关于辩护律师特免权几个问题的研究

陈新月

摘 要：本文旨在通过对辩护律师特免权的详细介绍以及比较法上的研究，力图更为精确地解释我国《刑事诉讼法》对于辩护律师特免权的规定，并提出需要改进的意见，最终达到完善我国辩护律师特免权制度的目的。

关键词：特免权；刑事诉讼；辩护律师

一、辩护律师特免权概述

辩护律师特免权，是指在刑事诉讼中法律赋予的辩护律师基于犯罪嫌疑人、被告人的委托有权拒绝在执业过程中所获得的犯罪嫌疑人、被告人的相关情况向司法机关作证的权利。在英美法系辩护律师特免权也被称为“律师―委托人特免权”。辩护律师特免权制度为立法认可的背后有着更为深刻的理论基础，其理论来源主要有以下几方面：

（1）维护被告人辩护权的要求。辩护权是犯罪嫌疑人、被告人的基本权利，也是其最重要的权利。只有保障犯罪嫌疑人、被告人的辩护权，才能在刑事诉讼中使处于弱势一方的辩方能够对抗强势的控方，达到控辩双方的平衡。赋予辩护律师作证特免权能够保证犯罪嫌疑人、被告人无所顾忌地向辩护律师说明案件实情，同样辩护律师也就可以全面地了解犯罪嫌疑人、辩护人的犯罪情况从而决定如何替犯罪嫌疑人、辩护人辩护更为有利，保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。相反，如果辩护律师没有作证特免权，那么犯罪嫌疑人、被告人出于不信任的心理很有可能不会也不敢向律师说出实情。这样不但不利于保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，对刑事诉讼的进行也会起到阻碍作用。

（2）无罪推定和禁止强迫自证其罪原则。在诉讼中犯罪嫌疑人或者被告人为了得到更好的辩护，往往基于对辩护律师的信任将自己所知的全部案件情况告诉辩护律师。在某种意义上这种陈述更像是犯罪嫌疑人或被告人向辩护律师自述其罪[1]。如果允许司法机关通过强制的手段获取辩护律师从委托人那里所知的信息，其实质上可以说是变相的强迫犯罪嫌疑人、被告人自证其罪，违背了禁止强迫自证其罪原则，让犯罪嫌疑人、被告人实际上成为了证明自己有罪的主体，形成了一个人既是控诉者，同时又是被告人的混淆局面，与此同时也违背了控方负担证明责任这一基本精神。

（3）赋予辩护律师以特免权也是宪法的内在要求。我国《宪法》第33条明确规定国家尊重和保护人权，公民的人权是公民所享有的所有权利之中最为基本的权利，也是最为神圣不可侵犯的权利。赋予辩护律师作证特免权，其实就是给予作为控方的司法机关和作为辩方的被告或辩护律师相同的诉讼机会和平等的法律保护，保障犯罪嫌疑人或被告人的人权。

二、辩护律师特免权特免范围及例外

1.特免权的特免范围的确定

辩护律师特免权按范围标准来分，有两种理论观点：第一种观点是绝对特免论。绝对特免论者认为辩护律师在执业活动中知悉的所有秘密，都有权拒绝向司法机关作证，不论因特免作证将会造成的后果如何。它保证的是律师与当事人之间的绝对信赖关系。这一理论的不当之处却也是显而易见，因为我们不可能为了保障某一个人的权益，而任意侵害与践踏相对人的利益。第二种观点是相对特免论。这也是本文所主张的观点，这是对绝对特免论在特殊情形下的变通与完善。这种理论认为辩护律师的作证特免权并不是完全的，应该有适用的范围及例外。大部分国家也都采用这种观点。

辩护律师作证特免权，是辩护律师对其在职业过程中与当事人的谈话享有不向其他人泄露的权利。换言之辩护律师有权拒绝透露和禁止他人泄露他与委托人之间交流的与委托人有关的信息。由此看来，律师作证特免权的范围关键之一便是在于如何界定信息的内涵和外延。结合其观点，笔者认为交流的信息应具有以下条件：

（1）辩护律师只能就在执业活动中知悉的委托人不愿透露给除律师以外任何第三方的有关情况和信息有权予以保密，免于作证。因此该信息必须是委托人和辩护律师之间有委托关系或者是与委托关系有关的信息。因为律师履行职务，其权利基础来源于当事人的授权，所以当事人与律师之间是否有委托关系是判断该事项是否是律师免于作证的内容。也就是说只有在委托关系范围之内知晓的信息才属于律师特免作证的内容。同时该信息也应该是委托人不想透露给除辩护律师以外任何人的信息。如果当事人在与委托人交流表示其意图的时候，传递给其律师的信息可能被公开或者泄露给第三人，或者当事人并没有保密的想法，那么在这样的环境下二者交流的信息也就没有秘密性可言。

（2）根据《律师法》第38条规定我们很容易得出辩护律师的保密特权内容也包括国家秘密、商业秘密、当事人的隐私及委托人和其他人不愿泄露的情况和信息，只要这些信息内容没有法律规定的例外情形则律师是不得泄露的。而《刑事诉讼法》第46条规定我们可以推测，在刑事案件中，律师保密特权范围中是委托人的有关情况和信息的也应该是辩护律师特免权的内容，例如当事人的隐私等。

（3）诉讼上对委托人有利的信息，笔者认为一般情况下属于律师作证特免权的范围，不应该成为律师特权的例外。其理由有如下几点：①从保障律师和委托人之间最基本的信赖关系的考虑，应该将放弃律师作证特权的资格赋予委托人，因为在委托人各方面利益存在冲突由委托人自己决定需要放弃哪些利益更为合理；②某些情形下虽然该类信息在刑事诉讼上对委托人有利，但是委托人可能觉得诉讼外的利益对委托人而言更为重要，所以其不愿向法庭提出；③基于辩护律师和委托人之间的关系，律师应该维护委托人的利益但是律师辩护权的行使是不能够违背委托人的意志的。如果委托人不同意向法庭提出诉讼上对其有利的信息，那么一般情况下律师只能并且有义务尽力去说服委托人。辩护律师是不应该违背委托人的意志直接向法庭提出[2]。

2.特免权范围的例外规定

《刑事诉讼法》对律师保密特权设置了两项重要的例外规定。一是《刑事诉讼法》第46条对辩护律师知悉的犯罪信息的规定，即辩护律师在执业活动中知悉委托人或者其他人准备或者正在实施三种类型的犯罪是没有作证特免权的，而且还要履行向司法机关积极告知义务。这三种类型的犯罪分别是危害国家安全犯罪、危害公共安全犯罪以及严重危害他人人身安全的犯罪。因为这时委托人和律师交流的内容涉及到了国家安全、公共安全以及他人人身安全，这些利益都是刑事诉讼最为根本的利益，也是需要最先保障的利益。如果辩护律师不向司法机关告知可能会造成极大社会危害。二是《刑事诉讼法》第40条对辩护律师收集的可能证明犯罪嫌疑人或被告人无罪的有关事实应该告知司法机关。虽然该条着重规定的是律师向特定机关披露特定证据的义务，但同时该条也确定了在审前阶段对于辩护律师和当事人交流的上述内容律师没有作证特免权。

笔者认为律师虽然有权拒绝就涉及的委托人的相关信息到庭作证，法庭或其他司法机关也不应要求律师对涉及当事人有关情况作证，但是并非没有限制。因为律师作证特免毕竟对于司法机关侦破犯罪案件是一种阻碍，延误案件的侦破从而不利于有效地惩治犯罪，也不利于实现刑法的目的，所以在特殊情况下，律师作证特免权应当受到一定的限制。本文认为除了《刑事诉讼法》的规定，还有一些特殊情况，需要对律师作证特免权设置例外规定，主要有以下几点：

（1）作证特免权的范围不应该包括律师自身参与犯罪的行为。例如，委托人出于违法犯罪的目的委托律师，并且需要律师共同策划或者参与这种犯罪行为，或者在执业过程中律师明明知晓委托人所从事的行为是违法犯罪行为，其不但没有拒绝委托而是依照当事人的意图直接参与违法犯罪行为或者告之其规避法律的方法，律师应当按照共同犯罪承担起罪责，律师此时所知晓的当事人涉及该案的有关信息不享有作证特免权。

（2）辩护律师在执行职务过程中有意为委托人制造伪证或者唆使委托人或者其他人作伪证的行为。2009年12月10日，由于委托人龚刚模（化名）检举其辩护律师李庄（化名），称李庄教唆了他编造“被刑讯逼供”的虚假口供，李庄被公诉机关起诉，在此案中李庄就其教唆委托人作虚假口供的行为不应该享有作证特免权。又比如，为了赢得诉讼或获得高额律师费，律师诱使、明示或者暗示委托人或者亲自制造伪证，以减轻当事人的罪责或为当事人争得某些不正当权益，律师对自己参与的作伪证的犯罪行为，不能享受作证豁免特权。

（3）如果交流的内容中存在可能证明犯罪嫌疑人、被告人无罪的证据，则该交流内容应该允许被披露，不再受作证特免权的保护。之所以设置此例外是为了保护被告人能够得到公正的审判，以免蒙冤。因此我国《刑事诉讼法》第40条规定实质上就是对律师获取的可能证明犯罪嫌疑人、被告人无罪的证据作了例外规定，不受作证特免权的限制。也就是说辩护律师如果获取犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄等有关信息应当及时告知司法机关，不享有作证特免权。

（4）如果辩护律师与犯罪嫌疑人或者被告就委托协议的履行发生诉讼纠纷，那么两者之间有关上述事项的交流内容将不再受特免权保护，其理由是辩护律师和委托人交谈的内容可以证明辩护律师与委托人之间各自的义务履行情况，如果不允许辩护律师对这些内容进行披露很有可能损害辩护律师的利益。《加州证据法典》第958条规定，“关于律师或委托人违反产生于他们之间责任的问题的交谈，根据本条不存在特免权”。[3]

三、我国辩护律师特免权制度的不足和完善

辩护律师特免权的确立毫无疑问是我国刑事诉讼法的巨大进步，具有重要的意义。但是能否在实践中很好地运行特免权，不可否认的是现行规定也有其不足之处的。具体来说，该规定存在以下几个问题：

（1）作证特免权的享有主体范围过少。《刑事诉讼法》明确规定，只有辩护律师才享有作证特免权。显而易见，法律将作证特免权只是赋予了刑事诉讼中的辩护律师，即为犯罪嫌疑人、被告人辩护的律师。然而在实践中有些不是犯罪嫌疑人、被告人的辩护律师的人也有可能知悉犯罪嫌疑人或被告人的有关情况或信息。比如说犯罪嫌疑人、被告人只是咨询了律师但是并没有委托该律师成为其辩护律师的情况下，被咨询律师在犯罪嫌疑人或被告人的咨询过程中很有可能获悉其情况，由于法律条文的规定这种律师是没有作证特免权的，显然不利于保证当事人的权益。并且本文认为有可能知悉委托人情况的律师助理、秘书以及在律师事务所工作的其他人员，比如打印员等，由于其在工作中也可能获悉委托人的相关信息，因此这些人也应该是作证特免权的主体。

（2）对于该权利辩护律师能否放弃及放弃该权利所导致的法律后果《刑事诉讼法》应该作出明确的规定。作证特免权于律师而言对外是一项权利，而对当事人则是一项义务。理论上说，除非当事人同意辩护律师披露其交流的信息以外，出于律师职业道德的要求辩护律师是不能对执业过程中获得的当事人的信息进行披露的。但是如果辩护律师选择放弃作证特免权，对交流的信息主动选择向司法机关举报或者作证，那么除了依照《律师法》追究辩护律师违背保密义务的责任以外，是否还应有其他的法律后果？笔者认为由于赋予了律师作证特免权，那么辩护律师虽然具有证人的适格性，其仍然不能成为刑事诉讼中的证人。因此辩护律师向司法机关提供的证言应适用非法证据排除规则，不能成为对当事人不利的法庭证据。

（3）辩护律师作证特免权设置的原因之一便是维护委托人与辩护律师二者之间的相互信任关系。给予辩护律师特免权能够使委托人对律师出于完全信任的心理如实交代其所知悉的情况。但是由于交流的信息也是相互的，那么双方在交流过程中委托人很有可能也会知悉辩护律师的相关信息甚至是律师的违法犯罪信息。在刑事诉讼中委托人检举自己的辩护律师是对社会公平正义的维护，但是也会破坏委托人与辩护律师之间的信任关系。出于这方面的考虑，笔者认为不仅仅辩护律师应该享有作证特免权而且委托人也应有对于在交流过程中获悉的辩护律师的相关信息进行保密的权利，不得强制其作证。当然，对于其特免权的范围要比律师特免权的范围相对较小。例如前面在律师特免权范围例外部分提到的律师在执行职务过程中有意为当事人制造伪证的行为是不被律师作证特免权所保护的，同样委托人对这类交流信息也不应保密。

参考文献：

[1]樊崇义.《刑事诉讼法学》，中国政法学出版社，2002，第144页

[2]黄太云.刑事诉讼法修改释义，《人民检察》，2012年第8期

[3]甄贞，姚磊.论辩护律师保密特权的范围，《辽宁大学学报》第42卷，第3期