国际投资仲裁中法庭之友制度的新发展

周园

内容摘要：投资者与国家间的投资争端仲裁机制近几年来饱受缺乏合法性及透明度的指责，法庭之友的介入无疑是一剂良药。随着仲裁庭对法庭之友的接受度逐年增加，越来越多的法庭之友积极活跃在投资争端仲裁的舞台上，呈现一片欣欣向荣的发展趋势。由于缺乏统一标准，各仲裁庭就是否允许法庭之友参与仲裁及其参与的范围时作出的实践也大相径庭。当仲裁庭考量是否将法庭之友参与权从提交书面意见扩展到其他权利，主要考虑潜在的法庭之友是否对仲裁存在重大利益，次要的影响因素还有法庭之友的参与是否可以提高裁决质量，以及该贡献和更广泛的参与权的牵连关系。尽管扩大法庭之友的参与权面临一定风险，但它有助于兼顾传统的投资仲裁特色及提高其合法性，在两者间做出了恰当的平衡。

关键词：法庭之友 投资仲裁 ICSID NAFTA

引  言

法庭之友（Amicus Curiae）是指对案件中的疑难法律问题陈述意见并善意提醒法院某些法律问题的临时法律顾问或者协助法庭解决问题的人。〔1 〕国际投资仲裁 〔2 〕中最具有代表性的NAFTA仲裁和ICSID仲裁通过实践逐渐接受了法庭之友制度。法庭之友的身影虽然频频出现在近年来的国际投资争端解决中并获得一定的成功，但其介入的程度主要还是取决于仲裁庭的态度，即法庭之友以第三人身份参与国际投资仲裁依旧取决于个案情况。〔3 〕ICISD与UNCITRAL为了进一步提高仲裁透明度而修订了其仲裁规则，其中就包括了增加法庭之友的参与。随着这些举措的出台及仲裁庭对法庭之友的认可度增加，法庭之友这一角色在新的时代背景下有了不同于以往的发展和改变。笔者通过分析总结2014年以前法庭之友在ICSID仲裁、NAFTA仲裁、UNCITRAL仲裁以及其他关于投资者与国家间争议解决仲裁中参与的情况，力图发现法庭之友在国际投资仲裁机制中出现的新的变化趋势及其带来的影响，为现有的仲裁机制如何在保持仲裁的特点与允许第三人介入这一关键问题上取得平衡提供论证，即国际仲裁机构亟需为法庭之友的参与制定更为具体的标准，主要包括明确法庭之友参与的条件、形式和程度，以更好的利用法庭之友制度弥补国际投资仲裁透明度的欠缺及司法监督的局限性。

一、法庭之友参与国际投资仲裁的典型案例回顾 〔5 〕

法庭之友参与国际商事仲裁的案件类型可依据可适用的仲裁规则和同意仲裁的条件大致分为以下三类：第一，依据BITs的规定或者《能源宪章条约》（Energy Charter Treaty）的规定进行的ICSID仲裁（仲裁规则为ICSID仲裁规则）;第二，依据NAFTA的规定并采用UNCITRAL仲裁规则进行的仲裁;第三，不属于以上两种类型的其他混合仲裁。

（一）ICSID/BITs仲裁

在这类案件中，共有8个法庭之友参与投资仲裁的案件。第一个案件是Adt v. Bolivia，〔6 〕申请人获得了玻利维亚供水特许经营权，但遭到了当地居民的反对，申请人只好取消投资项目并诉诸仲裁索赔。一些非政府组织（下文简称NGOs）和私人试图以当事人或法庭之友的身份参与该仲裁。他们要求向仲裁庭提交口头或书面的意见、出席庭审及获取所有案件材料。仲裁庭拒绝了他们的请求，认为在没有获得当事人同意下“仲裁庭无权赋予此类权利”。

第二个案件是Suez/Vivendi v. Argentina，〔7 〕在这个案件中，申请人的投资利益因为在阿根廷经济危机爆发后政府作出的一系列举措中受害，5个NGOs组织提出了参与庭审、获取案件材料及发表意见的请求，仲裁庭以未经当事人同意为由拒绝了他们参与庭审的请求，但批准他们提交意见的请求，仲裁庭给出了批准其提交意见的理由：1.本案争议合适;2.非当事方以法庭之友参与的条件合适;3.所适用程序中允许接受法庭之友的意见。由于NGOs非常正式得体的提交了意见，获得了仲裁庭的好感，但拒绝了他们获取案件材料的请求，因为仲裁庭认为他们已经知晓案件情况。第三个案例是Suez/InterAguas v. Argentina，〔8 〕争议与第二个案例基本相似，其中一个NGO和3个自然人请求以法庭之友的身份参与庭审、提交口头或书面意见并获取案件材料。仲裁庭虽然借鉴了负责第二个案例的仲裁庭的观点，但拒绝了他们的请求，理由是这些想成为法庭之友的群体“没有显示出他们的经验、技能和洞察力可以帮助仲裁庭”，也没有提供充分的信息和理由来证明他们符合成为法庭之友的条件。

为了回应第二、第三个案例中仲裁庭不同的作法以及广受批评的仲裁透明度问题，2006年新修订的ICISD仲裁规则专门规定第三方可有条件的加入仲裁程序，新规则在这方面最重要的规定是第37条第2款，仲裁庭可允许第三方在争议范围内提出书面意见，在作出相关决定时要考虑以下因素：1.能够以不同于当事方的立场、专业的知识技能或敏锐的洞察力作出意见，且该意见将有助于解决案件中的事实或法律问题;2.提交的意见必须在争议的范围内;3.对仲裁具有重要利益。此外该规定还要求提交的意见不得扰乱正常的仲裁程序或给当事人造成不合理的负担或不公平的待遇。另一个重要的规定是第32条第2款，其中规定当事人可投票表决是否允许第三方参与庭审，前提是仲裁庭没有对此作出决定。首个适用修订后的ICSID仲裁规则的案例是Biwater Gauff v. Tanzania，〔9 〕申请人发起仲裁的原因是坦桑尼亚政府取消了其与申请人两年前签订的供水合同。五个NGOs请求成为法庭之友以便提交书面意见、可以接触到核心的案件资料、可以参与庭审并提出答辩。仲裁庭引用了新规则第37（2）的规定，认为仲裁庭可以从书面意见中受益，所以批准了第一个请求却拒绝了其他两个请求，给出的理由是与案件有关的资料均公之于众和当事人不同意第三人参与庭审。

第五个、第六个案件均依据《能源宪章条约》的规定向ICSID提交仲裁，即AES v. Hungary 〔10 〕和Electrabel v. Hungary。〔11 〕在这2起案件中，申请人主张匈牙利政府当前的举措表明其已经违反了与申请人签订的能源购买协议。欧盟委员会请求参加仲裁，认为这些协议依照欧共体法案是非法的。尽管欧盟委员会作出的请求是非公开的，仲裁庭均许可其提交书面意见，赋予其法庭之友的身份。第七个案例是Piero Foresti v. South Africa，〔12 〕可以说该案挑战了南非立法中关于国家拥有矿产资源所有权的规定，让私人有机会对旧的权力配置发起改革。本案中五个NGOs请求成为法庭之友，以便提交书面意见、接触重要资料及出席庭审并发表口头意见的权利。仲裁庭只批准了前两个权利，拒绝其参加庭审，仲裁庭认为前两个权利有助于仲裁庭明晰案件争议及当事人的角色。第八个案例是von Pezold/Border v. Zimbabwe，〔13 〕争议的问题是津巴布韦针对林木业投资的行为是否违反了可适用的BITs。1个NGO和四个原住民社群请求提交书面意见，获取案件资料及参与庭审并答辩，但遭到仲裁庭的拒绝，理由是条件不符合ICSID仲裁规则第37（2）的规定。仲裁庭认为该书面意见是关于国际投资和原住民权利的，因与本案争议不相关而无法帮助仲裁庭更好的处理其中的事实或法律问题，且超出了本案争议的范围，这些群体也对本案争议没有重大利益。同时，仲裁庭认为依据第37（2）中第一句话“法庭之友必须独立于当事人”，其中对“独立”的判断标准来源于前述第三个案例Suez/InterAguas v. Argentina（正是该案直接催生了第37（2）的内容），仲裁庭认为本案中的请求人明显缺乏法庭之友应该具备的独立性或中立性。

（二）NAFTA/UNCITRAL仲裁

NAFTA/UNCITRAL仲裁是法庭之友参与的第二种类型的仲裁，目前有6个相关案例。第一个案例是Methanex v. U.S，〔14 〕争议源于加州发布的一项禁止汽油添加剂规定，申请人恰好是一个汽油生产商。三个NGO请求成为法庭之友，以便提交书面意见，获取案件资料，参与庭审并发表言论。仲裁庭考察了UNCITRAL仲裁规则第15（1）的规定，只允许其提交书面意见，因为仲裁规则第25（4）规定了不公开审理，当事人也认为仲裁应该保密进行。在该决定作出后不久，负责UPS v. Canada 〔15 〕一案的仲裁庭采取了类似的观点。申请人抨击加拿大政府的行为导致其无法公平的进入加拿大邮政服务市场。一个工会和NGO请求以法庭之友身份参加仲裁。仲裁庭依据UNCITRAL仲裁规则第15（1）的规定允许其提交书面意见，但依据第25（4）规定拒绝其参与庭审，同时也拒绝其获取案件资料，因为这是需要获得当事人同意的事项。〔16 〕第三个案例是Glamis Gold v. U.S.，〔17 〕申请人认为加州政府出台的规定中要求金属矿业公司回填露天矿场并采取有效措施恢复土地至可利用的状态，还要保护当地历史遗迹等是违反NAFTA的。一些NGO、全国矿业协会及当地印第安民族组织请求以法庭之友身份参加仲裁，仲裁庭援引自由贸易委员会的声明只批准了其提交书面意见的请求，因为仲裁庭认为只有这个请求可以宽松的处理。第四个案例是Merrill v. Canada，〔18 〕申请人认为加拿大政府只针对哥伦比亚省的私有林场实施原木出口限制已经违反了NAFTA。三个加拿大工会组织申请合并提交书面意见获得了仲裁庭的许可。第五个案例Grand River v. U.S. 〔19 〕略微特殊，申请人认为美国政府为解决各州与烟草制造商间的诉讼而采取的措施违反了NAFTA，负责该案的仲裁庭收到了首席民族联盟主席的来信，尽管该主席在信中支持申请人，但并未请求仲裁庭赋予其法庭之友的地位。仲裁庭依据自由贸易委员会的声明，认为这封信与本案没有直接关系而没有作出任何处理，而申请人却认为该信是对其主张的确认和证明，应该被仲裁庭予以采纳。最后一个案例是Apotex v. U.S.，〔20 〕仲裁庭参考了美国法院的判决，即减少申请人介入美国抗抑郁剂药物市场的机会。唯一申请以法庭之友身份介入本案的是一家意大利公司研发部门下属的可持续融资研究中心，该中心请求提交书面意见却遭到拒绝，仲裁庭给出的理由是该请求不符合声明中要求的条件，尤其是“该请求既没有体现与本案相关的任何专业知识技能和经验，也没有体现申请人对仲裁享有重要利益，亦或者特别的公共利益”。

（三）其他类型仲裁

第三种类型涉及法庭之友的仲裁案件有3个。第一个是Eureko v. Slovak Republic，〔21 〕争议依据荷兰——斯洛伐克BIT提交仲裁，仲裁规则选用UNCITRAL规则。仲裁庭为确定其对本案是否享有管辖权，在经过当事人同意后邀请了两个组织提交法庭之友书面意见，一个是BIT缔约方荷兰政府，另一个是欧盟委员会（负责监督欧盟境内的法律，以下简称“欧委会”）。除书面意见以外，仲裁庭没有邀请它们以其他形式介入仲裁，也没有解释其邀请第三人并接受书面意见的法律依据，在仲裁庭看来，允许第三人以法庭之友身份介入仲裁具有当事人的同意已经足够。第二个案例是PacRim v. El Salvador，〔22 〕申请人认为萨尔瓦多意在阻止其开发金矿资源的规制措施违反了美国和多米尼加国中美洲自由贸易协定，仲裁依照ICSID仲裁规则进行。一些NGO请求合并为一个法庭之友参与仲裁，包括提交书面意见、参与庭审并发表言论。仲裁庭根据该自贸协定和ICSID仲裁规则的规定允许其提交共同书面意见，但拒绝了其他要求。第三个案例是Chevron v. Ecuador，〔23 〕仲裁依据美国与厄瓜多尔BIT发起但采用UNCITRAL仲裁规则。申请人主张厄瓜多尔法院就申请人退出石油特许经营后的补偿问题展开的司法程序违反了BIT的规定。两个NGO申请合并为一个法庭之友参与仲裁，包括提交书面意见、参与庭审并发表言论以及获取案件材料，但这些请求均遭到仲裁庭拒绝。仲裁庭认为，第三人参与庭审首先不符合UNCITRAL仲裁规则第25（4）要求仲裁应不公开进行的规定，其他要求被拒绝的理由则是仲裁庭认为这些NGO对争议事项不具有提供意见的能力。

二、法庭之友参与国际投资法仲裁的新趋势

当法庭之友寻求介入国际投资仲裁时，会引发仲裁庭重新审视一系列琐碎而关键的问题。例如仲裁的依据是条约中的哪项条款，仲裁规则的详细内容，法庭之友请求的具体范围以及能给仲裁庭带来的益处等，其中最主要的问题是为何要赋予一个特定法庭之友参与一个特定仲裁的权利。一旦这些问题分析完毕，即可采用更宽广的视野判断法庭之友发展的总体趋势，其目前参与的现状已经凸显了一些新变化，其中一些变化与法庭之友本身的行为相关，另一些变化与仲裁庭对法庭之友的态度相关，其余的一些变化与整个国际投资仲裁机制如何包容或应对法庭之友的介入相关。笔者就这些变化一一作出总结。

（一）法庭之友希望更频繁的参与仲裁

法庭之友愈来愈热衷于参与仲裁的趋势是所有新趋势中最明显的。从上文的案例回顾不难看出，2008年是一个分水岭，在此以前共有7个案例与法庭之友相关，而2008年以后共有11个案例是第三人要求以法庭之友的身份介入仲裁，相关案件增长非常明显。虽然许多个人纷纷以法庭之友身份参与各类型国际投资仲裁，但最引人瞩目的法庭之友角色是国际环境法中心（Center for International Environmental Law，以下简称“CIEL”）。CIEL目前寻求参与了五起国际投资仲裁案件，〔24 〕案件中几乎都关涉到环境保护或人权保护。CIEL认为投资者积极利用投资规则的漏洞，通过秘密进行的投资仲裁以牺牲当地环境、安全与人权为代价来获取赔偿。CIEL不断要求参与投资仲裁的动机在于其组织规则使然，然而类似于CIEL这样的大型组织能否获得法庭之友的地位取决于仲裁产生的结果是否与这些组织的职能或功效有联系。

（二）法庭之友的角色不再仅由NGOs独演

第二个变化趋势是申请成为法庭之友的组织增多，尤其是一些非NGOs组织试图成为法庭之友。可以说，正是NGOs开启了第三人以法庭之友的身份参与投资仲裁的先河。在2008年以前法庭之友介入仲裁的案例中，NGOs参与了6件，其中有4件获得仲裁庭认可，以至于人们将NGOs视为法庭之友的代名词。然而随着法庭之友的认可度和接受度增加，许多其他组织也开始效仿NGOs参与仲裁。其中非NGOs组织申请参与仲裁的第一个案例是Glamis Gold v. United States，该案中全国矿业协会作为企业的代表以及印第安民族组织作为土地权利可能受到仲裁结果影响的当地原居民代表请求参与仲裁。把法庭之友的身份赋予企业代表或原住民组织的做法在之后的案件中也有发生。在Merrill & Ring v. Canada一案中，三个加拿大劳工组织要求获得法庭之友身份;在Grand River v. United States一案中，要求成为法庭之友的是首席民族联盟的代表。法庭之友的多元化趋势已经势不可挡。在Apotex v. United States一案中，一家咨询管理公司请求成为法庭之友，该公司声称其对申请人在仲裁中主张的风险投资是否属于“投资”具有专业的知识和背景。当然，法庭之友权利的赋予也不仅限于非政府性的私人组织，官方或政府组织也同样可以申请成为法庭之友，法庭之友范围扩大的典型案例就是欧盟委员会在AES v. Hungary 和Electrabel v. Hungary. 案中顺利成为法庭之友参与该仲裁。在Eureko v. Slovak Republic一案中，仲裁庭竟一反常态，主动要求两个公共组织提交书面意见，其中一个是欧盟委员会，因为当事人要求得到保护的依据是两个欧盟成员国签订的BIT， 欧盟委员会的意见显然可以帮助仲裁庭更好的作出判断。第二个法庭之友是荷兰政府，作为争议所涉BIT的缔约国，其作出的解释也能更好的推动仲裁庭处理本案。可以说该案是一个里程碑式的案件，不仅在于这是已知的第一个仲裁庭主动请求第三人作为法庭之友的案件，也是第一个仲裁庭接受了来自一国政府提交的书面意见的案件。

（三）法庭之友参加多种类型的投资仲裁

ICSID仲裁、NAFTA仲裁及UNCITRAL仲裁是典型且最为知名的投资仲裁类型，也是过去法庭之友唯一参加的仲裁类型。然而，随着投资仲裁的多元化发展以及法庭之友参与的积极性提高，越来越多非传统意义上的投资仲裁中也可以看到法庭之友的身影。目前为止，有四个案例属于这方面的例证。第一个案例是Pac Rim v. EI Salvador，仲裁的发起是依据中美洲与美国和多米尼加自由贸易协定，仲裁程序采用ICSID仲裁规则，一些NGOs以法庭之友的身份合并提交了相关书面意见。第二个案例是Chevron v. Ecuador，仲裁依厄瓜多尔与美国签订的BIT发起，采用UNCITRAL仲裁规则，两个NGOs申请成为法庭之友。第三个案例是Eureko v. Slovak Republic，仲裁的依据是荷兰与斯洛伐克间BIT，采用UNCITRAL仲裁规则，正如前文所述，仲裁庭邀请欧盟委员会和荷兰政府作为法庭之友参与仲裁。第四个案例是Apotex v. U.S.，申请人主张美国政府实施的进口限制违反了NAFTA协议中的国民待遇、最惠国待遇以及最低待遇标准，该案采用ICSID仲裁规则。值得注意的是，作为第一个已知的法庭之友介入投资仲裁的案例Methanex v. U.S.，仲裁也是依据NAFTA发起，采取的是ICSID附加便利仲裁规则。因此，这些新的案例和实践表明法庭之友参与的投资仲裁的类型不断扩大，该趋势也表明法庭之友变得日益富有经验和专业化，寻求加入各种投资仲裁的成功率因此大为提高。

（四）NAFTA仲裁妥善解决了法庭之友参与的障碍

一个非常瞩目的变化趋势是，NAFTA仲裁率先就法庭之友请求的范围及仲裁庭决定该范围的程序出台了相关的规定，即NAFTA自由贸易委员会（以下简称“FTC”）于2003年发布的声明中确认了法庭之友有权利向仲裁庭提交书面意见。该声明是在Methanex v. U.S.以及UPS v. Canada两个案件后作出的。因为如何确定法庭之友的地位在这两个案件中成为令仲裁庭棘手的问题。FTC的声明中为仲裁庭采用何种标准判断是否接受法庭之友的书面意见给出了指导原则，但并未涉及法庭之友参与庭审的问题。声明中正式确认法庭之友可以申请向仲裁庭提交书面意见。当仲裁庭决定是否允许第三人提交书面意见时，需考虑以下几点：1. 提交的意见是否属于有别于当事人的、富有专业知识技能和洞察力的全新见解，有助于帮助仲裁庭确定相关事实或法律问题;2. 提交的意见属于争议事项的范围;3. 对该仲裁具有重大利益;4. 该仲裁的标的涉及公共利益。同时，该声明要求仲裁员在允许第三人提交书面意见时考虑是否会扰乱仲裁的进行、是否会造成当事人不合理的负担或带给当事人不公正的后果。尽管该声明属于一种“建议”，实践表明NAFTA仲裁庭非常认真的遵循了该建议。自该声明发布以后，不仅仲裁庭严格的遵循其内容来处理关于法庭之友的请求，潜在的法庭之友也会根据声明的内容评估自己请求的范围，一般也不会过多要求获得除提交书面意见以外的其他权利。唯一的例外案件是Grand River v. U.S.， 该案中潜在的法庭之友虽然向仲裁庭提交了书面意见，但并未要求获得法庭之友的身份，也没有援引FTC的声明。FTC的声明直接促成了NAFTA仲裁庭在决定法庭之友问题上的一致性，潜在的法庭之友也可依该具体的标准判决他们可以参加的争议类型以及如何准备一份可被仲裁庭接受的法庭之友意见。NAFTA的这种举措是法庭之友参与仲裁问题中的重大进步，当然也带来了积极的效果和影响。

（五）仲裁庭对法庭之友的态度更为宽容

仲裁庭对法庭之友的认可度和接受度增高也是一个趋势，从历史的角度来看这一趋势更加明显。早期的仲裁庭对法庭之友持怀疑和不信任的态度，这也对仲裁庭本身带来了戏剧性的后果。在早期涉及法庭之友的案件中，当负责AdT v. Bolivia一案的仲裁庭拒绝了法庭之友的请求后，外界对该仲裁缺乏透明度的批评甚嚣尘上，例如《纽约时报》将ICSID仲裁庭称为“秘密交易庭”，〔25 〕一些NGOs将其形容为“闭门造车的程序”、“权力过大的极端例子”等。〔26 〕在外界批评和压力下，仲裁庭开始重新审视法庭之友的价值，逐渐尝试给予其更多的机会参与仲裁，同时，一些投资条约和仲裁规则也对法庭之友的参与作出相关规定。2009年底已知的10个关于法庭之友的案件中只有1件是仲裁庭拒绝法庭之友的请求，其余的9件案例均给予法庭之友不同程序的权利。这些权利均包括提交书面意见的权利，甚至还有一个案件给予法庭之友获取案件资料的权利。截至2014年，已知的18个关于法庭之友的案例中有11个案例是仲裁庭接受法庭之友的参与。但是，负责Von Pezold v. Zimbabwe案的ICSID仲裁庭打破了这种良好的趋势，该案中一个NGO及一些土著居民组织希望成为法庭之友，却遭到仲裁庭的拒绝。仲裁庭给出的理由是这些第三人的参与不仅无法帮助仲裁庭解决与争议有关的事实或法律问题，他们对仲裁也不具有重大利益。如前所述，这两点是仲裁庭赋予第三人法庭之友的地位必要的条件。此外，仲裁庭给出的理由还包括 “潜在的法庭之友缺乏独立性”，依据是ICSID仲裁规则第37（2）的第一句话，即法庭之友必须独立于任何一方当事人，仲裁庭坚持认为该规定隐含的意思是法庭之友的独立性必须是显而易见的，而不是默示或需要推断的。可以说，仲裁庭对该条规定的解读是有史以来最严格的，仲裁庭也没有对“独立”或“明显”的含义及判断标准作出任何解释，这种做法直接导致潜在的法庭之友处于进退维谷的境地，与争议一方当事人任何一种或深或浅的接触都有可能成为其参与仲裁的阻碍。依照仲裁庭的观点，假如法庭之友对争议土地的索赔与投资者对同一块土地的开发权之间存在关联，这也许就是法庭之友缺乏独立性的证据。照此解释，法庭之友为维护自己的利益所作行为极易无法满足该规定的“隐含”要求，如果之前的案件中仲裁庭都这持相同的观点，那么法庭之友恐怕早已远离仲裁了，这种观点无疑违反了该规定的本意。最讽刺的是，第37（2）第3句话与仲裁庭对第一句话的解释完全矛盾，第3句规定法庭之友必须要对仲裁具有重要利益。一言以蔽之，Von Pezold v. Zimbabwe案中仲裁庭的决定远远背离了仲裁庭此前的实践，甚至成为阻碍法庭之友发展的绊脚石，幸好大多数仲裁庭依旧对法庭之友抱有友好宽容的态度，也促成法庭之友的良性发展。

三、法庭之友的新发展带来的影响

法庭之友新发展趋势迫使仲裁庭思考一系列关于在未来的仲裁中是否及怎样接受法庭之友的复杂问题。越来越多的法庭之友申请提醒了仲裁庭在判断给予第三人法庭之友的地位时是否需要全盘考虑法庭之友与争议的直接利害关系。在确定法庭之友的性质时，要评估把仲裁参与人扩大到争议双方以外的其他人所带来的利弊。仲裁庭目前要针对法庭之友的类型设定相应的参与条件，主要是制定一套更加具体可操作的标准来指导仲裁庭的相关实践。

（一）法庭之友所代表的利益的性质

NGOs和其他组织（例如欧盟委员会）均获得过法庭之友的身份，该趋势促使仲裁庭考虑是否要将参与仲裁的第三人限定为对仲裁存在重大利益的人，否则无异于扩大了第三人的参与权利。如果增加该限定条件，大多数NGOs组织因其代表了一种普遍的、抽象的利益而无法成为法庭之友。例如前述案例中有的NGOs代表了人权，公共健康，饮水权等。此时NGOs提交的书面意见本质上是一种“舆论导向”，显然与仲裁中的主要实体法律问题没有直接联系。而一些政府性组织却表现出对争议的重大利益，例如Eureko v. Slovak Republic案中作为法庭之友的欧盟委员会因争议涉及欧盟境内法律而对争议具有“重要的、直接的、合法的利益”。在欧盟境内，尤其是涉及竞争法的事项，欧委会扮演了“检察官”的角色，同时其还经常以法庭之友的身份参与多种国际司法程序，在这方面积累了丰富的经验，〔27 〕甚至还以法庭之友的身份在美国法院就欧盟竞争法律及政策带来的影响作出阐释。〔28 〕因为欧盟所有成员对正确适用欧共体法律具有重大利益。由于欧委会要特别保障欧盟法律在任何场合都得到统一的解释，一些学者认为欧盟委员会对争议具有利益的性质使其比NGOs更有必要成为法庭之友。当然这种观点也有不合理之处，因为欧盟委员会主张的任何违反欧共体法律的行为都要通过欧盟法院的审理，而欧盟法院的审理程序冗长，投资仲裁庭的裁决可能先行作出并与欧共体的法律不一致。〔29 〕同时，ICSID公约要求缔约国执行ICSID裁决如同执行本国法院的最终判决，〔30 〕且关于撤销裁决的条件极其严格，违反公共秩序不能成为缔约国不予执行裁决的理由。〔31 〕这意味着欧盟成员国可能要执行不符合欧盟法的裁决，届时会出现不执行裁决会违反国际法，执行裁决又会违反欧共体利益的复杂、矛盾的情形。

（二）法庭之友能为投资仲裁带来的潜在利益

仲裁庭在考虑是否接受法庭之友时，还需要考虑其能给仲裁带来的利益。就现有的实践来看，法庭之友的参与在一定程度上提高了投资仲裁的透明度和裁决的质量，也有益于公共利益。需要指出，NGOs目前的参与还未能对裁决带来直接的影响，例如Mathanex v. U.S.案的裁决中指出法庭之友提交的书面意见理由充分，但没有说明他们的观点对裁决产生任何影响力。就此来看，部分法庭之友很难对促进投资仲裁的透明度或合法性作出贡献。此外，在一些案件中不全部公开与争议有关的问题，可以保护当事人的特殊既得利益，例如AES v. Argentine案中，匈牙利政府和投资者都不会主张其合同违反了欧盟关于国家救济限制的规定，投资者一方肯定不希望合同被界定为违法而影响其索赔权，东道国一方则因违反其加入的欧盟协定而承担责任甚至声誉受损。因此，欧盟委员会的介入对双方当事人都没有实质益处。这正如一枚硬币的两面，法庭之友的参与在另外一些情况下却有助于减少投资仲裁中的贿赂或腐败问题。投资仲裁中的贿赂问题自World Duty Free v. Kenya 〔32 〕一案后引发关注，该案中双方当事人都承认投资者给予肯尼亚前任政府现金贿赂，但双方均不希望披露此事，法庭之友可以在这种情形下发挥重要作用。同时，诸如欧盟这样的超国家组织介入仲裁有助于防止国际法的“碎片化”，使得一种国际法机制下的违法行为得以通过另一种国际法机制受到制裁。有学者认为“投资法的发展与阐释应该与国际法保持一致，尤其是人权法、环境法和WTO法”。〔33 〕Petersmann教授著名的“不同国际条约体系间的碎片化和冲突”论断 〔34 〕是基于国际层面缺乏协调性得出的，国家成为各种超国家体系中相冲突规定的受害者。允许代表超国家组织的群体参与仲裁，有助于帮助仲裁庭辨别不同国际法体系下法律的牵连程度，例如WTO的代表可以帮助仲裁庭在作出的裁决中避免让东道国负担与其他国际责任相冲突的义务，以此有效防止国际法的碎片化，保障国际法律体系的发展“不会成为一种僵硬凌乱的规则，导致左手不知右手在做什么，而会成为一种统一协调的整体使得所有分支都能彼此相通”。〔35 〕因此，在大的国际法背景下，法庭之友参与投资仲裁可以带来许多实质益处。

（三）扩大法庭之友参与权带来的负面影响

仲裁庭在考虑是否要扩大法庭之友的参与范围时，必须要评估法庭之友参与可能带来的负面影响。首先，法庭之友的参与可能增加当事人的负担（例如费用增加或效率降低）。由于投资仲裁本身就花费不菲，如果允许法庭之友除了提交书面意见外，还可获取案件资料、参与庭审等，就会直接影响到仲裁效率和当事人花费。更重要的是，此举还会把仲裁庭变成一种“准法院”，丧失了仲裁最为人称道的高效、便捷、中立的优势。其次，法庭之友的介入会减损仲裁保密性，例如不利于保护一些重要商业秘密，即使该问题可以采取法院通常使用的技术手段予以避免，但投资者难以重获安全感。向法庭之友敞开大门还会使争议“再政治化”，因为仲裁庭会变成“舆论法庭”，在完全的公共参与下，当事人的索赔请求会远超本应获得的赔偿额度，还会因争议细节公之于带给当事人更大的压力，尤其是舆论明显倾向于一方当事人的情形下，从而减少解决争议的机会。此外，费用增加、效率延迟、保密性降低及政治化的增加等负面因素会使投资者对投资仲裁机制失去信心，后果是外国直接投资流向东道国（主要是发展中国家）的比例骤减。

（四）构建法庭之友参与仲裁的标准

目前为止，对法庭之友参与投资仲裁还没有任何统一的实践。ICSID新仲裁规则和FTC声明是鲜有的试图就法庭之友的参与制定正式标准的实验。两者间相似的规定是要求仲裁庭考虑法庭之友对仲裁带来的好处及其是否对仲裁具有重要利益，FTC的声明中还要求仲裁庭赋予第三人法庭之友的地位时考虑争议是否涉及公共利益。因此，学者们指责现有的规定过于片面，有必要进一步规范或细化法庭之友的参与标准。然而考虑到不同的仲裁规则和投资机制，建立统一标准较为艰难，以下仅提供一些改进的建议。首先，投资仲裁机制中需要制定一系列明确的指导方针，尤其在UNCITRAL仲裁中，为了区分投资仲裁和商事仲裁中法庭之友的不同权利，UNCITRAL仲裁规则中应该说明关于法庭之友的特别规定是国家为一方当事人的案件中才可适用。〔36 〕尽管不同的投资仲裁机制是独立的，但会互相借鉴和影响。例如FTC的声明对ICSID仲裁规则中关于法庭之友条款的修改产生影响，因此只要一种机制在法庭之友的参与方面作出系统规定，就会对其他机制带来交互影响，建立统一的标准便指日可待。其次，制定具体的参与条件，申请成为法庭之友的个人或组织需要满足这些条件，减少仲裁庭的自由裁量权。例如第三人对仲裁享有重要利益就是赋予其法庭之友身份的条件之一，从仲裁合法性的角度而言，应当赋予第三人相应的地位。当然，对于法庭之友参与仲裁的形式，仲裁庭也可具有适当的自由裁量权，例如是否允许提交书面意见，或参与庭审，或获取案件资料，或发表口头意见等。当仲裁庭考量是否将法庭之友参与权从提交书面意见扩展到其他权利，主要考虑潜在的法庭之友是否对仲裁存在重大利益，次要的影响因素还有法庭之友的参与是否可以提高裁决质量以及该贡献和更广泛的参与权的牵连关系。同时，具体的条件还需载明法庭之友的参与不能给当事人造成不合理的经济负担和仲裁延误，任何的补充规定都不能改变仲裁的保密特性，尤其是对商业秘密的保护。仲裁庭亦有权限制书面意见的长度、口头发言的时间及盘问证人的时间等。尽管扩大法庭之友的参与权面临一定风险，但它有助于兼顾传统的投资仲裁特色及提高其合法性，在两者间做出了恰当的平衡。

结  语

法庭之友是一把“双刃剑”。如果没有用好，可能破坏传统投资仲裁机制;用得恰当则会提高仲裁的合法性和裁决质量。就目前的发展趋势来看，尽管其发展态势良好，并有望在仲裁中获得更多的权利，但实现这一目标还需要较长的时间。毕竟仲裁庭对法庭之友的接纳是有限和有条件的，就已知的18个相关案例中仍有7个案例是仲裁庭拒绝法庭之友介入的。同时，法庭之友目前参与仲裁的权利仅限于提交书面意见，其他方面的请求基本都难以获得仲裁庭认可。目前的发展也表明仲裁庭欢迎适格的法庭之友，却不希望赋予该角色太多的表现空间。法庭之友自身不断争取机会在投资仲裁中发声，基本上获得了在仲裁中提交书面意见的权利，并且个案中法庭之友获得接触案件资料及参与庭审的权利也成为其扩大参与仲裁范围的契机。法庭之友参与仲裁的第一个十年中仲裁庭的态度钟摆摆向了宽容的方向，接下来的十年仲裁庭的态度钟摆是否会顺势偏向宽容的反方向，Von Pezold v. Zimbabwe案似乎透露出这方面的端倪。一旦该案中仲裁庭的观点得到其他仲裁庭的认可和效仿，即使法庭之友与争议一方当事人有微弱的、难以避免的联系，也会成为仲裁庭拒绝其参与的理由，那么前文中指出的法庭之友新的发展趋势需要进行重新的审视。一言以蔽之，法庭之友全面参与投资仲裁道阻且长。