民间习惯的司法适用研究

张杨婧（安徽大学法学院，安徽　合肥　230601）

民间习惯的司法适用研究

张杨婧
（安徽大学法学院，安徽合肥230601）

【摘要】我国是一个地域广阔且具有五千年历史文明的国家，在地域和文化不同的背景下，一部成文法很难解决生活中各种法律问题。民间习俗和国家法存在着不可避免的冲突，国家法因国家制定而产生，民间习惯则缺乏法律根据。解决民间习惯与国家法的冲突问题，改善我国法律规范，构建合情合理的法律体系是当今社会需要解决的问题。

【关键词】民间习惯；国家法；司法适用

一、民间习惯的一般界定

（一）习惯和习惯法

习惯一词很久以前就有了，我们也经常使用“习惯”这个词语。其大概意思是说：长期的行使某一种行为，并且使其固定化，成为生活行为的一种僵式，不易改变。我们生活中无处不存在着习惯，比如说有人习惯餐前吃甜品，称为“开胃”；有人则习惯口味清淡等等。习惯这个词，可以大到国家的传统文化，小到我们的日常起居。由此，习惯可以分为两种：一种是所谓的“一般习惯”；另一种则是“地方习惯。”一般习惯遍及全国，又可称之为普通习惯[1]；而地方习惯则只适合特定的领域或者说特定的人群。“习惯”在学界存在着不同的理解，而笔者将要阐述的是法律方面的习惯。提到法律方面的习惯，我们不禁要把与习惯相关联的一个名词“习惯法”在本文加以介绍。

习惯法一词，也是隐形的存在于我们的生活中，虽然它表面看来与国家法相对立。然而习惯法和国家法有着密不可分的联系。国家法是由国家立法机关制定的，并有国家的强制力保障实施的成文法。相比较而言，习惯法在我国的成文法中则缺乏容身之处。

（二）民间习惯的学术观点

毫无疑问，民间习俗并不能直接进入我国的司法适用。究其原因，我国是一个成文法的国家，只有国家承认的法律才具有法律效力。笔者认为，民间习惯指的就是那些善良风俗，只有被大部分人普遍认可的才能进入司法领域。[2]风俗习惯可分三种：一是为日新月异的社会所淘汰的旧风俗习惯；二是只被社会中部分特定领域或者特定人群所认可的风俗习惯；三是可以经过整合、编纂即将成为国家成文法且有利于为国家的法治建设起推动作用的风俗习惯。本文着重阐述的是可以成为国家法律的风俗习惯，即上述最后一种情况，这也是笔者对习惯法的理解，简称习惯法。[3]对于习惯法，学界有三种观点：

第一种观点:“确信说”。习惯是当人们内心确信成为法律时，才能加以运用，也成为了人们心中的法律。台湾学者梅仲协先生认为：“习惯法者，基于国民直接的法之认识，以继续不息而发生之社会生活的规范，虽未经明文规定制定而为一般国民确信其为法律而奉行者也。”[4]所以，人们确信为法律的习惯法，才能称为真正的习惯法。

第二种观点：“国家承认说”。只有国家认可的法律，才是真正的法律，才能具有法律效力。我国台湾学者胡长清先生认为，习惯法成立的要件：第一必须是习惯，就是说在同一时期被人们反复使用成为惯性；第二必须是国家承认为法律，只要国家承认的习惯才能成为习惯法，反之，亦然。这个观点也得到了很多学者的认可，比如：孙国华、沈宗灵、张曙光等等。[5]

第三种观点：“折中说”。台湾学者杨仁寿在前两种观点的基础上，提出了一种折中的观点。他说：“在实质上，固有多年惯行之事及普遍一般人的确信心为基础；在形式上，必须透过法律之适用，始认为其有法治效力。法院认为违背了公序良俗善良的规则，则其就不具有法律的效力。”他认为，民间习惯如果法官给予适当的适用在司法中，就称其为习惯法。

以上三种观点都赞同法律对于习惯方面的认可才是真正的风俗习惯，这也是由普通的习惯转变为习惯法的前提条件。这也是习惯法区别于习惯的主要特征。

（三）民间习惯与国家成文法的冲突及问题的解决

1．在法律渊源方面。法律渊源是法的各种各样的表现形式，由不同的国家机关制定而成，它们有不同的法律地位和法律效力而形成的各种规范性法律文件的总称。[6]也称为法的形式。目前因法的存在形式划分为制定法和非制定法。而国家法律划为制定法，习惯法则划为非制定法。

2．习惯法和国家法的关系。第一，习惯法是国家法的起源。国家法是根据民间习惯演变而生，民间习惯是国家法的基础。在一个群体或者一个地域内，一部法律的形成首先是由人们的风俗习惯而产生，它为国家法提供了相应的依据，而不是凭空而来，是产生在一个大的法律背景之下。因为习惯法的反复适用已在人们的心中产生了固定的模式，所以法律据此立法拥有一定的普适性，也更容易为人们所接受。第二，习惯法的实施还要回归到社会生活中。法律来源于民间，最终也要在社会中才能体现法律本身的价值。所以制定法律不能高、大、空。民间习俗在特殊的地域中有着深远的影响，是法律文化主要的构成要件之一。人们也会根据平时自己特定的思维去解决生活中的问题，而法律的制定者只是社会生活中一个阶层的服务者，并不能普遍的反映社会方方面面的习惯，只有当地人们对于民间习惯的理解，才是对习惯法最真切的反映，才能对司法的适用产生良好的社会效果。第三，任何一部法律都不能解决全部社会问题。因为法律具有僵化性和落后性，法律虽不是一成不变，但也只是反映当时的经济和政治状况，而人们处理问题时，并不是按照法律的思维去优先解决问题，而是先用本地区的固定的交易模式等处理问题，当问题得不到解决时，人们才会使用法律来保护自己的合法权益。所以如果想让一部法律可以平等的解决任何社会生活问题并被广大的人民群众所接受是尤为不现实的。[7]

两相瞬变流采用的基本方程和单相流一样，但需分相列出质量方程，因不计相间的动量变换，所以动量方程可以合并为一个混合体的动量方程。基本方程式及其推演略述。

二、我国民间习俗在司法适用中的案例分析

这些年，越来越多的案例适用调解制度，法院判决虽然能解决案例纠纷，但不能保障当事人对案件结果的满意度。而且基层法院的案件繁多，面临着人少案多的局面，如果所有案件都通过判决解决，将造成法官任务繁重，也不可能很好地实现社会效果。目前，一些法院运用习惯法探索解决案件争议的问题，主要方法是引入民间风俗习惯作为判决或者调解的依据，使国家法更具有开放性，接纳习惯法的存在，促进案件的调解和审判。我们不妨试举几例来透视民间习惯的司法适用所取得的良好效果：

（一）姜堰法院的婚约返还彩礼纠纷案件

在传统的中国社会中，男婚女嫁的的第一步就是先由男方给付彩礼，彩礼是订婚的必经程序。对于民间来说，彩礼的作用和去民政局办领结婚证的效力是一样的，是以订立婚约为目的的男女双方及各自父母以男女双方结婚为目的，在婚约期间与结婚时向对方赠送贵重物品或金钱。目前，在我国广大的农村包括城市，这种现象依然普遍。可是这种看似没有法律约束力的行为背后，也隐藏着一系列的问题。[8]随着经济的发展，彩礼的给付越来越大，悔亲要求返还彩礼案件也越来越多，基层法院经常遇到这样的问题而由当事人诉至法院。在姜堰市的民间风俗中，彩礼是结婚的保证，人们返还彩礼的前提是以谁先提出退婚来决定谁来返还彩礼。如果是男方主动提出退婚，则女方不用返还彩礼；而女方提出退婚，应返还给男方彩礼。而在司法解释中却没有相关的规定，司法解释并没有将“谁先提出的问题”作出区别对待。姜堰市法院2001至2003年共受理了34起返还彩礼的诉讼。返还彩礼的案件如此之多，姜堰市人民法院审判委员会于2004年10月28日通过了《姜堰市人民法院婚约返还彩礼纠纷案件裁判规范意见》。这个意见的出台为统一婚约返还彩礼裁判制定了规范。

（二）“凶宅”补偿案

原告花了高价买的二手房后听邻里提及被告的丈夫曾在屋内自缢，导致原告寝食难安。原告无法接受这种恐惧，起诉到法院以被告隐瞒重大情况构成欺骗要求退房和索赔价款。在现实生活中，我们买楼房看重的是房屋质量、采光、间距等一些因素，但是风水也是我们百姓很器重的一个内容，如果住房中出现非正常的死亡，如自杀、凶杀等事件，我们往往

把这样的住房称为“凶宅”。可想而知，大部分人是对这样的住房心存芥蒂的，但是这样的情况我们不能简单的称为迷信而不去考虑，这种观念是受我国民间风俗习惯的影响，也是在民法的公序良俗的范围之内。在此案判决中，江苏省南通市崇川区人民法院认为，对于“凶宅”我们大多数人都会认为是不吉利的，住的人会感到生活质量降低，会有恐惧感和不安全感。本案中被告在双方交易之前未能告知原告实情，隐瞒真相，构成了民法认为的欺诈行为。后来又考虑到其他因素，最终调解了此案，原告愿意继续履行该合同，被告赔偿原告40000元。

三、我国民间习俗在司法适用中面临的问题及解决办法

（一）我国民间习惯在司法适用中面临的问题

1．习惯法在司法适用上的标准不同。习惯法在本文的前半部分已经讲到，本文所说的并不是指僵化落后的习惯，而是可以纳入成文法中的民间风俗习惯，但是民间风俗习惯也有地域和民族的限制，怎样认定民间风俗习惯也是亟待解决的问题之一。在我国，由于习惯法没有统一的制度和程序，法官便缺乏统一的认定标准。习惯法内容和形式的不统一使得司法部门和法官就有了很大的任意发挥空间，致使判决或者调解的结果存在着任意性，显得法律判决不严谨，也造成判决结果争议很大。[9]

2．习惯法和国家法的冲突。国家法是由国家机关制定的成文法，而且当今我国社会积极倡导“依法治国、有法可依、有法必依、执法必严”，这就需要人们必须在法律和宪法的框架内做出相应的法律行为。也就是说，一切违反法律和宪法的行为我们应当依法追究，不予采纳。但是我国目前正处于社会的转型期，经济政治的迅速发展与我国五千年的文明历史仍存在着不可避免的冲突。虽然经济技术迅猛发展，但是人们的思想观念并不是随着日新月异的变化而可以瞬间转化的。国家法存在这样的差异问题，而习惯法则可以在国家法的漏缺之处补足其中空白。

3．我国的立法定位不明确。在民法中，有公序良俗的原则。所谓公序良俗的原则是指公共秩序和善良风俗。但是对哪些是公共秩序，哪些是善良风俗，什么案件应该适用什么样的善良风俗等也是立法上模糊存在的问题。[10]在物权法中，第85条、第116条关于“物权习惯”的规定，以及合同法关于“交易习惯”的规定，只是对概念进行了概括性的规定，并没有明确的把适用规则的习惯法涵盖其中。

(二)我国民间习俗司法适用问题的解决办法

1．制定法中应该吸纳习惯法。习惯法在我国没有像国家法那样的法律渊源，也没应有的法律地位。很多法官在审理案件时，他们对于习惯法的司法适用多存在摇摆不定的态度。因此，在以后的习惯法适用方面我国应吸纳习惯法的合法合理性，解决习惯在司法适用时“于法无据”的尴尬局面。在案件的解决中，我们不应当只看到案件单纯的依靠法律法规去实现和解决，而也应当看到法律的社会性和实效性。吸纳习惯法成为国家成文法不仅有利于提高法律在社会中的可操作性，也会带给人们更易接受的法律效果。

2．充分发挥法官的能动性。法官是司法适用的直接主体，习惯法的司法适用离不开法官对于习惯法的使用。法官对于案件的处理是不是适用习惯法，怎样适用习惯法，怎样使习惯法的社会效果发挥极致都是由法官直接决定的，习惯法的司法适用应由法官做到最后完美的结合。法官在分析案件时要善于发现并以使用习惯法确有实效且问题能够得到合理解决为出发点，处理案件时顾全其法律效果和社会效果的统一。

四、结语

综上，在民间习惯的司法适用领域，我国学界并未形成统一的局面。缺乏立法支撑、人们对于民间习惯概念的模糊、法官对于民间习惯司法适用态度不积极等一系列的问题阻却着民间习惯在司法领域的发展。虽然近些年来我国在民间法领域有较大进步，但还有很多问题存在其中，在法治建设道路上需要我们广大的司法实践者来共同完成。

【参考文献】

[1]苏力.送法下乡——中国基层司法制度研究[M].北京:中国政法大学出版社，2000：181.

[2]陈金钊.法理学[M].北京:高等教育出版社,2005:403.

[3]埃里克森.无需法律的秩序[M].北京:中国政法大学出版社，2003：5.

[4]周世中.法的合理性研究[M].济南:山东人民出版社,2004: 388.

[5]伯尔曼.法律与革命[M].贺卫方,译.北京:中国大百科全书出版社,1993:480.

[6]彭中礼.当前民间法司法适用的整体样态及其发展趋势评估[J].山东大学学报,2010(4):11-18.

[7]熊性玉.论民事习惯的司法适用[D].西南政法大学,2010.

[8]张艳婷.论习惯法在我国民法中的地位[D].华东政法大学, 2006.

[9]冯晟.我国习惯法司法适用研究[D].吉林大学,2011.

（责任编辑：孙雯）

[10]钟春.现状与未来：我国习惯法的司法适用[D].西南政法大学,2012.

Research on the Judicial Application of Folk Custom

Zhang Yangjing
(Law School of Anhui University, Anhui Hefei 230601)

【Abstract】Our country is a vast area and has five thousand years of civilization, and has different geographical and cultural background. A statute is difficult to solve all kinds of legal issues in life. Between folk customs and national law, there are inevitable conflicts. National law comes from the countries’development, while the folk custom is lack of legal foundation. In order to solve the conflicts, it is urgent to improve the legal norms in our country and construct a reasonable legal system in today's society.

【Keywords】folk custom；national law；judicial application

【作者简介】张杨婧（1989-），女，安徽界首人，安徽大学法学院2013级法学理论专业硕士研究生。

【基金项目】本文系安徽大学研究生学术创新研究项目《民间习惯的司法适用研究》（项目编号：yfc100195）的阶段研究成果。

【收稿日期】2015-06-10

【文章编号】1671-5101(2015)04-0013-04

【文献标识码】A

【中图分类号】DF01