集体行动困境下的环境金融软法规制

方桂荣

摘要：

作为环境责任的重要承担者，金融业在如何实现可持续发展的设问中选择了环境金融这一路径，而快速发展中的环境金融又需要接受法律规制。综合考量环境金融的兴起背景与自身属性，软法规制应是规范与促进环境金融发展的现实选择。不仅因为软法规制是金融业可持续发展的最好回应，还因为环境金融软法的表现形式、功能与效力从不同视角充分展示着它的规制优势。然而，集体行动困境在一定程度上抑制了软法规制效能的发挥，具体诱因包括软法的立法质量低下、实际约束力脆弱与实施环境不良等多种不利因素。根据法治化原则与精神，环境金融软法规制应从组织体系、立法体系与监督体系三方面进行优化发展，以提升其规制效能。

关键词：可持续发展;环境金融;软法规制;集体行动困境

中图分类号：

DF468

文献标识码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.04.10

随着全球环境问题日趋加重，经济增长正面临着与环境保护相兼容的转型压力。金融业作为经济运行的动力源，对环境保护影响深远，由此决定了环境金融环境金融又称“绿色金融”、“可持续金融”、“生态金融”，它是指金融业在经营活动中要体现环境保护意识，注重对生态环境的保护及环境污染的治理，通过其对社会资源的引导作用，促进经济发展与生态的协调。（参见：郭濂.低碳经济与环境金融理论与实践[M].北京：中国金融出版社，2011：3.）在实现可持续发展中的巨大作用。国际社会已经开始敦促全球金融界积极参与解决环境问题，以此为契机，全球众多金融机构转变观念，开始利用金融手段致力于环境保护，带来了绿色信贷、巨灾债券、碳金融市场、绿色保险、天气衍生品、环保基金等环境金融实践的精彩纷呈景象。快速发展的环境金融需要与之相适应的法律规制。

综合考量环境金融的兴起背景与自身属性，软法规制

自20世纪80年代以来，随着放松规制浪潮的兴起，基于规制机构与规制对象间的非对称信息背景，新的规制理论产生，区别于传统规制理论的“软法”规制时兴起来。软法是相对于硬法而言的，其特征有5点：第一，软法创制的渠道是多元的，既可以由国家机关制定、认可，也可以由社会组织及民间团体制定、认可，还可以是人们在社会生活和政治活动及交往中自然地生长和形成;第二，软法通过个人、组织的自我约束和相互约束以及舆论约束和利益机制而实现规范人们行为和调整社会关系的作用;第三，软法的法源既可以是法律文件，也可以是社会组织、团体的章程、村规民约以及政治惯例、社会惯例等;第四，软法既可以是静态的法规范，也可以是动态的公共治理方式、治理手段，如调解、协商、讨论、指导、说服等手段被认为是软法手段;第五，软法既具有相对的普遍性，又兼顾一定时间、地点、对象的特殊性，注重在保证形式正义的同时最大限度地保障实质正义。（参见：姜明安.完善软法机制，推进社会公共治理创新[J].中国法学，2010（5）：16-17.）软法的外延包括：（1）行业协会、高等学校等社会自治组织规范其本身的组织和活动及组织成员行为的章程、规则、原则;（2）基层群众自治组织（如村委会、居民委员会）规范其本身的组织和活动及组织成员行为的章程、规则、原则，如村规民约等;（3）人民政协、社会团体规范其本身的组织和活动及组织成员行为的章程、规则、原则以及人民政协在代行人民代表大会职权时制定的有外部效力的纲领、规则;（4）国际组织规范其本身的组织和活动及组织成员行为的章程、规则、原则;（5）法律、法规、规章中没有明确法律责任的条款;（6）执政党和参政党规范本党组织和活动及党员行为的章程、规则、原则。（参见：姜明安.软法的兴起与软法之治[J].中国法学，2006（2）：26.）应是当前规范与促进环境金融发展的现实选择。软法之治的贡献集中体现为能够推进社会管理理念、主体、机制、方法等方面的创新[1]。软法规制的优势使其适用疆域日益拓展，国际合作、企业社会责任、公共治理等领域都出现了它的“靓影”。在新兴的环境金融领域，软法规制亦有广阔用武之地。

关于环境金融软法规制这一议题，国内外法学界已经开始关注，研究成果主要集中在环境软法规制与金融软法规制两个领域

参见：KernAlexander，RahulDhumale，JohnEatwell.GlobalGovernanceofFinancialSystems[M].OxfordUniversityPress，2006：134-154;JürgenFriedrich.InternationalEnvironmental“SoftLaw”[EB/OL].[2014-09-16].http：//www.springerlink.com/books.，研究内容主要包括软法与硬法的关系、软法价值及软法的功能发挥等方面。相关成果为本文的深入研究奠定了基础，也凸显了环境金融软法规制这一议题的时代性与重要性。当前的环境金融软法规制一方面激发了国际社会推动环境金融平稳起步的积极性，另一方面却因集体行动困境根据奥尔森的观点，在由很多个体组成的集团谋求集团利益的过程中，除非一个集团中人数很少，或者除非存在强制或某些特殊手段以使个人按照他们的共同利益行事，有理性的、寻求自我利益的个人不会采取行动以实现他们共同的或集团的利益，这便出现了集团行动的困境。（参见：曼瑟尔·奥尔森.集团行动的逻辑[M].陈郁，等，译.上海：上海人民出版社，1995：2.）的影响显露了其在环境金融快速发展中的某些功能缺失，由此产生了诸多疑难问题：软法规制是否真正适用于环境金融领域？它是如何发挥作用的？当前抑制环境金融软法规制功能发挥的主要因素是什么？在环境金融软法规制必要的前提下又如何对其进一步优化以及与硬法规制的有效对接等？这些都是当前非常值得认真对待与解决的问题，从而为有效提升环境金融软法规制效能奠定基础。

一、金融业的可持续发展诉求与软法规制的回应

从可持续发展观诞生之日起，具有资源优势的金融机构就成了可持续发展的重要推动者，而环境金融是金融业推行可持续发展中的市场方式选择，这是环境金融又被称为“可持续金融”的原因。1992年，联合国环境与发展大会制定并通过了《里约热内卢环境与发展宣言》和《21世纪议程》，正式提出“可持续发展”，强调环境、经济和社会是有机统一体，对金融领域提高可持续发展的能力提出了要求。1992年，联合国环境规划署与世界主要银行和保险公司成立了“联合国环境规划署金融行动机构”（UNEPFI）

作为一个金融机构的自律组织，负责召集与推进金融机构在环境保护和可持续发展方面展开对话和交流，目前已有200多家金融机构成为该组织的签约方。，UNEPFI将环保理念整合到金融机构的日常经营中，鼓励向环境友好型的产业、技术和服务投资，促进环境友好的业务实践，以实现环境、经济与社会的和谐发展。同年，联合国环境规划

署推出了《银行界关于环境可持续发展的声明》，提出环境与可持续发展是政府、商业界以及个人的共同责任，银行将和政府部门及其他组织在市场机制的框架下朝着共同的环境目标展开全方位合作。这一行动于1995年扩展到保险业，推出了《保险业环境举措》。在前期成就的基础上，联合国环境规划署于1997年正式推出《金融机构关于环境和可持续发展的声明》，目前全世界近230家

信息来源：http：//www.unepfi.org/signatories/，2014-09-19访问。金融机构已参与其中。金融业要实现对环境、经济与社会的协调，需要将环保理念纳入金融机构的经营理念、管理策略及业务流程中，“寓义于利”地履行社会责任。这一观念必然衍生出实现金融机构自身发展与环境保护双赢的最佳方式选择，那注定就是环境金融。

作为社会责任的典型承担者，金融机构须努力实现可持续发展这一外在目标。可持续发展是社会发展的总体目标，需要层层分解到社会成员身上加以实现，表现为可持续发展类型的社会责任。具体到金融业，可持续发展自然成了社会期待金融机构通过自身活动努力实现的外在目标。在国际层面，早在经合组织（OECD）于1976年制定的《经济合作与发展组织跨国企业准则》

自1997年以来经多次修订，本文参考的是2011年版本。中，就要求企业以能够促进更广泛的可持续发展目标的方式开展活动。1995年酝酿并逐步发展起来的《全球契约》要求企业积极主动地承担起环境保护责任。2006年，由联合国与各国金融投资家共同发起的“负责任投资原则”，更是金融机构履行可持续发展这一社会责任的专门体现。在国内层面，中国银监会2007年发布的《关于加强银行业金融机构社会责任的意见》与中国银行业协会2009年印发的《中国银行业金融机构企业社会责任指引》都强调：银行业金融机构具有环境责任，应支持国家产业政策和环保政策，节约资源，保护和改善自然生态环境，支持社会可持续发展。可持续发展作为金融机构的外在目标明显具有强迫接受性，这一特质在一定程度上影响着环境金融的推行，或者说决定了金融机构在推行环境金融方面的惰性。

幸运的是，环境风险起到了内化作用，改变了可持续发展仅作为金融机构外在目标的属性，使其在很大程度上成了金融机构积极追求的自身发展目标，由此出现了作为金融机构社会责任的可持续发展目标与金融机构自身可持续发展目标的一致化现象，激发了金融机构履行可持续发展责任的积极性，也凸显了金融业实现可持续发展的迫切诉求。环境风险是指由于借款人的环境污染或环境违法行为突破了环境的承载能力，导致环境和生态恶化，对人类社会及其生存、发展的基础环境产生破坏、损失乃至毁灭性的影响[2]。环境风险不仅会带来金融机构的违约风险，也可能带来其承担连带责任的风险。为规避环境风险，金融机构须积极谋求实现自身可持续发展之策略。MarcelJeucken在其《金融可持续发展与银行业》一书中提出，多数发达国家银行对环境保护已持有这种态度。可持续发展目标的内部化，使环境金融取得了发展的内生动力，金融机构已向融公共利益与个体利益于一体的可持续发展目标发起全面攻势。绿色信贷既促进了经济与生态环境可持续协调发展，又降低了银行的信贷风险;巨灾风险债券既为社会可持续发展解决了后顾之忧，又大大增强了保险业的承保能力;环保基金既有助于促进人与自然可持续发展，又为社会提供了良好的投融资工具。

无论可持续发展作为金融机构的内在还是外在目标，环境金融都被寄予厚望。金融业能否实现可持续发展目标，取决于环境金融发展的优劣。充分挖掘环境金融在推进可持续发展方面的潜能，注定是一项重大课题，需要社会各界的通力合作。作为法律工作者，笔者认为软法规制很好地回应了金融业实现可持续发展这一诉求。

在一定意义上，软法本身就是可持续发展之法，对激发环境金融实现金融业可持续发展目标的潜能具有独特优势。软法与可持续发展的联系十分密切，可持续发展思想最初就是以软法形式呈现于世并得以保障实施的，随后贯彻可持续发展思想的国际与国内规范主要也是软法。目前“可持续发展”是统摄性的“环境整治伦理”概念，属于“软法”范畴[3]。虽然这一表象并不能说明软法乃可持续发展之法的实质，但起码展示了软法之于可持续发展的现实意义——基于自主化类型法律规范的特征，软法在和谐社会构建与环境保护中已经并正在发挥非凡作用。软法规范具有弹性、开放性和回应性，重视主体精神，能调动公众参与社会治理的主动性、积极性和创造性，减少立法和执法成本，形成公众自觉守法的法秩序，促进人与自然和谐相处，因而公众治理呼唤软法之治[4]。目前软法规制对激发环境金融实现可持续发展潜质的功能已经明朗化。联合国环境规划

署在促成金融机构自愿接受可持续发展承诺中，已取得非常明显的效果。以中国兴业银行

作为国内绿色金融的领跑者，兴业银行自2003年底起就引入国际金融公司（IFC）作为战略投资者并在可持续金融领域展开合作。截至2014年6月末，兴业银行绿色金融融资余额2268亿元，所支持项目可实现境内每年节约标准煤2352万吨，年减排二氧化碳6880万吨，年节水量26229万吨，相当于10万辆出租车停驶33年。（参见：佚名.兴业银行国内首发绿色金融信贷资产支持证券——盘活35亿信贷资金投向节能环保[EB/OL].[2014-09-16].http：//news.xinhuanet.com/fortune/2014-09/16/c_126993276.htm.）为例，经过近7年在绿色金融领域的不断探索与实践，兴业银行开创了致力于以金融创新支持可持续发展、通过多样化的金融工具促进低碳经济和循环经济发展的可持续金融业务

参见：《兴业银行2012年可持续发展报告》。

软法规制是培育环境金融这一可持续发展型市场的最优法治化路径。过去十年间，由联合国、民间社会及商业与金融领域共同设计、发起了旨在应对气候变化危机的市场与金融机制[5]。国际社会培育环境金融市场的这种最初选择，在很大程度上确定了应采用的市场规制方式，即具有引导、激励兼市场秩序维持功能的软法规制。将环境污染与破坏的外部性转化为企业的内部成本，通过市场化途径引导和激励经济主体注重环境保护是关键。具体到金融业，环境成本通过金融市场上的创新予以定价，形成可交易的“环境资产”，为环保类经济体提供巨大的盈利机会，为非环保类经济体增加更大成本，从而起到控制环境污染与破坏的效果。令这种市场化机制有效发挥作用的规制方式正是软法规制，因为软法规制具有很强的引导与激励功能。西方发达国家在环境金融法律规制的路径选择方面，普遍采用了软法规制，特别注重引导性与激励性法律制度的运用。如美国2007年施行的《低碳经济法案》就包含了诸多低碳发展的鼓励性措施;英国政府2008年施行的《气候变化法案》和2009年施行的《英国低碳转型计划》也采用了大量的促进性与激励性条款。新兴的环境金融市场需要维持秩序，相较于容易抹杀市场生机与活力的硬法而言，软法更能发挥积极作用。因为秩序并非一种从外部强加给社会的压力，而是一种从内部建立起来的平衡[6]。金融机构作为环境金融市场的主要参与者，由其参与市场规则的制定并自觉遵守，可以实现新兴市场的秩序目标。

软法规制可以在更大程度上解决可持续发展中的利益冲突问题，是协调金融机构个体利益与环境公共利益的较优规制方式。环境公共利益的实现如果以牺牲社会个体成员的利益为基础，就会变得难以预期与推进。目前以维护环境公共利益为主的诸多硬法就面临这样的困境，虽然具有国家强制力来保障实施，但这些硬法的执行状况并不理想，原因是受个体利益驱使的人们常常选择违反这些法律。这说明违背社会成员的个体利益试图实现环境公共利益的规制机制是有缺陷的，能够很好协调个人利益与公共利益关系的软法机制应运而生，它采用民主协商方式让金融机构参与立法，使其充分审视与掂量立法对自身利益的影响度。在确认这些规则能实现公共利益但又不危害自身利益甚至有益于自身利益实现的情况下，金融机构才会自愿接受软法约束并支持公共利益。基于这一特质，世界各国开始日益青睐软法规制。1995年美国克林顿政府提出的《重塑环境管制》（ReinventingEnvironmentalRegulation）报告，倡导更多地采用市场型、自愿性和合作性的环保措施。软法规制在欧盟的公共治理中也颇有成效，欧洲理事会2002年通过的《简化与促进管制环境行动计划》，鼓励各成员国尽量多采用合作机制、自愿的部门性协议、网络与开放协作方法等软法规制方式。总之，软法规制是金融业可持续发展诉求的最好回应，这在环境金融软法规制的形式、功能与效力方面可以得到更具体地体现。

二、环境金融软法规制的形式、功能与效力

环境金融软法规制具有多样化表现形式，很好地展现了软法规制的灵活性、覆盖度与实效性，已有的国际碳市场规制经验充分证实了这一点。国际碳交易中法律规则效力的软法现象，并非是国际法律秩序中个别的、典型的现象，事实上，软法在国际关系构建、国际法律秩序维护方面具有不可替代的作用。在一定程度上，作为国际软法的国际宣言、决议、原则等都是国际社会在某个领域高度共识的宣称，具有高度宣示的功能，并能得到国际社会广泛而一致的尊重和遵从[7]。环境金融软法规则形式多样，具有硬法所难以具备的灵活性与覆盖度。国际层面的环境金融软法规则体系由国际行业自律规则与标准体系组成。国际行业自律规则主要包括：金融机构关于环境与可持续发展的声明书、保险业环境举措、赤道原则、伦敦可持续金融原则、世界企业可持续发展委员会金融部门声明、全球报告倡议的金融服务领域补充协议、联合国全球协议、可持续发展商业宪章、可持续管理的综合指导方针、企业社会责任、负责任的投资原则、社会责任投资等。标准体系则主要有：国际金融公司社会和环境可持续政策和绩效标准、ISO14000环境管理系列标准、全球报告倡议发布的《可持续发展报告指南》、社会责任SA8000等[8]。以上这些国际环境金融规则被公认为属于国际软法的范畴，国际软法的涵盖面非常广泛，冠以“建议”、“意见”、“决议”、“行动纲领”、“行为准则”、“指南”、“通知”、“标准”、“备忘录”、“公告”和“倡议书”等多种名称的国际文件都属于国际软法的范畴[9]。

环境金融软法规制始于国际层面，但并没有止于此，相反，在国家层面也得到了广泛推广，这在环境金融法律规制的渊源形态谱系中得到了证实，进一步折射出软法的强大生命力与广泛适用性。软法现象在中国国内环境金融法治中并不会因为持续不断地创制出大量的硬法规范而消失，相反，各种新增的软法规范层出不穷，在以制定法为主导的环境金融法律体系中已初步形成了蔚为壮观的景象。国内软法体系可细化为国家软法与社会软法。前者是由国家机关制定、解释和执行，责任条款没有明确的法律文本或者弹性条款，常冠以“促进法”、“扶持法”、“指导法”等名称。具有法律效力层面的有：2003年施行2012年修订的《清洁生产促进法》、2005年颁布的《可再生能源法》、2009年施行的《循环经济促进法》等;政府部门规章层面的有：原环保总局和保监会2007年联合发布的《关于环境污染责任保险工作的指导意见》、原环保总局2008年发布的《关于加强上市公司环境保护监督管理工作的指导意见》等。后者是行业协会、民间环保组织等社会自治组织规范其自身活动及组织成员行为的章程、规则。中国环境“软法”中存在次国家法的民间环境自治规则，之所以称之为次国家法，主要是为了表明此类软法不属于官方规范[10]。此类规范因自治组织的多样化，其形式广泛且不拘一格。在实践中，民间环境自治规则包括：环境自治组织规范;企业、事业组织的环境保护规范;基层自治组织的环境保护规范。

环境金融软法规制之所以形式多样并具有广泛的适用性，主要归功于软法独特的规制功能。以协商机制、激励机制与自我约束机制为核心的软法机制，已经在全球治理的各个领域生根发芽[11]。这一事实表明，软法已成为现代社会不可或缺的法律规范，也反映着环境金融软法规制的优越性。

首先，环境金融软法创制过程中的协商机制具有无限魅力。协商意味着民主、开放、激励与自我约束，能够在法律制定与实施中充分反映民意，而这恰恰是法律正当性的根基。法律的正当性在于反映民意，而法律制度中民意的多少主要取决于民主协商程度的高低。硬法虽然也重民意，但间接的民主协商机制很容易为直接行使公共权力的公共机构的意志所遮蔽或者弱化[12]。在硬法的制定中，即使公共机构充分重视民主协商，参与立法的公民代表也很难超越自身利益制定出代表公共利益的法律，从而影响法律的正当性。若政策通过公共商讨和辩论的途径制定出来，且参与其中的公民和公民代表超越了单纯的自利和有局限的观点，反映的是公共利益或共同利益，政治决策才是合法的[13]。软法创制过程中协商机制的直接性突破了硬法创制过程中协商机制的重大弊害，可以充分反映民意。大量的环境金融法规是在金融机构与社会自治组织直接参与下制定出来并靠他们的自觉性来实施的，尽管这种自觉可能是基于金融机构经营环境转变的压迫而产生，比如声誉风险，但超前的应对意识并不妨碍这些行动成为自觉的一种体现。2003年英国巴克莱银行在接受“赤道原则”这一软法规范的同时，凭自身优势又制定了一个集社会和环境于一体的信贷指引该文件划分了环境风险等级，明确了企业环境违法认定标准，为银行评估和审核贷款提供了很好的支持。，通过与联合国环境规划署的合作，该指引最终成为“赤道原则”所有签约方共同自愿遵照适用的文件，这充分体现了软法创制过程中协商机制的魅力。

其次，环境金融软法是硬法的必要补充。即使一个拥有大量立法权力的现代国家，也不可能制定出有关每一件事和每一个人的法律。政府法律仍留下了大量的真空领域，而这些领域必须或能够通过行使私性或准私性的立法权力予以填补[14]。环境金融软法就具有填补硬法漏洞的意义。在环境金融法治中，理想的软法和硬法的关系应表现为：软法作为硬法的先行法;软法对硬法作出适当解释;软法填补硬法留下的空白。硬法提供的是一个刚性的制度框架，缺乏的灵活性与回应性，明显具有僵化与呆滞的特点。软法灵活的创制程序，可以通过试错法为硬法积累创制经验，帮助硬法提升其回应性。环境金融作为一个新兴金融领域，在硬法规制方面几乎还是空白，在缺乏规制经验的情况下，硬法横空出世不可行也不可能，必然需要软法先行。软法相对于硬法而言有一定超前性，而且易于妥协，因此当面对新的金融现象需要调整时可以比硬法更快作出反应，迅速出台相应监管建议或标准来弥补监管领域的空白[15]。环境金融软法弥补硬法的实际效能在实践中已经得到了印证——自2003年6月以来，赤道原则已被78家金融机构正式采纳，业务遍及100多个国家和地区，遵循赤道原则的项目融资额已占到全球总额的70%，这种软法规制的高效推动是单纯硬法规制难以达到的。

最后，环境金融软法规制可以大大降低环境金融法治的成本。法律规制成本是法治建设中必须考量的重要方面，它最终影响着规制类型的选择与立法结构的均衡。软法与硬法的规制成本谁高谁低，目前仍然是一个存有较大争议的问题。但笔者认为，环境金融软法规制在节约成本方面更胜一筹。软法主要的优点在于降低缔约成本与管制成本[16]。在法律创制过程中，硬法似乎可以通过减少协商来降低成本，但现代社会的民主化浪潮有使其化为泡影的危险，相反，软法的直接民主协商机制使立法更高效、更节约成本。在法律实施阶段，硬法的运行成本巨大已是一个不争的事实，成本控制远远不及依靠激励机制与自我约束机制实施的软法。总之，软法因其制度变革的回应性、创制过程的协商性、制度安排的合意性、实施方式的温和性等特征，能够明显降低法律创制、实施与遵守的成本。

相对于环境金融软法规制的形式与功能，其效力的争议性更大。在学界，否定软法地位的学者自然是不认可其效力的。如克莱伯斯提出，在实践当中，软法很难与所谓的“硬法”区别开来：对相关的司法判决和国家惯例的粗略考察就表明或似乎表明，软法一旦被用于具体的场合，或者就会溃塌成为硬法，或者根本就不是法[17]。

在目前软法地位已得到普遍认可的情况下，关于软法效力的差异性争议仍然存在。比如，有学者提出，软法是原则上没有法律约束力但可能产生实际效力的行为规则[18]。有学者更进一步提出，软法具有软约束力，具体表现为人们自觉地或自发地遵守，否则，会受到社会力量的强制[19]。有学者则认为软法具有强制力，软法之治并非没有约束力和强制力的治理，只是其约束力和强制力不是取自公权力的强制，而是源于自愿性遵守、习惯性遵守或受制性遵守[20]。更有学者对软法效力做了内容上的分解，认为软法效力的内容包括拘束力、确定力、实现力和保护力[21]。以上观点从不同视角与程度上肯定了软法的实际效力，这恰恰符合社会法学派与现实主义法学派对法律效力的界定。

社会法学派认为，法律的效力本质上乃是法律的实际效果，即法律对社会成员在事实上的实际约束力，这是一种法律的事实效力观;现实主义法学派则干脆将法律的效力归结为人们的心理因素，持法律的心理效力观，认为人们对法律的态度是法律效力的标准，有效的法律也就是被社会成员认同与肯定并作为行动指南的法律。（参见：姚建宗.法律效力论纲[J].法商研究，1996（4）：18.）至于环境金融软法的效力如何表现出来，刘志云以赤道原则这一软法为研究样本揭示了软法的作用机理。赤道原则产生后，国际金融公司、更多的银行、NGOs卷入到赤道原则的渗透、扩张进程中，通过社会化的说服、教育、学习等机制，使得赤道原则逐步渗透到银行内部;随着这一进程的推进，赤道原则逐步被银行股东、内部管理层以及员工等利益相关者接受[22]。由此可见，实践中的环境金融软法效力并没有因理论争议受到太大影响，具有区别于硬法而特有的作用机理，彰显着环境金融软法规制的实际效能。

三、环境金融软法规制的效能局限

软法规制在环境金融领域的普遍适用，并没有使环境金融超脱于集体行动困境。学者张雪兰在详细论述环境金融领域的集体行动困境时就揭示了这一点[23]：一是环境金融机构阳奉阴违，仅在口头上接受软法规则，实际上仍照常开展着非可持续发展性的金融业务，赤道原则金融机构的“漂绿”

“飘绿”用来说明一家公司、政府或组织以某些行为或行动宣示自身对环境保护的付出但实际上却是反其道而行之，这实质上是一种虚假的环保宣传。现象就是明证。为了规避环境金融软法规则，金融机构或者选择造假或者以隐蔽投资方式继续向“两高”行业投资。在实践中，出现了金融机构随意更改对其所计划投资企业的环境评估数据以使这些数据符合其环保投资的要求，也出现了金融机构由直接投资转向较为隐蔽的银团贷款这种间接投资方式继续支持非环保项目。二是以环保为名的资本逐利加剧了环境金融市场的波动性。很多金融机构自觉加入环境金融软法规制行列的初衷不是良善地发展环境金融，而是为了获取潜在的高额投资收益。从数量来看，大约2/3的碳投资基金并不是为了帮助企业满足碳管制要求而建立，而是为了获得更多的资本回报，大量碳投机者的加入会引发环境金融市场危机。2006年至2007年，碳市场交易量从鲜为人知到暴涨9倍就反映了这种危险性。以环保为名的资本逐利动机不仅不利于推进环境金融的发展，反而会造成环境金融市场秩序严重紊乱甚至崩溃的局面。三是基于经济增长模式等各种复杂原因的影响，环境金融的实际推行进程缓慢。资源型经济增长模式是许多发展中国家环境金融难于推行的主要阻碍：一方面，企业不情愿改变原本能源消耗高、污染大的生产技术;另一方面，银行基于对清洁生产、循环经济投资的“高风险、低回报”担忧，缺乏向环保产业投资的积极性，或者以环境金融软法规则尚不成熟为由拒绝此类投资，或者以短期投资行为来规避此类投资。因此，虽然一些外在压力迫使金融机构作出了向环境友好型项目投资的承诺，但真正履行承诺的却寥寥无几。四是金融机构践行可持续发展社会责任的不一致行动进一步放大了环境金融发展的阻碍。有些金融机构出于创建自身良好“声誉”的内在动力，积极接受环境金融发展的软法规制，践行可持续发展社会责任。但在实践中，却有一些金融机构并没有将可持续发展社会责任真正内化于自身经营活动中，仍然从事着向“两高”行业的投资行为，并接替了被“守法银行”拒绝掉的融资业务，从而出现了“劣币驱逐良币”现象。金融机构之间的这种不一致行动让“守法银行”真切感受到了“守法”的损失或者高成本，很可能会引致“守法银行”回到“不守法”的原位，由此带来了环境金融发展的更大阻碍。环境金融集体行动困境的表现形式绝不仅仅体现于以上四个方面，在实践活动中往往表现丰富多样，综合影响着环境金融的发展。

环境金融的集体行动困境在一定程度上反映了环境金融软法规制的效能局限，使环境金融软法规制面临着进一步优化的紧迫任务。软法规制确实是有缺陷的，对此学术界目前虽有观点上的细微差异，但总体上已达成共识。如学者王晓田等提出，中国环境法中软法的消极性效应表现为：环境软法的弱责任效力导致环境守法的不确定性;环境软法形成路径的多样化导致环境执法的随意性;环境软法与硬法的冲突可能引发环境司法的危机[24]。学者马千里认为，在公共治理中软法面临着诸多困境：在现实中软法往往呈现出违背现行法律精神的现象;软法在实施中常常沦为官员滥用权力的根据;由于缺乏责任制度，软法在现实中很难得到有效实施[25]。这些前期研究成果为审视环境金融软法规制产生效能局限的内因提供了很有价值的参考，但使软法规制产生效能局限的因素显然会因软法适用领域的差异而显不同，该问题的分析还需要结合环境金融业本身来进行。

（一）环境金融软法的立法质量有待提升

环境金融软法的立法质量可能因为表面协商与不良外部性等因素的影响而低下，从而达不到应有规制效果。表面协商往往是协商中存在强势主体利用自身影响力扭曲协商结果，从而产生主要代表强势主体利益的不良软法;不良外部性则因软法处于高关联度的社会之中，在有助于某一社会领域的同时，却有害于相邻社会领域。比如鼓励金融机构发展环境金融软法，就有可能危及金融消费者的利益。在软法立法质量低的情况下，良好的规制效果自然难以全面实现，由此凸显了保证环境金融软法质量的重要性。

衡量环境金融软法质量的标准有四种：一是正当性，即软法应是建立在充分协商基础之上的结果，这是金融机构普遍遵守软法的前提。表面协商或部分协商都可能产生缺乏正当性的软法，这些规则由于违背很多金融机构的意愿，又加之“软”的特质，很难得到良好执行。二是前瞻性，即符合新兴环境金融市场的规范要求。环境金融创新不仅不能出现监管缺位，还要求此时的监管须有超前性、灵活性与预见性。作为监管依据，软法应当对新的环境金融现象作出及时反应，有效调整新型环境金融法律关系，满足环境金融创新中的监管要求。三是科学系统性，即健全而协调的环境金融软法体系。环境金融软法规范不应凌乱不堪，没有条理，缺乏系统性;软法与软法之间、软法与硬法之间不应存在不协调问题。四是可操作性，即环境金融软法的内容应明确具体。如果软法内容普遍具有原则性与概括性，就会缺乏可操作性，从而导致其难以施行。

中国自2007年开始实践环境金融软法规制，相继出台了系列软法，如原国家环保总局、中国人民银行与银监会于2007年联合发布的《关于落实环保政策法规防范信贷风险的意见》、银监会于2007年颁发的《节能减排授信工作指导意见》、原环保总局和保监会于2007年联合发布的《关于环境污染责任保险工作的指导意见》、原环保总局于2008年发布的《关于加强上市公司环境保护监督管理工作的指导意见》等。最初出台的这些软法正是因为缺乏正当性、前瞻性、科学系统性与可操作性，从而出现了施行效果不明显的状况，没有起到推动中国环境金融迅速发展的应有作用。基于立法质量提升与推动环境金融迅猛发展的双重要求，近几年中国在软法的正当性、前瞻性、科学系统性与可操作性方面开始明显改观。针对绿色信贷标准多具综合性与原则性的现状，中国银监会于2012年出台了《中国银监会关于印发绿色贷款指引的通知》（以下简称《指引》），该《指引》不仅对绿色贷款的宗旨、内涵与外延进行了界定，还深化了绿色借贷的重要内容，从银行内部治理、信息披露、借贷审批流程等方面加强了绿色信贷条款的立法质量。即便如此，《指引》的立法质量尚存不足，为了进一步加强《指引》的可实施性，银监会2014年又印发了《绿色信贷实施情况关键评价指标》。因为中国明显缺乏软法治理经验，要制定出高质量的环境金融软法，任务艰巨，必须建立起能够保证软法质量的长效立法机制。

（二）环境金融软法的约束力有待强化

环境金融软法缺少法律强制力，是学界公认的事实。不采用法律强制力来保障实施本是软法的优点，容易吸引与激励金融机构加入到环境金融发展力量中来，以打消它们因完不成指定目标而产生受到惩罚的顾虑。然而，在实践中，缺乏强制力保障实施的环境金融软法在实效性发挥上面临瓶颈，其约束力提升已经成为不得不认真加以对待的问题。

由于缺乏法律强制力来保障实施，环境金融软法约束力的局限性主要体现在两个方面：首先，它体现在软法中没有明确规定具体的责任与惩罚机制，致使金融机构在违背可持续发展承诺开展业务时只能听之任之，无法高效制止其违法行为。其次，它表现在软法效力实现的非司法中心主义，即软法不能成为法院判案依据。当环境金融主体权益受损没有相关硬法支持维权时，环境金融软法也不能成为维权依据，这在一定程度上也使软法的实效性大打折扣。软法理论的危险在于先验地排除了软法的司法救济性，特别是在对于软法与硬法的判别标准不明朗的情况下，就使得一些本应受到司法保护的权益不能通过司法途径获得救济[26]。

环境金融软法的弱约束力除了缺乏法律强制力保障实施的原因之外，还源于软法自身约束机制存有缺陷。软法自身约束机制是保障软法实效性的根本，但在环境金融机构集体行动中，软法却因之面临着作用乏力的局面。其一，软法规则的不确定性会消解软法的自身约束力。在行动者的策略行动面前，规则永远不可能消除不确定性，行动者会利用这种不确定性来追求他们所认定的利益，从而违反软法规制。其二，个人理性与集体理性不一致也会消解软法的约束力。在参与可持续发展的金融机构都遵守环境金融软法时，总会有些金融机构存在自身违反承诺对总目标影响不大的心理，从而为实现自身利益而背信弃义，这种行为被视为法律规制中的“搭便车”现象。在任何时候，一个人只要不被排斥在分享由他人努力所带来的利益之外，就没有动力为共同的利益做贡献，而只会选择做一个搭便车者;如果所有的参与人都选择搭便车，就不会产生集体利益[27]，因此，软法自身约束机制的脆弱性亟待改观。

（三）环境金融软法的实施环境有待改善

良好的实施环境是环境金融软法有效发挥作用的必备条件，否则环境金融软法规制便会陷入实施困境。

对环境金融软法规制的环境创设而言，健全的硬法体系、良好的信息透明度、高效的行政协作机制都具有特殊意义。

首先，中国缺乏辅助环境金融软法实施的健全的硬法体系。虽然环境金融领域软法规制具有先导性地位，但完全脱离硬法的辅助，其优势功能也难以发挥。在一定意义上，硬法是环境金融软法规制的基础与保障。在环境硬法不健全的背景下，会产生环保成本高与违法成本低的情况，企业因此会缺乏足够的激励与约束而拒绝参与可持续发展行动。目前在中国推行环境金融难度大的一个重要原因，就是硬法不健全与不完善，具体表现在：一是缺乏环境金融软法规制的辅助性硬法;二是存在影响环境金融软法规制发挥作用的硬法。以环境污染责任保险为例，因中国缺乏强制环境风险高与污染隐患大的企业投保的法规，相关企业宁愿等环境风险发生后承担法律规定的赔偿责任，也不愿接受绿色保险服务，最终导致企业环境风险由社会买单的后果。这一现象既有缺乏硬法的原因，又有硬法与软法不配套的原因。反观西方国家，绿色保险发展好的重要原因就是这些国家有与环境金融软法规制相匹配的硬法体系，硬法体系既可以弥补软法规则的不确定性，又可以有效制裁环境违法行为，从而起到驱赶经济体主动参与到可持续发展中来的效果。

其次，中国缺乏激发环境金融软法发挥作用的信息透明机制。信息透明度既关系到环境金融软法规制功能的发挥，又是影响环境金融推行的关键因素。一方面，客户的企业环境信息是银行、保险公司以及投资者据以判断是否为其融资的基准。如果缺乏足够的环境信息，会阻碍环境金融的推行;如果环境信息不准确，对环境金融的发展危害更大。企业与金融机构之间的信息不对称，会加剧信贷风险，从而影响信贷资金充分投入环保风险低的产业与企业项目上去[28]。虽然中国2008年已施行《环境信息公开办法》，但由于立法上的“软”缺陷，企业在环境信息披露方面仍不规范

包括企业环境信息披露不及时、不全面、不准确，还包括企业对环境成本衡量的不规范。，从而影响了金融机构对企业进行全面与准确的环保风险评估，进而阻碍了环境金融的发展。另一方面，金融机构环境信息披露不足，不仅影响了社会公众与环境金融监管者对环境金融发展的监督制约，还影响着环境金融机构之间的协作与竞争。目前大量金融机构还没有主动采用全球通用的、具有可比性的信息披露报告模式来定期披露其环境金融与社会责任的履行情况，使环境金融推行情况与软法规制效果难以预测。

再者，中国缺乏保障环境金融软法有效实施的协作机制。环境执法部门与金融机构之间的协作机制是辅助环境金融软法规制的重要保障。环境执法部门与金融机构之间除了信息共享的协作之外，环保部门加强执法力度并缩减环境执法区域差异，是其与环境金融机构开展协作的重要体现。一方面可以掐灭企业不会承担违法成本的侥幸心理，迫使企业积极参与环境金融，另一方面也可以消除经济体为逃避可持续发展责任转移经营场所的替代性选择。然而，当前环境执法部门与金融机构之间的协作机制还没有建立起来，严重限制了环境金融软法规制功能的发挥。综上所述，环境金融软法规制的功能局限一方面揭示了软法规制因多种不利因素的影响而显优势不足这一困境，另一方面也为软法规制的优化发展留下了空间。

四、环境金融软法规制的优化发展

时至今日，围绕国际气候变化，国际社会走了一条由软法到硬法，再由硬法到软法的治理历程[29]。国际气候变化法律规制的发展历程揭示了环境治理的法律规律，同样具有全球性与新兴性的环境金融市场，注定也要长期接受软法规制。走出环境金融当前的软法规制困境，实现环境金融软法规制的优化发展，自然成了当务之急。环境金融软法规制的发展需要走法治化路径，按照“法治化”的要求来优化软法主要是指以切合软法的方式，将法治原则、法治精神嵌入软法的创制与实施过程中，才有可能全面提高软法的理性程度[30]。结合这一要求，环境金融软法规制的优化应从组织体系、立法体系与监督体系三个方面展开。

（一）构建环境金融软法规制的组织体系

无论是环境金融软法的创制环节还是实施环节，都需要具体的组织保障，这是推行环境金融发展的前提，也是高效执行环境金融软法的基础。一般而言，环境金融软法的实施主体往往与其创制主体具有一致性。在国际层面，国际组织与金融机构是创制与实施环境金融软法的组织;在国内层面，环境金融软法类别的差异则使软法创制与实施组织有所不同。在政府或金融监管部门主导下诞生的软法，其创制与实施主体自然是政府或金融监管部门;很多软法是在行业协会主导下诞生的，其创制与实施主体是行业协会与其成员;金融机构也可以成为自己创制的软法的实施主体。在明确了环境金融软法创制与实施组织的背景下，再辅以软法执行监督机制，软法的实效性才能得到保障。

环境金融软法规制组织可区分为体系内组织与体系外组织。前者主要是指直接参与软法创制与实施的机构，后者则指软法实施的利益相关者或影响者。如“赤道原则”的体系内组织是国际金融公司与各大签约金融机构，体系外组织则是未签约金融机构、金融消费者、民间环保协会、金融行业协会等组织。体系内组织为保障环境金融软法的执行效果应设立常设性的监督执行部门;体系外组织因为会受到环境金融软法规制的影响，其权益保障与意见反馈应有一定的通道传输给体系内组织，在处理侵权纠纷的同时还可以完善相关软法规范，这就要求体系内组织应设置专门的申诉受理部门。通过设置专门的监督执行组织与申诉受理组织，逐步培养起环境金融领域的软法规制共识，并建立起纠纷解决与督促机制，才能实现环境金融软法规制的良好效果。

环境金融软法实施的最终落脚点在金融机构，不仅因为顶层组织的执行力难以直接渗透到基层，也因为环境金融软法实施的资源主要集中在基层的金融机构。根据Ostrom的自主组织理论

其研究的中心内容是“一群相互依赖的委托人如何才能把自己组织起来，进行自主治理，从而能够在所有人都面对‘搭便车’、规避责任或其他机会主义行为形态的情况下，取得持久的共同收益。”（参见：埃莉诺·奥斯特罗姆.公共事物的治理之道：集体行动制度的演进[M].余逊达，陈旭东，译.上海：三联书店，2000：51.），金融机构有能力自主组织起来参与集体行动以促进可持续发展总体目标的实现。如果一个金融机构只是口头上承诺遵守环境金融软法，而不设置专门组织负责实施这些规范，那也只能是虚与委蛇，起不到任何推进可持续发展之效果。以兴业银行为例，在决策层面，成立了社会责任工作领导小组;在组织架构层面，2005年成立了能效融资专业团队，2009年将其升格为可持续金融中心，2012年又将可持续金融中心升级为一级部门——可持续金融部，该部下设项目融资、碳金融、市场研究、技术服务、赤道原则审查5个专业团队。在分行层面，还设置了绿色金融业务推动职能部门、绿色金融业务专业经营团队与绿色金融专职产品经理等实施部门。兴业银行从顶层到末端的组织配备，对高效实施环境金融软法提供了坚实的保障。金融机构内设的软法实施机构有义务将可持续发展战略目标逐步嵌入整个公司章程之中;有义务监督整个公司的环境金融软法实施情况;有义务审查公司环境金融业务开展情况;有义务设立具有激励性的创新机制以推进整个公司执行软法的进程;有义务评估公司在一定时期内执行环境金融软法的成效;有义务按一定规范要求披露环境金融业务开展与软法执行的相关信息。

（二）完善环境金融软法规制的立法体系

环境金融软法的实效性在很大程度上取决于其规则本身的正当性、前瞻性、科学系统性与可操作性，真正反映环境金融关系主体的利益需求，真正契合环境金融推行的最佳实践路径。健全环境金融软法规则体系，应设立完善的立法协商、立法指导与立法审查机制。

一是完善的立法协商机制。软法创制的最大优势在于采用了立法协商机制，但在实践中，出现了表面协商或协商不充分的现象，由此产生了缺乏正当性的软法，无法充分反映环境金融关系主体的利益诉求，也不能起到有效监管新兴环境金融市场的作用。完善的立法协商机制应最大限度地吸收利益相关群体参与立法，具体到环境金融领域，除了国际组织与大型的金融机构参与国际立法之外，在国内立法中，小型金融机构、金融消费者、民间环境保护组织以及相关专家作为利益相关者，也应参与到环境金融立法中来，通过广泛参与并充分反映各方利益诉求，大大提升立法的包容性与正当性。此外，立法协商往往发生于行业内部，主要是由环境金融领域的工作人士参与，这决定了立法协商机制不仅是立法的民主机制，也是一项立法的“前线”机制，能够保证软法的前瞻性，能够满足环境金融创新的监管要求，可以避免单纯由立法专家立法的弊端。

二是立法指导机制。软法也是法，其创制不能违背法治精神，应符合法律的科学性要求——既应包含实体内容，又不能忽视程序规范;既要关注规范结构本身，又不能无视规范的实效性。在实践中，环境金融软法的制定主体往往是一些没有掌握法律创制科学专门知识的组织或人群，由此产生了软法科学性得不到足够保障的后果。立法指导机制旨在引入软法创制的专业人士以大大提升软法的科学性。在环境金融软法的创制过程中，应有法律专家参与，以把握软法的科学性与系统性，并对软法中适当补充责任与惩罚机制提供独到见解。此外，政府也可以发挥立法指导功能，借助政府具备引导环境金融发展的资源优势，通过积极开展环境金融的国际交流活动，引介国际组织与典型金融机构的软法实施经验并在国内推广，从而产生立法指导效果。

三是立法审查机制。为确保环境金融软法的立法质量或软法的推广适用，设立立法审查机制十分必要。首先，通过立法审查可以剔除违反法治精神或与硬法相冲突的软法，以此理顺环境金融软法规则体系。其次，通过立法审查可以对转化为硬法或法院裁判依据的软法进行把关。软法硬化是软法的发展走向之一，包括法律上的硬化与事实上的硬化。前者是通过特定的司法或立法程序赋予软法以法律约束力或者直接将其转化成具有法律约束力的规范;后者则是通过特定的激励或惩罚机制来保证软法得以遵守。软法硬化现象很普遍，但也不能随意进行。软法在硬化之前，应当接受立法审查，以确定其硬化的必要性、合理性与可行性。比如在美国的消费品安全管理领域，《消费品安全法案》规定：委员会应依靠自愿性消费产品安全标准，而不是颁布消费品安全标准规范要求。但在需要赋予这些自愿性标准以法律效力时，首先就是对现存的自愿性标准进行审查，以确定一个合适的自愿性标准[31]。

（三）打造环境金融软法规制的监督体系

对不同主体创制的软法而言，其实施情况明显存有差异，这在国际金融软法实施情况的一项调研中得到了证实。按照5级评分标准

1分代表“几乎不使用”，5分则代表“绝大部分使用”。

，巴塞尔核心原则得分为3.39，国际证监会组织发布的准则得分为1.70，国际保险监督官协会发布的准则得分为1.42。

ReportpreparedbythestaffsoftheInternationalMonetaryFundandWorldBank：TheStandardsandCodesInitiative-IsItEffective.AndHowCanItBeImproved，http：//www.worldbank.org/ifa/ROSC%20review%202005.pdf，p.41，Table3，2014-09-22访问。这些分值一方面客观反映了软法在一定程度上具有实效性，另一方面也显示了不同软法的实施程度不同。软法实施程度的高低受执行监督体系影响很大，软法执行监督分为外部监督与内部监督，前者体现的是社会、司法与行政的力量，后者体现的则是软法共同体及其成员的力量。无论是外部监督还是内部监督，对督促金融机构遵循可持续发展规则都具有激励与约束功能。软法的规制对象（即相应共同体成员）、社会专门自律组织、司法部门与政府部门应通过一定的监督机制对软法的实施情况进行监督[32]。开展监督的首要条件是透明，因此就像《巴厘岛路线图》对减排责任履行情况的透明度要求一样，环境金融软法的执行情况也应做到透明，达到“可测量、可报告、可核实”的要求，环境金融软法规制的监督机制至少应包括信息披露制度、可持续发展报告制度、可持续发展评价制度。

信息披露制度与可持续发展报告制度是外部监督者对金融机构执行可持续发展规则的最佳见证渠道，也是金融机构自身履行可持续发展规则的最好观照。信息披露分定期与不定期披露：定期披露应遵照行业规范要求，达到分析专业化、重点详尽化与解释通俗化等标准;不定期披露应做到及时与精确化。通过信息披露制度使监督者获得金融机构履行可持续发展规则的实质性信息，起到推进环境金融发展的功效。严格来说，金融机构的可持续发展报告也是信息披露的一种表现形式。以兴业银行为例，往往每年发布一次可持续发展报告，比普通的信息披露更专业更详尽，具有一定的权威性与公信力。如果说信息披露与报告是金融机构自身行为，可持续发展评价则应是独立的评估机构针对金融机构可持续发展规则执行情况的衡量行为。可持续发展评价机制应与道琼斯可持续发展指数、多米尼道德指数以及AccountabilityRating标准等评价机制逐步接轨，其反映的信息才会更客观更真实、更具可比性。

五、结语

软法是金融业可持续发展诉求的最好回应，它是可持续发展之法，是培育环境金融这一可持续发展型市场的最优法治化路径，是协调金融机构个体利益与环境公共利益的较优规制方式。从表现形式看，无论是在国际层面还是国内层面，环境金融软法都具有多样化表现形式，很好地展现了软法规制的灵活性、覆盖度与实效性。从功能层面讲，环境金融软法创制过程中的协商机制具有无限魅力，环境金融软法是硬法的必要补充，环境金融软法规制可以大大降低环境金融法治的成本。从效力角度看，环境金融软法具有实际约束力，并通过区别于硬法的作用机理发挥作用。然而，环境金融软法规制在集体行动困境下也面临着诸多困扰：环境金融软法的立法质量可能因为表面协商与不良外部性等因素的影响而低下，从而无法达到应有的规制效果;因缺乏法律强制力保障实施与软法自身约束机制的缺陷，环境金融软法在实效性发挥方面面临瓶颈;良好实施环境的缺乏也是造成环境金融软法规制出现效能局限的重要影响因素。软法亦法，构建符合法治化精神的环境金融软法规制体系，应从组织体系、立法体系与监督体系三个方面努力，缺一不可。软法规制是环境金融规范发展的现实选择，也是正确抉择。在发展中创新，在适用中改进，都不是软法被否定的正当理由，相反，这正是它持久生命力的写照。

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