住宅自由权到住宅社会权之流变

摘 要：满足公民基本居住需要的住宅权是一项基本权利。面对因住宅价格和质量标准而制约公民住宅权实现的社会现实，有必要在理论上进行检视并提供解决思路。在自由权和社会权划分的理论基础上，我国《宪法》第39条规定的“住宅不受侵犯”具有社会权色彩。而且从权利社会基础和宪法解释功能的双重视角看，住宅社会权在实践中应被侧重。住宅社会权的权利功能以积极受益权为主，消极受益权为次，以国家给付义务的存在为前提。在此基础上，形成对国家权力的规范效力，并具特定内涵。

关键词：住宅自由权;住宅社会权;权利功能;规范效力

作者简介：张震，男，法学博士，西南政法大学行政法学院副教授，人权教育与研究中心研究员，从事宪法学、人权法学研究。

中图分类号：D911 文献标识码：A 文章编号：1000-7504（2015）03-0102-07

从古至今，衣食住行皆为公民的基本生存需要，是公民从事其他社会生活的物质前提。由于“住”对于公民生存及发展的重要性，满足公民基本居住需要成为一项基本权利。许多国际公约都明确肯定了对公民居住的需求与保障。如《世界人权宣言》、《经济、社会、文化权利国际公约》、《住宅人权宣言》以及《关于获得适当住房权的第四号一般性意见》均认为住房是维持相当生活水准的基础之一，是经济、社会和文化权利的重要内容。除了国际公约，世界各国宪法也纷纷规定公民住宅权。1

我国现行宪法第39条规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。”然而，我国公民居住保障的现实与国际人权文件及宪法的权利规定尚有较大差距。一方面，我国目前的住宅价格过高。联合国制定的房价与年收入比的合理标准是3∶1，世界各国城市中，纽约和东京为7.9∶1，伦敦为6.9∶1，首尔为7.7∶1，我国的北京、上海、杭州等地甚至达到40∶1。2另一方面，目前我国的住宅质量标准较低。《住宅质量保证书》作为按约定的房屋质量标准承担维修、补修责任的依据，规定了具体保修期限。除了地基基础和主体结构的合理使用寿命没有明确的年限规定以外，其他比较重要的属于保修范围的保修期限最长只有3年。这些因素无疑影响公民住宅权的实现。因此，有必要在理论上进行检视并提供解决思路。

一、“住宅不受侵犯”的双重权利面相

（一）自由权和社会权划分之辩护

在权利发展史上，最早受到人们关注的是诸如人身自由、精神自由和经济自由的自由权。当然，对自由权的首先关注，与当时的经济社会发展条件、天赋人权理论的历史文化背景等有极为密切的关系。但是随着西方国家以经营自由为核心理念的工业发展所带来的贫富不均等社会问题的出现，承认每一个国民皆应拥有最起码的生活权利之思潮，开始出现。[1]（P688）因此，在自由权之外，社会权作为自由权的补充或者某种意义上的纠偏开始出现。日本有学者提出人权宣言的社会化，即20世纪以来的人权宣言，同时也兼具保障社会权的社会国家的人权宣言。也即20世纪人权发展潮流中，存在从自由权到社会权的取向，在传统的自由权之外，社会权逐渐登场，并同时得到保障。1德国《魏玛宪法》将社会权的概念及主张予以实证化，自此以来，自由权和社会权的划分成为基本权利体系中最常见的一种分类。一般认为，二者分别对应于国际人权两公约，即社会权泛指《经济、社会和文化权利国际公约》规定的权利，自由权泛指《公民权利和政治权利国际公约》规定的权利。[2]（P27-37）

诚然，现代宪法上的权利理论在肯定自由权和社会权的区别的同时，也开始注意到两者之间复杂的联系。如日本学者大沼保昭指出：“社会权传统上被认为使国家负有积极的义务。这种理解只强调满足的义务，而忽视了尊重、保护和促进等义务。而且，将自由权理解为国家的消极义务的传统性认识，也只强调了国家对自由权尊重的义务，而忽视了自由权的其他方面。因此，任何一种认识都忽视了国家为人权综合性实现所负义务的复合性特征。”[3]（P221）

但是，时至今日，自由权和社会权的划分仍然还具有特定价值。其一，国内外主流学术界以及法律文件均认可并遵照自由权和社会权的划分。西方国家，尤其是欧洲国家的学术界，在第二次世界大战以后对社会权的探讨，日益流行。1948年公布的《世界人权宣言》中，在自由权之外，也多有涉及社会权的条文。大陆法系国家在宪法学上普遍将生存权和工作权等划入“社会权”，以与自由权区别。[1]（P687）德国、奥地利、瑞士等国，在承认社会权的基础上，为了强调其位阶性，多使用社会基本权利一词。[1]（P703）德国学术界普遍认为，社会基本权利之保障仍是基本法所追求之理念。[1]（P690）美国宪法学界相对较少提及此问题，但也有使用“social rights”概念的。[4]（P868）在日本学界，芦部信喜教授认为在传统的自由权以外，社会权逐渐登场。2国内有学者在总结通说的基础上，提出自由权与社会权的二分是传统宪法学和国际人权领域特有的一种分类方法。[5]（P132）

其二，自由权和社会权的划分，可以直接呈现权利发展的特点以及对应主要国家义务履行的不同要求。学界普遍认为，社会权是在自由权确认的基础上，为了解决社会现实问题而出现的权利，因而社会权的概念可以直观呈现权利内涵的发展与变迁。如劳工生存权就是在克服经营自由所带来的社会问题的基础上被提出来的。从权利对应国家义务的角度而言，自由权往往意味着国家消极义务的履行，而社会权往往要求国家须履行积极的义务。如言论自由的实现更大程度上是期冀国家不要过度干预，而受教育权的实现需要国家提供相应的条件。

其三，防御权和受益权的划分与自由权和社会权的划分可以并行不悖。学界有学者主张以基本权利的功能体系即防御权功能和受益权功能代替自由权和社会权的二元划分。[6]（P39-45）在笔者看来，两者并行不悖，并非替代关系，自由权和社会权的划分属于权利分类，而防御权功能和受益权功能属于权利的功能体系，前者属于权利概念的外延，后者属于权利概念的内涵。再者，从逻辑上讲，任何对事物的分类均不是绝对的，权利的分类，关注的是其主要特点，就自由权而言，国家积极义务并非是最主要的，同样，社会权的国家消极义务也是次要的。因此，不至于因为自由权的国家积极义务和社会权的国家消极义务的存在，而导致自由权和社会权二分法的崩溃。进一步讲，防御权和受益权的划分与自由权和社会权的划分可以形成交叉对应关系，即自由权的防御权及受益权功能以及社会权的防御权及受益权功能。[7]（P80-81，98-100）它们各自具有特定存在价值，并能对现实中权利问题解决提供理论支持。

（二）“住宅不受侵犯”的社会权色彩

早期的绝对经济自由理念导致了在形式平等掩盖之下实质不平等的出现。为了克服绝对经济自由所带来的社会问题，消极国家理念发生转变。国家与公民由对立的二元关系，转向以社会理念主导下国家与公民一定意义上协作关系的形成。因此，权利的理念也发生了改变。传统以自由主义和功利主义为根基的基本权利理论越来越难以适应社会情势的变迁。如果仍将基本权利的功能定位于自由主义式的解读，将其视为保障自由、控制国家权力的防御权，则不免失之狭隘。基本权利一改立宪主义初期的防御权品性，而开始朝向“积极自由”方向发展。[8]因此，基本权利体系中社会权概念的出现是自由法治国的一种纠偏，是对过于强调自由和形式平等的纠偏，或者如日本学者大须贺明所讲：“社会权是一种自由权的补充物。”[9]（P162）因此，正如“社会权存在自由权的侧面”[10]（P242）一样，自由权也存在社会权的侧面。从我国现行宪法的规定上看，如言论自由和财产权被认为属于典型的自由权，但是，在现代社会中，言论自由和财产权并非只是国家履行消极义务即可实现，很多时候，需要国家积极创造条件。同理，“住宅不受侵犯”的规定，也不能简单认为只具备自由权，而无社会权因素。首先，从权利产生上看，住宅权作为一项重要的人权，是诸多社会因素共同进步的结果。比如工业高度发展，导致城市住房过度集中所带来的住宅局部或阶段性紧张以及舒适度过低;再如经济社会发展带来的居住需求的提高;而这些情况，在高度工业化、高度有机联系的现代社会，靠公民个人是无法实现的，需要国家的积极作为，创造适宜公民居住的基本条件。再者，从权利逻辑上看，住宅不受侵犯是以拥有住宅为前提，住宅拥有和住宅安全的内涵和要求是不一样的。住宅安全的自由权属性突出，强调国家的消极层面上的行为，即便国家有主动保护住宅安全的义务而采取的主动性措施，也是基于尊重公民住宅权自身而进行的。而住宅拥有的社会权色彩明显，国家负有积极义务为公民个体实现住宅权提供社会基础。

二、实践中住宅社会权的侧重

（一）从权利社会基础的视角

我们对任何法律问题的探讨，均应结合现实实践。具体到权利问题，马克思曾指出：“权利永远不可能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展。”[11]（P12）美国法学家庞德认为，看起来玄虚缥缈的权利要求或主张无不立基于丰富的社会生活之中。[12]（P7）权利发展与社会变迁之间具有内在的勾连性，因此，历史性与社会性是权利的最本质属性。

就我国宪法上的住宅权而言，其一，我国住宅自由权问题并不是最突出的，或者已经引起重视，并探讨解决方案。就现行宪法第39条的表述所直接展现的权利属性来看，自由权层面的住宅权现实问题可能不是最突出的或者最急切需要解决的。从宪法规范的公法属性看，住宅不受侵犯主要指向的是国家。当下基于法治化水平的提高而对国家权力的规范化程度日益提高，因此，国家对公民住宅的直接而明显的侵犯并非大量存在。当然，从间接意义上说，房屋拆迁补偿问题，也与住宅不受侵犯有关，但由于近些年来，拆迁补偿作为“显问题”，引起大量关注，并不断探索完善方案，因此可以预见将来不会成为公民住宅权保障的最主要障碍;而且拆迁补偿，主要属于财产权问题，而非住宅权问题。其二，事实上，住宅社会权问题相当严重，而且隐蔽，在法律上没有引起重视或者足够关注。现行宪法第39条“住宅不受侵犯”的表述，使得住宅自由权被凸显，而住宅社会权似乎被屏蔽，因此，人们针对住宅权要求国家的保障，往往是消极的不受侵犯，而拥有住宅本身似乎成了另外的问题。导致，公民“适足住宅”的请求缺少了权利支撑或法律依据。从而，国家保障公民适足住宅的义务似乎也被屏蔽掉了。而当下，房价过高以及房屋质量的瑕疵直接影响了公民住宅权的享有。而由于住宅社会权认知的缺失，导致公民遇到此类问题时，其诉求缺乏权利依据。

（二）从宪法解释功能的视角

“法学之所以为法学，必须透过法律之应用，始能满足人类在社会上各种需求。”[13]（P46）而“法律推理和法律解释的方法和技术”是实现法学功能的基本手段。[14]因此，“法解释学可谓构成法学之全部”[13]（P78）。法律解释以法律价值为基础，以法律规范为对象，寻求法律的社会适用，是有效沟通价值法学、规范法学与社会法学的桥梁和纽带。

具体到宪法学而言，宪法解释学的建立是现代宪法学体系发展的出发点与基础。从宪法学发展的历史看，现代宪法学开始于宪法解释，终止于宪法解释。[15]（P1）而当代宪法解释的主要目的或功能就是，通过有说服力的、客观的宪法解释及时地解决社会发展中可能出现的冲突或问题。因此，应该借助宪法解释的手段分析权利内涵基于社会变迁而发生的变化并有效提出解决方案。当然，宪法解释必须以规范为基础。著名法学家卡尔·拉伦茨明确指出，法学以处理规范性角度下的法规范为主要任务，它关切的是实证法的规范效力、规范的意义内容以及法院判决中包含的裁判准则。[16]（P77）进而，“宪法解释学的目的是为了发现规范，为此，欲确立宪法解释‘法上之力，须借助于解释目的的规范转向，由政治统治的正当性证明转化为规范发现。”[17]（P12）

前文所列韩国、德国、俄罗斯、意大利和南非等国宪法关于公民住宅权的规定属于三种类型。第一种如南非宪法直接规定公民的社会权意义上的住房权，而且明确国家的住房保障义务。第二种如韩国、俄罗斯和意大利宪法通过两个或多个条款，在规定住宅自由权的同时，规定住宅社会权。此种类型住宅社会权的内涵无需宪法解释，只是需要明晰住宅自由权和住宅社会权条款的关系，并存在具体实践中可能性的解释情形。第三种如德国宪法需要通过宪法解释来明确住宅社会权的内涵。

我国宪法第39条的规定，类似于德国宪法。基本权利基于社会基础所具有的时代内涵以及因社会变迁所产生的变化，均需要通过宪法解释予以解读。首先，发现文字背后所蕴含的权利内涵。当然这是以“文字的射程范围之内”[13]（P92）为前提的。对权利内涵的解释须以权利的普遍价值为基础，同时需要解释特定国家权利文化背景下特定时代的特有含义。现行宪法在制定时，有学者及民众建议，应该在宪法中规定“公民有居住自由”，但是胡乔木解释，宪法中规定居住自由难以实现。[18]（P573，667）居住自由的概念相比现行宪法第39条规定的住宅不受侵犯，对满足公民基本居住需要的保障功能无疑更加凸显，但基于当时的实际情况，第39条的规定最终定位于主要保护静态的、防御性的住宅权。其次，在文字没有修改的情形下，展示权利内涵因为社会条件的不同而发生的变化。任何权利生成与保障的逻辑均是基于现实的社会与经济条件，随着社会与经济条件的变化与改善，权利的内涵也会有所发展。[19]（P37）时至今日，我国的经济社会条件发生了巨大变化，公民通过市场手段购置住宅，已成为实现住宅权的常态，社会主义市场经济的宏观调控性以及住宅价格的居高不下等，均对第39条的权利内涵的变化形成了现实的解释需求。

三、住宅社会权的权利功能

从基本权利的属性上看，任何权利几乎均是综合性的。最早出现在德国法上的基本权利的功能体系，可以对基本权利的多重性质进行分层，更能揭示权利内涵。基本权利的功能体系均有其固有的结构与内容。从主观法上看，分为防御权功能和受益权功能。

住宅权在主观法上，亦存在防御权功能与受益权功能之分。事实上，每一个基本权在发展上，均是一种防御权。[20]（P107）据考证，“防御权”的概念最早出现于德国联邦宪法法院1958年的“吕特判决”（Lüth-Uteil）中，而后成为当代宪法学普遍使用的概念。[21]在防御权功能的基本认识上，学者们大同小异，均指防止国家对基本权利的侵害。1就住宅权而言，住宅自由权对应的是防御权功能，而住宅社会权对应的主要是受益权功能。尽管存在防御权功能，但是社会权的受益权功能是主要的。也就是说，社会权首先是要求国家积极作为使公民获益，只有在个人已经自主地实现了社会权所指向的利益时，才有必要去要求国家不干预。[22]住宅社会权的受益权功能内涵包括：

其一，以积极受益权为主要内容。所谓积极受益权是指国家基于社会福利理念，采取积极措施，从而使公民获益的正当权利。住宅社会权的权利功能，是为了实现公民的基本居住利益，但是在高度工业化、城市化、市场化的进程中，如果国家不提供相应的外部条件，包括对住宅价格的总体控制，以及住宅质量标准的合理确定等等，单靠公民个体无法实现基本居住需要。

其二，以消极受益权为次要内容。所谓消极受益权，是指国家以实现公民的合法权益为宗旨，在其合法权益受到侵害时，可提起诉愿和诉讼请求国家提供救济的受益权。在住宅社会权的受益权功能中，积极受益权是常态，但消极受益权的成分也存在。事实上，由于每个国家的发展水平、政府能力等实际水平各有差异，特别是转型国家由于经济发展任务的现实性以及某些制度的缺失，肯定会存在住宅社会权得不到积极保障的情形，此时，公民可以启动消极受益权，向国家有关部门请求救济，提起保护其居住利益的诉求。消极受益权并不是住宅社会权受益权功能的常态和主要内容，是为了保障住宅社会权积极受益权的手段性权利形态。

其三，以国家给付义务的存在为前提。所谓给付义务要求国家应当以积极作为的方式为公民提供某种正当利益。国家履行给付义务很大程度上就是为了保障公民均能获得符合人的尊严的最低生存条件，使人们在任何情况下都能维持起码的生活水准。[23]（P5-6）对国家科以给付义务就是要求国家基于维持社会公正，而向人民提供一定利益的行为。这种利益总体上可分为两类：（1）程序性利益或者相关服务，如诉愿请求权;（2）物质性利益或者相关服务，如物质帮助权。但是这二者之间并非绝对的划分，有时候给付内容究竟是物质利益还是程序利益很难区分。[22]

住宅社会权的积极受益权对国家给付义务的指向非常明确，没有国家给付义务的履行，公民在居住利益中的积极受益权无法实现。其实住宅社会权的消极受益权也是以国家给付义务为前提的。给付义务的一种即程序性利益或者相关服务就是对公民权利的保障提供司法救济途径，这与住宅社会权的消极受益权是一致的，针对住宅社会权的受益权功能，通过司法手段或司法判决，国家保护公民确定的、具体的、现实的居住利益，从而以较为消极的司法救助的方式履行给付义务。

四、住宅社会权的规范效力

基本权利的规范效力是在客观法上形成基本权利对应国家权力相关义务的基础。基本权利效力具体表现为基本权利对社会生活领域产生的拘束力，其目的在于保障宪法规定的人权价值实现。[24]一般认为，其效力可直接拘束立法、行政与司法等活动领域。

关于社会权的规范效力，学界存在争议。2笔者倾向于社会权具有规范效力。首先，规范效力是权利的基本构成要素。法谚有云，无救济即无权利，而实现权利救济的前提是权利规范效力的客观存在。其次，权利的规范效力不仅仅针对司法权，也针对立法权和行政权。不能因为社会权在司法救济上的某些争议或实现障碍而整体否定其规范效力。最后，社会权的司法效力日益得到认可。对于社会权的可司法裁判性，各国法院都进行了不同的尝试，作为原殖民地国家和后现代化国家的代表，南非法院作出了有益的尝试。在类似南非的这些国家，社会权利往往获得了普遍的规定和承认。在著名的Government of the Republic of South Africa v Grootboom案3中，Yacoob法官认为：“社会经济权利被权利法案清晰地表达，它们不能仅仅停留在纸面上。”同样，法院强调：“毋庸置疑，人性尊严、自由和平等作为我们社会的基本价值，那些没有食物、穿着或住房的人被剥夺享有了。”而社会经济权利对于促使公民享有权利法案规定的其他权利来说是必要的，同时对于种族和性别平等的发展也具有关键意义。由此，强调了社会经济权利的可裁判性，认为任何权利的侵犯，包括社会经济权利，法院均有责任保障。有学者认为，法院为避免宪法成为“虚置”的法律，在违背社会公理而宪法又无明文规定的社会现象出现时，对社会权可通过一定的宪法解释来实施具体的法律救济。同时，也可以从社会权往往对应着一定的政府义务的角度，法院为此需要对政府义务的履行作出判断，从而促使政府或国家义务的履行，而体现社会权在司法上的规范效力。[25]（P30）

就住宅社会权而言，其一，应进行住宅权的立法。基本权利价值的实现是法治国家核心的任务，而立法是建立法治的基础。[26]（P62）通过立法可以推动基本权利价值的具体化。能否制定良法对于法治价值的实现将产生基础性影响。维护与尊重人权是现代法治国家进行立法活动的基本要求，基本权利的效力直接约束对立法者与立法过程，以制定保障人权的法律。宪法规范具有抽象性，即便通过宪法解释，但关于权利保障的法律直接明确规定，无疑具有重要法治价值。因此，进行住宅立法是一项基础性工作。基于当下的现实需要，住宅立法应该定位于住宅社会制度保障的主要功能。住宅社会权无疑是住宅立法的核心价值。通过住宅立法，使得住宅社会权的内涵进一步具体化，并明确其保障范围，同时规定国家的相关义务以及侵犯住宅社会权的法律责任。

其二，发挥行政权的公益性功能，规范住宅权实现的外部环境。从行政1的原本含义上看，公益性及执行性是其最重要特质及功能。因此，换个角度看，在控制行政权异化的同时，应该发掘其原本公益性的功能。宪法第89条关于城乡建设的权限是住宅社会权之行政权规范效力产生的直接宪法依据。国家应该进一步规范住宅市场，提高质量标准。住宅权实现的重要物质媒介是土地，因此，行政机关应加强对土地制度的管理及规范。

其三，一定程度的积极司法以促进住宅社会权的司法保障。“行政是国家利益的代表，司法则是权利的庇护者。”[27]（P100）司法积极主义和司法消极主义是司法权行使的两大基本理念。两者的具体采用都与该国当时的历史社会经济条件以及法官的司法理念、经验密切相关。由于社会权实现的国家经济社会发展的依赖性，以及社会权侵权的复杂性，司法权对于社会权的保护应采取一定程度的司法积极主义。当然，过度强调司法积极主义，会导致国家权力之间的宪政设置的失衡，也会存在司法专横主义的危险。毕竟司法权的功能是有限的，对于住宅社会权的保障，理想的状态是国家权力的有效分工与配合，而且司法权本身也需要一定的限制和界限。司法权对住宅社会权的保障主要体现在合理界定并区分市场行为与政府行为，对政府行为导致的住宅社会权的司法纠纷，比如价格调控以及质量瑕疵等进行一定程度的积极司法，并作出有利于公民住宅社会权的裁判。

基于现实问题解决的客观需要以及法学的实用主义立场，我国宪法的住宅权条款应引申出住宅社会权的含义，并予以侧重保障。通过对住宅社会权的概念诠释及制度实现，期冀满足公民正当的居住需要，从而达致社会权塑造相对公平正义与安全和谐社会的功效。在“权利的时代”，公民应能充分发掘权利的资源，国家应充分重视并保障公民的正当权利诉求，通过权利的桥梁，公民与国家最终维持合理和谐的关系状态。

参 考 文 献

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[责任编辑 李宏弢]