予以拆除。此外，应当对开发商的资质进行审查，具有合法资质的，根据具体情况处以吊销相关主体资格或者罚款的处罚，不具有合法资质的，处以罚款。

不符合房屋质量标准的小产权房拆除后，已入住的住户如何安置补偿，需要综合考虑两点，一是房屋居住时间，二是区分一套房和二套房，否则将严重影响政策的可行性。首先，笔者认为需要明确的是，在购房者与开发商之间，应认定购房者与开发商之间的购房合同为无效合同，由开发商承担责任，全价退还房款。但是，由于数量众多的小产权房业主已经居住相当长时间，因此如果仅退还购房时的价款，无法达到合理的利益协调目的，并因此会使购房者产生抵触之情。为此，可以根据房屋的购买年限等实际情况对购房者进行分类，通过专项基金对购房者或住户进行分级补偿。

2.符合房屋质量标准且已入住的小产权房

前文已提到农用地特别是耕地必须予以保护。因此，除非占用的土地已无法复垦，对于建设在农用地上的小产权房，原则上予以拆除，并对开发商进行追责，对此不再赘述。但此种情形中，对于已入住小产权房的住户是否应当进行处罚？笔者认为，为了确保政策的可行性和利益的平衡，不宜专门对住户处以罚款等形式的处罚，但可以考虑在开发商退还房款后，对明知房屋建设在耕地上且属于购买二套房的住户不予补贴，此项措施实际上已经起到了一定程度的警示作用。对于符合房屋质量标准、建设在农用地以外的其他集体土地上的已入住的小产权房，又可以进一步区分为符合规划的小产权房和不符合规划的小产权房：（1）对于不符合规划的已入住小产权房，其处理办法和处置原则与前述不符合规划的在建、在售小产权房类似，此不赘述。对这一类型小产权房，如果要予以拆除，也要对已入住住户予以妥善的安置。值得注意的是，由于已入住小产权房的拆除相比在建、在售的小产权房所涉及的利益关系更为复杂，笔者建议综合考虑房屋存在时间和可能的实际影响，拆除标准应适当低于在建、在售同条件下的小产权房，必要时政府应按法定程序申请变更规划。（2）对于房屋质量合格、符合规划的已入住小产权房，如果符合保障性住房的建设要求，笔者建议应以将其转化为保障性住房为主要处理方法，其理由及具体处理方式参照符合规划的在建、在售小产权房，此不赘述。

笔者同时认为，如何安置现有住户，是对该类小产权房进行处理时亟须解决的现实问题。在此问题上，有学者建议给予住户自由选择权，但笔者认为，与其从住户的资质出发，给予其自由选择权，不如以房屋本身的性质为标准来进行分类处置。为此，政府应当首先对小产权房的性质予以界定，如果其性质符合保障性住房的建设标准，则可以考虑将其纳入保障性住房的规划当中。对于已入住的住户，则应当参照当地政府的住房保障享受条件，展开资格审查，对于符合条件的，可在补办相关手续后继续居住；不符合条件或者符合但不愿继续居住的，则由政府将房屋回购，并且对此类住户妥善安置。同时笔者建议，由小产权房转化而成的保障性住房入住资格应略低于该地区一般保障性住房的标准，以减少政府的回购率，平衡住户的利益。

对于不符合保障性住房建设标准的小产权房，则由相关主体在补缴土地出让金和相关税费后，补办相应手续，完善产权，转化为“大产权房”。此处的补缴主体应当是开发商和购房者，而如何分配两者的责任比例，则是实务中较为棘手的问题。不同小产权房的缴费标准是不尽相同的，这需合理评估小产权房的区位条件、所占土地面积、房产的价值和收益等来确定。土地出让金补缴的数额应当以土地国有化征收后的评估金额和同等地段商品房平均出让金的比例来确定。［7］其他各项税费的补缴标准则按所在城市的标准来确定。此外，更为重要的是应当对购房者建立一套较为完善的补缴机制，以完善政策的可行性。为此，笔者认为，为了促使住户更积极主动地配合政府实施符合条件的小产权房“转正”政策，可以推行类似于分期付款的方式缴纳相应款项，并且可以根据住户提供的证明材料评估并酌情减免部分住户分期缴款的利息，甚至减免部分款项。

四、结 语

小产权房问题由来已久，牵涉到多方利益主体，彻底解决该问题的难度较大，需要科学合理的调查研究和严密谨慎的制度设计，是一项长期和系统的工程。要从根本上解决小产权房问题，绕不开对我国现存的城乡二元体制进行改革，核心内容就是变革农村集体建设用地使用权的流转制度，但集体土地入市目前仍不具备可操作性。尽管如此，在小产权房问题上，政府并非寸步难行，面对大量的现存小产权房，一律拆除并不是最优选择。在当下，政府应当抓住推进城乡一体化建设的契机，根据实际情况制定合理的政策，应在坚持利益均衡、区别对待、循序渐进以及维护稳定等原则的前提下，对现存小产权房进行合理分类，并采取相应的分类处置策略，以此实现在现行法制框架内获得最大的经济社会效果的目标。

［1］田立平，陈晴．试点清理能否终结小产权房“野蛮生 长 ”［EB/OL］.http：//js.people.com.cn/html/2012/02/23/82763.html．

［2］刘英团．小产权房治理应避免“一刀切”［N］．人民法院报，2013-12-26．

［3］［美］博登海默．法理学——法哲学及其方法［M］．邓正来，译．北京：中国政法大学出版社，1998：109．

［4］曾永川．房屋质量安全管理的研究和探索［J］．科技创新导报，2011，（22）：209．

［5］吕萍，崔永亮，戚仕军．城乡住房市场统一是解决小产权房问题的根本出路［J］．公共管理与政策评论，2013，（1）：84．

［6］李杰，李冬浩，吕萍．小产权房纳入城市住房保障体系的可行性分析——以北京市为例（下）［J］．中国房地产，2013，（7）：68．

［7］张平平．农村小产权房：情理与法理的冲突［J］．农村·农业·农民，2009，（12）：15．