国外网络服务提供者版权侵权立法规定之评析

王　晋

中国传媒大学媒体法规政策研究中心，北京　100024



国外网络服务提供者版权侵权立法规定之评析

王晋

中国传媒大学媒体法规政策研究中心，北京100024

总结评价美国网络服务提供者版权侵权的立法——DMCA和避风港原则，梳理评析德国、欧盟、澳大利亚、英国和加拿大五个国家和地区的网络服务提供者版权侵权的立法特点。发现立法者运用利益平衡原则协调了当时当地的著作权人、网络服务提供者和网络用户的利益。而且对于网络服务提供者没有过错的情况下，责任承担呈现愈发宽松的态势。在特定的历史时期，采取这样的原则，目的是激励网络产业的经营者，实现一定意义上的平衡。

网络服务提供者；版权侵权；美国；德国；利益平衡

一、美国DMCA与避风港原则的产生背景

美国是当今世界上知识经济和网络产业最为发达的国家之一，亟需解决如何平衡著作权人和网络服务提供者两种利益群体的关系，特别是对网络服务提供者在提供网络服务过程中引发的侵权行为如何担责，美国“信息基础设施任务小组”(Information Infrastructure Task Force，简称IITF)于1995年9月公布的《知识产权与国家信息基础设施》(Intellectual Property and the National Information Infratructure，September 1995)中有所涉及。[1]白皮书认为网络服务提供者从事的是商业盈利行为，应当负担由此产生的风险，网络服务提供者应对网上的著作权侵权行为负责，无论是否知情或有无采取任何必要的措施。可见，白皮书将网络服务提供者的行为认定为严格责任，并且白皮书认为网络服务提供者是一个不同的群体，不同的服务提供者扮演的角色不一样，[2]这说明立法者意识到了分门别类的区分网络服务提供者的重要性，而且因为这一服务群体的易变动性，透露了通过网络服务提供者的服务行为对其进行责任界定的初衷。

随后，白皮书成为1995年立法引入国会。然而，这个立法遭到了网络服务提供者和其他相关群体的强烈反对。国会协调并认为如果不对网络服务提供者的责任予以澄清，网络服务提供者可能不愿意在提高网速等方面投入。而通过限定网络服务提供者的责任，可以保证互联网的效率不断提高，服务种类不断扩展，质量也会不断提升。

经过几年努力，终于有了新的进展。其中通过的《在线著作权损害责任法案》归入后文介绍的《数字千年版权法案》中的第二部分，成为美国《版权法》的新增条款第512条。它设立了避风港(Safe Harbor)抗辩制度，根据该规则，网络服务提供者在几类情况下应承担过错责任，仅在对方侵害行为知情，或是收到了有关侵害通知时才应承担责任。这样就经历了网络服务提供者著作权侵权的无过错责任原则到过错责任原则的转变。

随着经济和社会的发展，为了保护网络服务提供者的利益，1998年10月28日美国国会通过了《数字千年版权法案》(the Digital Millennium Copyright Act，简称DMCA)，即在临时数字网络传输(Transitory Digital Network Communications)、系统自动存取(System Caching)、依用户指令在系统或网络中储存信息(Information residing on systems or networks at direction of users)和提供信息搜索工具(Information location tools)等四种情况下，网络服务提供者不必对侵犯著作权的行为负责。其中的第512条主要是关于网络服务提供者的侵犯著作权责任，被称为避风港抗辩规则，为多国的网络服务提供者著作权侵权树立了立法范本，对后世影响深远。1998年美国通过DMCA后，正式建立了与网络服务提供者地位、能力和运行规律相符的全新侵权责任认定标准。

二、美国DMCA与避风港原则的评价

从国会报告看，DMCA避风港的立法目的有以下两方面：第一，建议网络服务提供者与著作权人密切合作，建立网络服务提供者和著作权人合作的强大激励机制，共同应对网络环境中的著作权侵权问题，以有效防止网络侵犯著作权活动的蔓延。[3]第二，明确网络服务提供者的著作权责任，使得网络服务提供者可以在准确预测法律风险的情况下，正常地经营和发展网络信息产业。[4]可见，DMCA试图在网络环境下建立著作权保护和网络信息技术发展的平衡机制。

综上所述，经过对DMCA网络服务提供者规定的剖析，我们看到DMCA在世界范围内第一次对网络服务提供者的著作权侵权责任，进行了系统和详尽地立法规范。对网络服务提供者进行了详细的分类，并对每一项分类里的免责条件进行了详细界定，可见美国对于当时网络服务提供者侵权认定的足够重视，可以看得出是经过激烈斗争和博弈的结果。从最初完全承担责任的严格责任认定，到DMCA满足条件的责任豁免，让我们清晰看到了美国立法对网络服务提供者著作权侵权责任认定的转变，其中相关鉴定因素，例如，不知道也没有意识到侵权行为存在的主观分析；不得修改信息内容的中立原则；没有获得直接经济利益；一旦得到权利人的通知，立即删除或屏蔽的原则等，这些不仅是网络服务提供者免责通常具备的条件，也对日后司法判例及他国立法具有重要的参考价值。至少从以下几方面可以看出DMCA规定对后世的影响：

第一，通知与取下程序(Notice and Take Down Procedure)不适用于第一项“临时数字网络传输”，而只适用于第二到第四项的网络服务提供者，体现了DMCA区分不同网络服务提供者的细致划分，根据不同的服务行为承担不同的责任原则。因为第一类网络服务提供者是单纯的被动管道(mere passive conduit)功能，所以即使接到侵权通知也无需对此承担责任。

第二，DMCA规定，如果网络服务提供者接到侵权通知，则应当采取删除或屏蔽措施。这一点体现了DMCA的立法宗旨，建议网络服务提供者与著作权人密切合作，建立一种激励协调机制，共同应对网络环境中的著作权权侵权问题，很好地平衡了双方的权益。

第三，从DMCA立法规定严谨的措辞、严格的条件限制规定可以看出，这是一部平衡著作权人与网络服务提供者利益的法律，既考虑到了维护著作权人权益，又不苛求网络服务提供者承担较重义务，为网络产业的发展留下了生存的空间。

三、国外其它国家网络服务提供者版权侵权立法梳理

随着现代科技的飞速发展，法律的滞后性已经愈发的显现。一些国家相继开始研究网络著作权和网络服务提供者的责任问题。

(一)德国

1997年7月德国国会通过了《信息和通讯服务规范法》，简称《多媒体法》，是第一部调整互联网关系的法律。关于网络服提供者的责任承担规定在第一章第五条“责任”中，内容如下：1.服务提供者根据一般的法律对自己提供的内容负责。2.如果所提供的内容是他人的，那么只有在服务提供者了解这些内容并且在技术上有可能阻止、而且进行阻止并不超过其承受能力的情况下才负有责任。3.服务提供者对只由自己提供利用途径、而由他人提供的内容不负责任。根据用户要求自动和短时间地提供他人的内容被认为是对利用途径的介绍。[5]

可见，德国《多媒体法》规定的网络服务提供者责任承担是按照提供内容和提供技术两方面规定的。提供内容的网络服务提供者要对自己提供的内容负责，如果内容是第三人提供的，则必须知晓且能够阻止时，才有责任去制止。网络服务提供者在只由其提供途径、由第三方提供内容的情况下不负责任。

德国的《多媒体法》也具有重要意义，从时间上讲，它早于美国的DMCA，而且是世界第一部网络单行法，其立法目的就是为建设自由的信息和通信服务市场提供一个可靠的法律基础。按照网络服务提供者的功能进行分类的网络服务提供者和内容提供者具有重要参考价值，而且也规定了承担过错责任，不苛责网络服务提供者承担较重责任，符合当时互联网发展需要。

(二)欧盟

欧盟的信息产业也很发达。在2000年5月通过的《欧盟电子商务指令》(EU Directive on Electronic Commerce)基本沿袭了美国DMCA的规定，不苛责网络服务提供者负担较重义务，而是规定其承担过错责任，但至少在以下几方面又呈现出自己的特点：

首先，从适用范围看，欧盟的免责规则将网络服务提供者从事的业务界定为信息社会服务(Information Society Services)，这是个广泛意义的界定，但在后文具体规定免责事项的责任主体时，又不是像DMCA规定为四类网络服务提供者，而是除去第四类“信息搜索工具”，只规定为三类主体：一是：“单纯传输通道”(Mere Conduit)；二是“系统缓存”(Caching)；三是“服务器寄存”(Hosting)，这三类规定虽然与DMCA规定的措辞不同，但基本上主体类别一致。

其次，没有像DMCA规定详尽的通知反通知程序，而只是规定普通的通知删除源文件程序。责任承担已经突破了DMCA的仅仅承担民事责任，而具体规定了何时承担刑事责任。

再次，值得一提的是欧盟避风港已经不仅仅限于美国DMCA的适用于著作权侵权，而是扩展到隐私权、虚假陈述等传输信息过程中引发的行为。

(三)澳大利亚

澳大利亚有《数字著作权修正案》(2000)(Copyright Amendment(Digital Agenda)Act2000)，简称为CADA，它于2000年9月签署，并于2001年3月实施，这是关于澳大利亚网络服务提供者责任的指导原则。这部法案在促进新技术的高速发展对于著作权制度的影响方面发挥了重要作用。法案确认了“向公众传输的权利”，[6]其中的传输定义为通过在线网络或电子传送一项作品或内容素材。广播传输者(broadcasters)、电缆运营商(cable operators)和网络服务提供者(ISPS)的传播功能都在这个新的传输的涵义之内。

CADA制定的重要目的之一就是对于第三方侵犯著作权活动时，限制网络服务提供者承担责任。在这个法案颁布之后，法庭主要考察以下因素：1、网络服务提供者是否有能力阻止侵权活动；2、网络服务提供者和侵权者是否有本质的联系；3、网络服务提供者是否采取合理措施阻止侵权活动。[7]

可见，澳大利亚也是受美国DMCA影响较大的国家之一，目的都是为了适应迅速发展的网络技术的需要，减轻网络服务提供者的责任，因此在法庭断案中重点考察是否有能力阻止以及发现后是否采取合理措施阻止。

(四)英国

为了遏制盗版活动的猖獗，应对信息时代的挑战，2009年11月，英国政府提交了《数字经济法案草案》(Digital Economy Bill)，2010年4月8日，英国议会通过了《数字经济法案》(Digital Economy Act)。该法案共48条，其中第3-18条涉及网络著作权侵权。该部分中，法案首先规定了网络服务提供者应承担的初始义务：通知义务和报告义务。通知义务是指著作权人在发现侵权后的一个月内可以向ISP发出包含被指侵权用户的IP地址和“明显侵权”证据的侵权报告。接到符合要求的著作权侵权报告的ISP，应当在接到报告之日起一个月内就该报告向被指侵权用户发出通知。报告义务是指著作权人可根据初始义务法令要求网络服务提供者ISP向申请人出具侵权清单，包含侵权者的相关信息，但这些信息不足以认定其身份。[8]

《数字经济法案》用1/3的条款建立了著作权网络保护的法律和管制框架，由于该法案主要针对盗版问题，所以对于网络服务提供者规定了更多的配合义务，以实现著作权人的合法权益，显示了捍卫知识产权的决心，表现了网络服务提供者与著作权人的协调。2010年《数字经济法案》标志着英国在保护网络著作权、促进信息化发展的道路上迈出了积极的一步。

(五)加拿大

加拿大关于网络服务提供者著作权侵权在某些方面具有自己的鲜明特色。它的著作权法改革经历了一条漫长而曲折的道路，历经几十年的步伐，鉴于本文研究范围，将重点评析两部法案C-32和C-11法案。

C-32法案于2010年6月2日在第40届加拿大国会上通过，并在同年11月通过了国会的二次表决。然而2011年3月第40届加拿大议会被解散，该法案最终也不复存在。虽然该法案尚未成为法律，但它对网络服务提供者的责任规定的较为详尽，并提出了其加拿大特有的notice and notice regime(通知-再通知程序)，而且为2012年正式生效的《加拿大现代著作权法案》奠定了坚实基础。直至2012年6月18日，《加拿大现代著作权法修正案》(简称C-11法案)终于被通过，并于2012年6月29日获得批准。其大多数条款也已于2012年11月7日正式生效。C-11法案澄清了网络服务提供者的责任。

首先，该法案将Internet service providers(ISPs)与Search engines并提谈论，认为网络服务提供者和搜索引擎服务者可以免责，当它们作为严格的中介服务者时，并提及了三种情况in communication，caching，hosting activities，这很明显与《2000欧盟商务指令》的分类相同，即在传输通道、缓存和寄存三种情形下，它们不因用户侵犯著作权的行为承担侵权责任。[9]

其次，创建了本国特有的"Notice and notice" regime(通知-再通知程序)[10]，也就是当著作权人向网络服务提供者发出其系统上存有侵权作品的通知时，此时的网络服务提供者再把此通知发给侵权人。而加拿大的这种立法规定没有直接照搬其他西方国家网络服务提供者的通知-删除模式，认为这种规定可以有效地防止侵权行为的发生，这也是符合本国国情的利益协调的结果。这一特有的加拿大“通知-再通知”模式已经在维护著作权人和网络服务提供者方面起到了很好的协调作用，是比DMCA创建的“通知-删除程序”更为减轻网络服务提供者责任的做法。

四、国外五个国家网络服务提供者版权侵权立法特点评价

综上所述，以上分析了五个国家和地区的网络服务提供者著作权侵权的立法。可以将它们分为两个阶段，一是德国、欧盟、澳大利亚可以称为美国DMCA时期的立法阶段，二是英国和加拿大可以称为近三年内的立法阶段。

第一阶段的相关立法呈现如下特点：第一，面对互联网经济的发展以及著作权人权益的保护问题，面对不同利益群体的矛盾和冲突，许多国家的立法都历经曲折博弈的过程而呈现出来。第二，大多根据网络服务提供者的服务功能分类进行详尽规定，使用多种条件加以限制规定；第三，部分国家经历了从无过错责任到过错责任的转变，但最终基本上都规定网络服务提供者承担过错责任，不要求其承担较重义务；第四，大多规定在传输过程中网络服务提供者不负有监控义务，仅仅日本规定了负有常规监督义务，至于监督的范围程度没有表述。第五，这些国家的立法都没有对网络服务提供者的过错认定加以详细规定，为法官裁判留下了较大空间。

第二阶段的相关立法体现出以下两个特点：第一，面对网络盗版猖獗的活动而加以立法或改革，网络著作权已经成为不可回避的重要问题，而且明确网络服务提供者的责任是必要的。第二，无论是英国的“通知和报告义务”，还是加拿大的“通知-再通知程序”，都体现了更加注重网络服务提供者和著作权人之间的密切协作，联手行动反对侵权行为。

可以看出，无论哪一阶段的立法，无论哪个地域的立法，网络服务提供者著作权侵权都是需要慎重应对的问题，立法者运用利益平衡原则协调了当时当地的著作权人、网络服务提供者和网络用户的利益。而且对于网络服务提供者没有过错的情况下，责任承担呈现愈发宽松的态势。在特定的历史时期，采取这样的原则，目的是激励网络产业的经营者，适当鼓励著作权人的创作热情，不打压限制使用者等权利，这些很好地统筹了相关利益主体的关系，实现了一定意义上的平衡。

[1]Timothy D.Case.ISP Liability Survival Strategies for Managing Copyright，Spam，Cache，and Privacy Regulations[M].John Wiley & Sons，Inc：100.

[2]Id.

[3]S.Rep.No.105-190，supra note 32，at 40.

[4]H.R.Conf.Rept.No.105-796，at 70，72(1998)，also see S.Rep.No.105-190，at 1-2.

[5]德国<信息和通讯服务规范法>[EB/OL].中国服务贸易指南网，2016-9-5.

[6]The Copyright Amendment(Digital Agenda)Act 2000，c.6，§ 10(1)，sched.1(Austl.)(2000).

[7]See §§ 36(1A)and 101(1A).CADA.

[8]Digital Economy Act 2010，Article 3-4；张亚菲.英国<数字经济法案>综述[J].网络法律评论，2011：235.

[9]http：//www.ic.gc.ca/eic/site/crp-prda.nsf/eng/h_rp01237.html，2016.6.

[10]"Notice and notice" regime：“A requirement for ISPs to forward to their subscribers any allegations of infringement they receive from rights holders and to retain identifying information of alleged infringers on their networks.”http：//www.ic.gc.ca/eic/site/crp-prda.nsf/eng/h_rp01190.html，2016.7.

D93/97

A

2095-4379-(2016)30-0005-04

王晋，女，黑龙江哈尔滨人，博士，中国传媒大学媒体法规政策研究中心，助理研究员，研究方向：知识产权法、新闻传播法。