多退赃案件的证据学分析——威格莫尔证明图示在陈培根受贿案中的应用

黄 健

(中国人民大学法学院 北京海淀 100872)

2014年5月9号，广东省江门市中级人民法院开庭审理了被告人陈培根受贿案。江门市人民检察院在起诉状中，对被告人涉嫌的三起受贿行为进行了指控:2003年春节前的一天，恩平市某甲水泥有限公司为了成功购买到某乙公司的资产，其法定代表人何某某，股东谭某某在时任恩平市副市长的被告人陈培根家中贿送人民币100000元;2004年下半年的一天，谭某某得知被告人陈培根欲购家用小汽车后，在陈培根的家中贿送人民币50000元;2004年12月，被告人陈培根欲为其子购买价值167500元的家用轿车，恩平市工业资产经营公司董事长李某某为了得到被告人陈培根的关照，在支付购车款过程中，于2004年12月4日通过刷信用卡为陈培根支付购车定金5000元，12月8日以现金方式支付购车款60000元，12月13日以现金方式支付购车款22500元，三次共计人民币87500元。综合上述三项指控，检察院认定陈培根共收受他人贿赂款人民币237500元。然而，被告人家属在审判前共退赃317500元，人民法院最终认定被告人受贿187500元①。此案中，被告人及其家属退赃数额多于检察院、法院认定的数额。被告人及其家属乃案件亲历者，理应知道收受财物的具体数额。但是，由于案发与收受财物的时刻相距甚远，加之积极退赃、主动悔罪的心理驱动，被告人及其家属退赃数额也并非绝对准确。当事人对退赃数额的判断不是证据或证明问题，故不在文章中进行讨论。司法机关通过司法证明认定受贿数额有其自身的规律及特点，并导致了“退多判少”案件的发生。通过规范、科学的方法对司法机关认定受贿数额的证明过程进行分析并反思其中的规律具有重要意义。

一、司法证明模糊性与规范化——“多退赃”疑惑的产生与消解

司法机关在审查起诉以及审判过程中，通过司法证明活动对受贿数额进行认定。司法证明有广义与狭义之分:狭义的司法证明仅指法官在审判阶段基于证据认定案件事实的活动;而广义的司法证明则包括审判以外，其它诉讼阶段，公安、司法人员运用证据认定案件事实的活动。鉴于审判外诉讼过程中的证明与审判阶段具有同样的理论内核、同样的重要性以及同样的证明标准，故笔者主张在广义上使用司法证明概念，认为:“司法证明活动存在于各种诉讼过程之中，所以也可以称为‘诉讼证明’，或简称为‘证明’”［1］;“证明与刑事诉讼阶段相对应，贯穿于侦查、审查起诉、审判等诉讼阶段”［2］。

(一)司法证明的模糊性引发“退多判少”的疑惑

司法证明与其他领域内的证明相比，具有其自身特点。亚历山大·伯里尔在其书中分析了司法证明与哲学分析之间的差异［3］。这些差异可以简要概括为如下五点:(1)证明对象的多样性;(2)获取信息的间接性;(3)证明依据的缺陷性;(4)证明依据的片面性;(5)作出结论的仓促性。何家弘教授提出司法证明最重要的特征有二:证据的短缺性和事实的模糊性②。司法证明的特点导致了证据质上的缺陷以及量上的不足，加之受到证据规则的约束，认定案件事实的证据发挥的证明作用是有限的，与之相伴生的结果就是事实认定的模糊性。

在受贿案件中，隐蔽性、秘密性又赋予了受贿证据额外的特征。有学者将受贿证据的自身特点归纳为以下五点:(1)单一性;(2)对合性;(3)互证性;(4)牵连性;(5)不稳定性［4］。其中，单一性是指在大多数案件中，认定受贿事实要素的证据一般仅有被告人供述、辩解以及行贿人证言，难以收集到其它类型的证据予以印证。对合性是指受贿事实要素的认定要收集被告人供述以及行贿人证言，缺少二者之一，在大多数情况下不足以认定受贿事实。不稳定性是指，以言词证据为主的受贿证据易受当事人主观心态影响，缺乏稳定性。由于受贿证据的自身特点，“司法实践中出现受贿疑难证据案件是难免的。”［5］受贿数额是受贿事实要素之一，并且“受贿数额是衡量本罪社会危害程度大小的首要指标，是决定量刑轻重的决定性筹码”［6］，由于当事人趋利避害的心理，受贿数额的证明依据往往数量更少、稳定性更差、疑难问题更多。因此，公安、司法人员在仓促的法定时限内，能够搜集或接触到的受贿证据很可能是片面的、缺乏的。依据既有证据，受贿事实发现不全或者受贿数额认定无法达到证明标准的情况时有发生。“退多判少”案件，在司法证明模糊性的背景下似乎具有了必然性、可容忍性。然而，近年来发生的贪腐官员“多退赃”案件引发了社会公众的质疑，大大影响了司法公信与权威。

(二)司法证明的“规范化”可消解“退多判少”的疑惑

承认司法证明的模糊性，并不代表认可其为恣意妄断，不受规范和约束的主观思维活动。客观上证据的短缺并不意味着主观上思维的混乱。社会公众之所以产生质疑与不满，是因为不能辨别司法机关未能发现或认定的受贿数额是“诚不能也”抑或“实不为也”。司法人员应依据既有证据，通过规范、科学的方法，尽可能地追求司法证明结果的清晰性，以期消解社会公众对“多退赃”案件裁判结果的疑惑，维护司法的公信与权威。

1、司法证明“规范化”阐析

司法证明的“规范化”并非已有的法学概念，部分专家、学者将“规范化”的思路运用到证据学领域，研究了司法鉴定问题［7］、侦查笔录类证据问题［8］以及量刑证据运用问题［9］。然而，“规范化”的具体含义似乎已经约定俗成，鲜有学者对其进行具体阐析。管理学领域常常出现“规范化”概念的运用与研究，去异存同可得“规范化”含义的三个要点:(1)明确的作用对象;(2)通过方法、规章、程序等手段进行指引和约束;(3)具有特定价值追求。借鉴他山之石，司法证明的“规范化”可以表述为:运用科学理性的方法，规范司法证明的内在思维与外在程序，追求司法证明的客观明晰，最大程度验证待证事实命题的司法证明范式。

2、司法证明“规范化”进程中科学方法的选择

司法证明“规范化”进程中，科学方法的选择尤为重要。为了追求司法证明结论的清晰性和准确性，学者们在证明方法理性化道路上的探索从未停息。概率理论、叙事理论以及威格莫尔证明图式从数理逻辑、语言逻辑、图示逻辑三条进路对证明方法科学化进行了探索，现就此三种方法进行简要的介绍与评析，并阐明适用威格莫尔证明图示“规范”司法证明的主张及观点。

(1)数理演算——概率理论与司法证明

由于司法证明的盖然性被人们普遍认识并接受，所以表示盖然性的概率理论一直被学者推崇为司法证明的科学方法。日常生活中人们提及的概率大都为数理概率，也称为帕斯卡概率。然而，数理概率与司法证明之间存在诸多差异与悖论，例如:数理概率常用来描述将来事件发生的可能性，是“前瞻性”的，而司法证明却是“回溯性”的［10］;帕斯卡概率是在独立重复实验中研究随机事件发生情况的统计科学，而司法证明所依据的证据、情形多为特殊的、多样的、不可重复的;概率的计算满足“可乘可加性”，而将数理概率运用到司法证明中却会出现“乘积悖论”③和“逃票者悖论”④的难题。因此，学者们转而尝试将更为复杂的贝叶斯主义概率理论，即主观概率理论运用到司法证明之中，继续运用数学公式建立证明科学化的进路。贝叶斯定理的专业性、复杂性与自身不完善性⑤使得贝叶斯主义在司法证明中的演算一直停留在理论层面，在实践中，法律工作者大都对贝叶斯主义表现出“先见性的蔑视或敬而远之的漠视心态”。

(2)回归文字——叙事理论与司法证明

叙事理论认为，语言世界几乎可以实现与现实世界的对应，司法证明中的待证事实也当然可以通过语言进行编织，最终构筑并认定案件事实的故事版本。当整个故事版本的一致性、唯一性、与全面性均满足裁判者内心的标准时，该故事版本就会被认定为案件事实，作为司法证明的结果予以呈现［11］。叙事理论作为司法证明的思维方法，具有通俗易懂的朴素特征，但通过叙事理论展现司法证明过程，缺乏直观性与形象性，不能使人一目了然地获知各个证据材料以及叙事要素之间的逻辑关系。

(3)伟大创举——威格莫尔图式法与司法证明

在数理运算这种“高处不胜寒”的司法证明思维与叙事理论这种过于“接地气儿”以至于无助于证明科学化的思维之间，威格莫尔走出了中间道路，创造出一整套新的表意符号，用一幅幅“工程图”展示了司法证明中各项证据材料以及事实主张之间的逻辑关系。威格莫尔的图式法既没有因过度纠缠精妙的数理计算而难以应用到司法证明全过程，也没有因纠缠于文字之中而无益于证明规律的展现。通过威格莫尔的图式法，可以简化复杂的语言叙述，直观展示证据之间的关系，分析证据群对于事实主张的证明作用，为司法证明的规范化、明晰化贡献力量。

二、威格莫尔图示在陈培根受贿数额认定中的尝试

将威格莫尔的伟大创造——证明图示运用到“规范化”司法证明之中，具有引导、约束主观思维并将其明晰外化的重要作用。具体到“退多判少”问题，运用威格莫尔证明图示分析陈培根受贿数额认定这一令人费解的案件，能够充分展现证据运用与判断的思维过程，表明图示逻辑运用到司法实践中的可行性，并期待以图示等科学证明方法为基础的“规范化”司法证明得以普及。

(一)威格莫尔图示法简介

威格莫尔采用25种不同的符号表征证据种类、事实要素、可信度、证明度等内容，各种符号的具体含义如下［12］:

1、不同证据类型的表示符号

威格莫尔将证据分为证人证言、情况证据、解释证据与补强证据。威格莫尔指出:用于证明事实的断言都是证人证言。由此可见，我国证据法规定的被告人供述、辩解、被害人陈述等证据类型都属于上述证人证言的范畴;情况证据是指经由推论才能明确它所表达意义的证据，现行证据法中的物证均属于情况证据;解释性证据主要是指减弱证人证言或情况证据效力的证据;补强证据是指能够增强证人证言或情况证据效力的证据。

□代表肯定性的证人证言，如行贿人宣称其贿送被告100000元的证言。

○代表肯定性的情况证据;如行贿人为被告支付购车款的付款凭证。

∩代表否定性的情况证据，如被告出示的曾向涉嫌行贿人借款的欠条。

＞代表解释性证据，常用于质疑证人的可信性。

◁代表补强证据，如被告人妻子证言，称被告人收受贿赂对于被告人口供来说是补强证据。

此外，符号∞置于上述各类证据之下，表示不证自明的事实。

2、通过符号的不同位置展示证据与证据之间的关系

威格莫尔图式中，每一个需证明的事实要素周围都环绕着若干证据组成的证据群。在构成图式的每一个单元中，被证明的事实要素在中央，下方是用于证明该事实的其它证据。位于事实左方的一般为减弱该要素成立可能性的解释性证据;位于事实要素右方的是增强该要素成立的补强证据。

3、证据的证明效果

在各种符号内部加空心小圆点，表示尚不能相信所主张的事实为真，如等;在上述符号内加两个空心小圆点，表示对主张的事实强烈不信任。

在综合了所有证人证言、情况证据、解释性证据、补强证据对中心待证事实要素的净效力之后，我们分别用以下符号表示效力的总和:

一幅完整的威格莫尔图式，能够展示各个证据材料与待证事实之间的关系。威格莫尔图式法虽不能提供司法证明过程中的具体做法，但却能理清纷繁复杂的证据材料、事实主张之间的关系，使证明思维清晰化，理性化，并将这种明晰的智慧展示给关注此司法证明结论的人。

(二)威格莫尔图式法在陈培根受贿数额认定中的应用

在对威格莫尔图式进行了大致的介绍之后，下文尝试使用此法分析陈培根受贿数额的司法证明问题。由于只能接触到本案的一审判决书，无更多案卷可供分析，所以下文图示中⑥出现的证据材料和事实主张仅为判决书载明的内容。

1、第一起受贿100000元的威格莫尔证明图示

图1 陈培根受贿100000元的威格莫尔证明图示

证据明细表一:陈培根受贿100000元证据明细表

(1)被告陈培根供述:谭、何二人将报纸包裹的100000元钱放在其家中茶几上后离开;

(2)何某某证言:经其与谭某某、庞某某商议后，从公司账户支出100000元送给被告;

(3)庞某某证言:经其与谭某某、何某某商议后，从公司账户支出100000元送给被告;

(4)谭某某证言:其没有给陈培根送过钱;

(5)被告收受何、谭二人钱款的金额为100000元。

2、第二起指控受贿50000元的威格莫尔证明图式

图2 陈培根涉嫌受贿50000元的威格莫尔证明图示

证据明细表二:陈培根涉嫌受贿50000元证据明细表:

(1)被告陈培根供述:其曾收受谭某某贿赂款50000元;

(2)陈培根在江门市纪委调查过程中主动交代了收受谭某某50000元的线索;

(3)谭某某证言:其没有给陈培根送过钱;

(4)陈培根收受谭某某贿赂款50000元。

3、第三起收受购车款87500元的威格莫尔证明图式

图3 陈培根因购车受贿87500元的威格莫尔证明图示

证据明细表三:陈培根因购车受贿的87500元证据明细表:

(1)陈培根供述:市工业资产经营公司李某某为其所选的车型刷卡支付5000元定金;

(2)陈培根妻冯某乙证言:李某某帮其和陈培根刷卡支付5000元购车定金;

(3)李某某证言:其为陈培根支付购车款，第一笔为5000元;

(4)收款凭证:证实李某某2004年12月4日帮陈培根支付车款5000元;

(5)陈培根收受李某某为其购车支付的5000元人民币;

(6)陈培根供述:购车发票金额167500元不是他及老婆交的，除第一笔5000元外，其它款项具体如何支付其不清楚;

(7)谭某某为陈培根购车支付80000元;

(8)李某某证言:谭某某曾表示要赞助其和陈培根购车;

(9)李某某证言:其第二次去看车时发现已有人为陈家所选汽车支付了额外8万元;

(10)李某某认为8万元应该为谭某某所出;

(11)谭某某证言:其从未给陈培根送过钱;

(12)市工业资产经营有限公司的出纳冯某甲证言:曾听李某某说，“谭某某为陈培根购车出钱，自己也出了一些”;

(13)李某某为陈培根第二次支付购车款8万元;

(14)陈培根妻冯某乙证言:第二次，李某某帮其支付80000元购车款;

(15)李某某证言:其为陈培根支付三笔车款，分别为5000元、60000元、22500元;

(16)购车收款凭证:证实李某某为陈培根购车支付了上述三笔款项;

(17)陈培根之子陈某乙的证言:订金及车款谁付的其不清楚，其没有付过车款;

(18)陈培根收受了他人为其支付的购车款80000元;

(19)陈培根妻冯某乙证言:第三次，李某某帮其支付60000元购车款;

(20)李某某证言:其为陈培根支付购车款，第二笔为60000元;

(21)收款凭证:证实李某某2004年12月8日帮陈培根支付车款60000元;

(22)陈培根收受李某某为其购车支付的60000元人民币;

(23)陈培根妻冯某乙证言:第四次，李某某帮其支付22500元购车款;

(24)李某某证言:其为陈培根支付购车款，第三笔为22500元;

(25)收款凭证:证实李某某2004年12月13日帮陈培根支付车款22500元;

(26)陈培根收受李某某为其购车支付的22500元人民币;

(27)陈培根因为其子购车收受87500元。

三、受贿数额证明图示反映的规律与反思

威格莫尔证明图示直观、清晰、形象地展示了司法机关通过既有证据证明被告受贿数额的思维过程。认定受贿数额时的证据规格、证明标准等宏观信息，以及单个证据证明力大小、多个证据效力的合成与抵消等微观信息，均可通过威格莫尔证明图示进行规律分析并反思其中的不足，以期进一步完善受贿数额的司法认定。

(一)陈培根案数额认定过程的证明规律

1、受贿人数额明确的供述需行贿人证言印证且印证证据不唯一

在陈培根受贿数额认定的威格莫尔证明图示中，被告人供述均置于待证事实要素之下。与被告人供述并排排列的证据，以及置于待证事实右侧的补强证据，均起到了印证被告人供述的重要作用。“所谓‘印证’，是指两个以上的证据在包含的事实信息方面发生了完全重合或者部分交叉，使得一个证据的真实性得到了其它证据的验证。”［13］在图示一中，两个行贿人证言2、3，补强了被告人供述1;在图示三中，被告人供述的收受李某某购车定金5000元，由行贿人证言3、被告人妻子证言2以及行贿人付款凭证4予以补强。而图示二则表示，虽然被告人稳定地供述了具体受贿金额，且人民检察院已对此起涉嫌受贿的行为进行了指控，但由于缺少行贿人证言以及其它证据予以印证，最终法院对此指控不予认可。法院的上述做法符合《刑事诉讼法》第53条，只有被告人供述不得定罪、量刑的规定。从证明图示中亦能发现，印证证据数量不唯一。这有助于增强印证证据的证明力，做到更加准确地认定受贿数额。正如有的检察官指出:“必要时，要同时收集多个证据，在数量上加强证据的证明力。”［14］

2、受贿人模糊数额供述需从行贿人角度查证且存疑不予认定

本案中，最令阅读此判决书的读者存疑的数额认定，当属涉案小汽车的购车全款167500元是否全部应当认定为受贿数额的问题。对于购车款，被告人陈培根只对定金5000元作出了明确供述，其余购车款项，被告人承认并非其及家人支付，但具体由谁支付、支付了多少其不清楚。面对这种模糊供述，司法机关转向了受贿的对立面，从行贿方予以突破。证明图示三中，两笔购车款60000元、22500元均由行贿人证言20、24，知情的被告人之妻的证言19、23以及行贿人付款凭证21、25予以证明。被告人家属的证言一般具有较强的证明力，因为“对于提供证言的被告人亲朋好友基于内心情感的本能倾向，并不是在每一个受贿案中都能够给予侦查机关正面回应，但是一旦近亲属能够对受贿人的受贿提供证言，其可信性相对较高，因为双方没有利害关系或利益冲突。”［15］此外，付款凭证作为客观证据，具有较强的稳定性、真实性。所以，从行贿方出发，依据确实、充分的证据，完全可以对受贿数额予以确认。

对购车款中剩余的80000元，无论是从受贿方还是行贿方进行认定，均存有疑问。被告人不能明确供述80000元的来源。从行贿方出发，证人李某某提供了谭某某支付此80000元的线索，但予以证明这一线索的证据均是出自李某某的“同源证据”。因此，司法人员对待证事实下方的李某某证言8、9以及右侧补强证据12的真实性不予确认。被告之妻提出了李某某支付了此80000元的线索，但李某某仅承认支付了三次购车款，且有付款凭证予以佐证。因此，李某某提供的解释证据15、16大大削弱了80000元购车款由其支付这一待证事实的可能性。虽然，此80000元极有可能为被告人受贿所得，但由于对此款项的认定无法达到证据确实、充分的标准，最终司法机关未予指控。

(二)陈培根受贿数额证明过程的反思

1、同源证据证明力不足的分析

证人李某某提供了谭某某支付了此80000元的线索，图示三显示，这一待证事实有李某某的证言8、9置于其下，右侧有另一证人冯某甲的证言12予以补强，左侧谭某某的辩解11是孤证且谭某某与认定结果具有利害关系，所以左侧的解释证据不具有证明力。表面上看，似乎谭某某支付该80000元的待证事实可以被认定，但仔细分析可以看出，李某某的证言以及冯某甲的补强证据不能增加待证事实成立的可能性。这一结论可以通过意见证据和传来证据的相关规定予以说明，但通过贝叶斯定理⑦分析李某某与冯某甲证言的“同源性”更能明确、直观地展现证明力的缺失。

目前，贝叶斯定理无法作为指导整个司法证明活动过程的蓝图，即使是贝叶斯主义者也提出了这种论断⑧，但贝叶斯定理的部分应用甚至得到了一些贝叶斯主义反对者的支持⑨。依据贝叶斯定理，计算两个证据引入后，事实主张成立的公式如下:

其中，E1、E2为证明待证事实X的两个新证据;条件概率P(X|E1＆E2)表示引入两个新证据后待证事实X成立的后验概率;条件概率P(X|E1)表示只有证据E1时，待证事实X成立的先验概率;P(E2|X＆E1)/P(E2|E1)表示当事实X成立且证据E1存在时，证据E2存在的可能性与仅有证据E1存在时，证据E2存在的可能性之比。

“当P(E2|X＆E1)/P(E2|E1)等于或者近似于1时，……证据E2没能为仅有证据E1存在时，待证事实成立的先验概率添加任何有用的信息。(即证据E1使待证事实X成立的先验概率与引入新证据E2后待证事实X成立的后验概率相等或相近)。这种情况下，发现第二项证据E2的可能性依赖于证据E1与E2的关系，而不是待证事实是否成立。”［16］“同源证据”不具有证明力的原因正是如此。证人李某某提出80000元购车款是谭某某支付的个人判断，暂且不论意见证据不得采纳的证据规则(《最高院刑诉法解释》第75条)，即使法院采纳了李某某的证言，在采信过程中，其真实性及证明力亦不能得到确认。冯某甲的证言12是听闻李某某说谭某某支付了80000元购车款基础之上形成的。冯某甲的补强证据存在与否完全依赖于李某某作出的谭某某支付了80000元购车款的个人判断，与谭某某是否支付了该80000元的待证事实没有任何关系。因此，冯某甲的证言不能印证李某某的证言，同样也不能增加谭某某支付了该80000元的可能性。

与之相反，非同源证据能够有效地相互印证，增强彼此的证明力。行贿人李某某为反驳80000元购车款亦为其支付的主张，采用了其仅支付了三笔购车款的证言15以及仅有三笔付款凭证的客观证据16相互印证。当其只支付过三笔购车款的事实成立时，仅存在三张付款凭证的概率，即 P(E2|X＆E1)，明显大于仅有其证言出现时，恰好存在该三笔支付凭证的概率P(E2|E1)。

2、努力寻找客观性证据加以印证

樊崇义教授结合中国证据理论，借鉴日本学者土本武司的观点，根据证据内容的稳定性，将证据分为客观性证据和主观性证据。“主观性证据是指以人为证据内容载体的证据，需要通过对人的调查来获取其所掌握的证据信息。由于人的认知会随着外部环境和内在动机的变化而发生改变，因此主观性证据的特点表现为变动有余而稳定不足。客观性证据是指以人以外之物为证据内容载体的证据……在没有人为因素介入的情况下，其外部特征、性状及内容等基本稳定，所包含的证据内容受人的主观意志的影响较小，因而客观性较强。”［17］在受贿数额认定过程中，客观性证据大都为间接证据，主要用途是印证其它间接证据或直接证据。

在确认受贿数额的司法证明过程中，应当尽量搜集客观性证据，完善证据的充分性、提高证据的证明力，最终获得更加准确的证明结论。搜集客观性证据首先应当广泛调查知情人，知情人大致包括“行、受贿人双方的配偶、情人、子女、行贿单位的负责人、会计、出纳、司机等。”［18］通过对知情人的调查，发现涉嫌行贿受贿的时间、地点、人物、方式、数额等有价值的线索、信息。随后依据上述信息，搜寻有关联性的客观证据。“通过查询其(受贿人)银行账户、搜查其住宅等侦查手段，查清赃款去向能形成间接证据，从时间、金额等角度印证供述……部分行贿人还有记流水账或记事本的习惯，扣押其流水账或记事本，不仅能获得证明力强的书证，还能挖出其它贿赂案。”［19］

证明100000元受贿金额的图示一中，除被告人明确供述之外、证明图示右侧的补强证据2、3仅为两个行贿人的证言。虽然法院认定了此笔受贿金额，但与图示三中，购车定金的证明相比，其证据的充分性、稳定性稍显不足。购车定金5000元的认定，除被告人、行贿人言词证据1、3相一致外，还存在行贿人付款凭证4这一客观证据予以印证。因此，这一司法证明过程，无论是从人们的内在思维，还是证明图示的外在形式上，均展现出更加完整、稳定的特征。在受贿100000元的司法证明过程中，检察机关在侦查、审查起诉阶段，可以补充并提供记录该100000元来源、去向的客观书证。同理，在未能得到法院确认的第二起50000元受贿指控，以及购车款中80000元差额的证明过程中，应当通过搜寻具有关联性的客观证据加以印证，如果能够获取更多的客观证据，将其置于威格莫尔证明图示的右侧，一方面，这些客观性的补强证据可以印证被告人或知情人的言词证据，增加待证事实成立的可能性;另一方面，这些客观性证据还能削弱或抵消待证事实左侧旨在降低其可能性的解释性证据。

结语

近年来，贪腐官员“多退赃”的案件时有发生。自党的十八大以降，国家对贪腐案件的处理力度不断增强，社会对肃清腐败的观念意识也显著提高。在这种廉政之风吹遍祖国大地之时，官员“多退赃”案件的反响之大、质疑之深自不待言。认定受贿数额需要通过司法证明得以实现，由于证明的规律以及受贿证据的特点，数额认定的模糊存在一定合理性与必然性。但是，这并不意味着司法证明是不受制约的“随心所欲”。官员“多退赃”产生的疑惑止于规范化的司法证明过程。以威格莫尔证明图示分析陈培根受贿数额认定，旨在说明图示法在解决诸如“多退赃”等疑案时的解释作用与建构作用。一方面，威格莫尔证明图示清晰地展示了因既有证据不足致使部分受贿数额认定无法达到“事实清楚、证据确实充分”的程度，亦即解释了“判少”的合理性;另一方面，证据的缺乏虽然可以解释法院“判少”的原因，但与此同时，图示法还应发挥积极的建构作用，通过绘制图示，检察机关可以发现需要完善的证明细节，从而努力发掘相关证据，以积极的态度弥合“退”与“判”之间的鸿沟。威格莫尔证明图示由于具有清晰性、直观性、形象性的优点，理应引入司法证明，作为实践中司法人员分析证据、进行证明的利器。然而，自创造以来，威格莫尔证明图示常被人们赋予神秘、深奥、伟大等色彩而束之高阁。即使图示法无法在司法实践中获得普及与运用，其展示的理性证明思路也应当得到司法机关的学习与追求。现阶段，完善裁判文书中证据审查认定的判断及说理，亦可消除公众对特定案件的疑惑。

注释

① 中国裁判文书网:《陈培根受贿一审刑事判决书》，http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/gd/gdsjmszjrmfy/xs/201409/t20140920_3059534.htm;北大法宝:《陈培根受贿案》，http://www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Db=pfnl＆Gid=120773549＆keyword= ＆EncodingName=＆Search_Mode=accurate.最后访问于2014年10月10日。

② 何家弘:《短缺证据与模糊事实》，法律出版社，2012年版。作者在卷首语中写道:“司法人员不是神仙，无法全知全觉，也无法穿越时空隧道，只能通过有限甚至短缺的证据去认识发生在过去的案件事实，那事实便如水中之月镜中之花一般而具有模糊性了。”

③ 假如公诉方有三项指控被告人有罪且相互独立的证据，每项证据为真的可能性为90%，我们很可能在主观上已经确认被告人有罪，然而根据数理概率的乘积规则，三项证据同时为真的概率却为0.9×0.9×0.9=72.9%，显然不能达到刑事诉讼严格的证明标准。

④ 很多中外文文献对“逃票者悖论”(Gatecrasher Paradox)进行了描述:499人已经购买了一场竞技表演的入场券，但是有1000人出席了这场表演，于是有501是溜进来的。按照概率理论，在没有其他证据提出的情况下，随机选择一位观众，其购买入场券的概率为49.9%，依据可加性原理，其未购买入场券的概率为1-49.9%=50.1%。依据盖然性的民事证明标准，随机选择一位观众起诉，表演组织者都会胜诉，这对于购票观众而言，显然是不公平的。See Richard O.Lempert.The New Evidence Scholarship:Analyzing the Process of Proof，Boston University Law Review，1986，66:454.

⑥ 笔者的三幅证明图示未完全按照威格莫尔创造的符号体系进行绘制，与威格莫尔的伟大创造存在些许差异:首先，笔者将代表证据效力总和的符号运用到每一个证据与待证事实要素之间，而威格莫尔仅主张在综合分析证明同一待证事实的由多个证据组成的证据群后，使用证据效力符号分析证据群的效力总和(净效力)。笔者在分析每一个证据与待证事实的关系时均使用证据效力符号，目的在于展示每一步内心评估过程。其次，威格莫尔主张，在证据符号内加短线“-”，用以表示由被告方提出的证据，本文的三幅威格莫尔证明图示未详细区分来自控辩双方的证据，这是因为陈培根受贿案的一审判决书仅能显示据以定案的证据，而不能具体显示哪一证据由控方提出、哪一证据又是由辩方提出，故本文的三幅证明图示中均未出现带短线“-”的证据符号。

⑦ 贝叶斯定理是以它的发现者——英国伟大的数学家托马斯·贝叶斯命名。贝叶斯定理建立在条件概率的基础之上。定义P(A)为命题A发生的概率，即先验概率，P(A|B)为考虑证据B出现的条件下，命题A成立的概率，即后验概率。借助条件概率，贝叶斯定理的一个基本形式可以表述为:P(A|B)=P(A)×P(B|A)/P(B)，上述公式中的P(B|A)表示命题A成立的情况下，B出现的概率。

⑧ See Richard O.Lempert.The New Evidence Scholarship:Analyzing the Process of Proof，Boston University Law Review，1986，66:444.Lempert教授作为贝叶斯主义的支持者，在这篇文章中表示，“推进贝叶斯方法在审判中的应用并不意味着接受贝叶斯定理作为司法证明中，发现事实的常规模式。”

⑨ 以贝叶斯定理为基础的似然比P(B|A)/P(B|not A)在司法证明中具有广泛的应用前景。Lempert教授运用似然比分析，增强了对证据关联性的认识与判断:See Richard O.Lempert.Modeling Relevance，Michigan Law Review，1977，75:1021.Shafer教授也认为，“证据应当以似然比的形式进行评估的理念已经影响了那些犹豫依据完整贝叶斯定理进行判断的人”See Glenn Shafer，The Constraction of Probability Arguments，Boston University Law Review，1986，66:809.在我国，学者主张通过似然比制定DNA鉴定意见采信标准，建立以似然比为基础的法庭证据检验评估体系。

［1］何家弘.论司法证明的基本范畴［J］.北方法学，2007(1):65-77.

［2］刘金友，主编.证据法学［M］.北京:中国政法大学出版社，2003:167.

［3］(美)威格莫尔.司法证明原则导论［M］.栗峥，译//栗峥.司法证明的逻辑［M］.北京:中国人民公安大学出版社，2012:137-139.

［4］洪涛，田欢忠.受贿证据标准思考［J］.犯罪研究，2009(3):49-62.

［5］毕志强.受贿案中有关证据的权衡与采信［J］.人民司法，2001(9):28-30.

［6］林竹静.受贿数额权重过高的实证分析［J］.中国刑事法杂志，2014(1):114-126.

［7］何家弘.论司法鉴定的规范化［J］.中国司法鉴定，2005(3):3-5.

［8］胡兰.试论侦查笔录类证据规范化［J］.上海公安高等专科学校学报，2013，23(6):48-51.

［9］闫诗萌.量刑规范化视野下的量刑证据运用［J］.内蒙古农业大学学报(社会科学版)2011(6):23-24.

［10］刘玉.概率论在司法证明中的是与非［D］.苏州:苏州大学，2009:1-36.

［11］栗峥.司法证明的逻辑［M］.北京:中国人民公安大学出版社，2012:86-106.

［12］(美)威格莫尔.证明的难题［A］.栗峥，译//栗峥.司法证明的逻辑［M］.北京:中国人民公安大学出版社，2012:161-163.

［13］陈瑞华.论证据相互印证规则［J］.法商研究，2012(1):112-123.

［14］宋桂芹.解决受贿案件证据不稳定的对策［J］.人民检察，1998(12):28-29.

［15］潘庸鲁，孙晔.被告人零口供情状下的证据审查与认定模式研究——以受贿案为论证视角［J］.昆明理工大学学报(社会科学版)，2011，11(4):50-54.

［16］Richard O.Lempert.Modeling Relevance［J］.Michigan Law Review，1977，75:1021-1057.

［17］樊崇义，赵培显.论客观性证据审查模式［J］.中国刑事法杂志，2014(1):3-8.

［18］［19］邹志宏.论如何充实受贿案件证据［J］.广州市公安管理干部学院学报，2002(1):9-10.