中国刑法中教唆犯从属性说之否定

谭　彬

(武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072)



中国刑法中教唆犯从属性说之否定

谭彬

(武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072)

摘要：教唆犯从属性说的理论根基是修正惹起说或混合惹起说，但两说在共犯与正犯违法连带性问题上存在逻辑矛盾。我国刑法规定的犯罪参与体系应当解释为单一正犯体系，该体系下没有从属性说存在的余地。单一正犯体系下，在实然层面，教唆犯的成立不以被教唆人实施构成要件行为为前提；在应然层面，被教唆人应实施构成要件客观行为，但主观方面并不需要犯罪故意或过失。

关键词：教唆犯;从属性;共犯

一、问题的提出

在我国刑法理论中，对教唆犯的性质问题一直存有激烈争议，理论上存在教唆犯二重性说、独立性说和从属性说的对立。目前，教唆犯二重性说依然处于通说地位，但日渐受到了质疑和批判，教唆犯从属性说则日益得到支持。

张明楷教授等人指出，教唆犯二重性说实际上是教唆犯独立性说，并对独立性说存在的问题做了深入剖析[1]。对此观点笔者予以赞同，也不再赘言。但问题是，就我国刑法而言，教唆犯从属性说是否就是恰当的解释,笔者拟对此问题予以探讨，以求方家斧正。

二、教唆犯从属性说的论证路径

在区分制共犯体系下，犯罪参与人被区分为正犯与共犯，教唆犯是共犯的一种。对共犯的从属性问题，在德、日刑法理论上从来都是以教唆犯为例展开论述。在学术史上，德、日刑法理论上原本存在教唆犯(共犯)从属性说与独立性说的对立，但目前从属性说已经取得压倒性支持，其主要理由是：第一，在德、日等国的刑事立法中，均规定了“教唆他人实行犯罪的……”，从文理解释上就要求教唆犯的成立以他人的实行行为为前提，从而承认了教唆犯的从属性，“共犯依赖于故意之正犯的存在而存在，只有实施了正犯行为，第26条和第27条规定的不法构成要件才得以实现”[2]；第二，从法益侵害的角度出发，单纯的教唆行为还不具有侵害法益的现实危险，对单纯的教唆行为予以处罚的话，过于扩大了刑法的处罚范围。而承认共犯从属性的理由在于，只有正犯行为才具有侵害法益的现实危险，教唆犯所具有的实现犯罪的危险性必须以正犯为媒介[3]。

我国刑事立法中没有德、日刑法的类似规定，因此学者们对教唆犯从属性的论证主要在理论上展开，其论证路径也与德、日学者大体相同，即从法益侵害说的立场出发，认为教唆犯唆使正犯实施构成要件行为，参与了对刑法分则保护法益的侵害，但教唆行为本身并不具有法益侵害的现实危险，只有当正犯着手实行犯罪时刑法所保护的法益才受到紧迫的现实危险，因此被教唆人着手实行犯罪是教唆犯成立的前提[4]。

三、从共犯处罚根据论角度出发对教唆犯从属性说的否定

共犯处罚根据论是德、日共犯理论的基础性问题，共犯论的所有问题都应当回溯到处罚根据论上寻找答案，教唆犯从属性问题也不例外。在处罚根据论中，目前的争议主要在因果共犯论内部即纯粹惹起说、修正惹起说和混合惹起说之间展开，而纯粹惹起说的基本观点是共犯不法完全独立于正犯不法，即“共犯的违法性以自身的违法性为基础，和正犯无关，因而从正犯的违法性中完全独立出来”[5]。按此逻辑，共犯并不具有对正犯的从属性。但该结论显然与共犯从属性理论相悖，因此德、日刑法理论上的主流学者多是从修正惹起说或混合惹起说的立场对共犯从属性予以论证。

修正惹起说的基本观点是肯定共犯与正犯间绝对的违法连带性，认为法益侵害及其危险是一种客观存在的事实，为所有犯罪参与者所共有，共犯的违法性完全基于正犯的违法性。如耶塞克教授认为，共犯通过参与正犯的规范侵害获得不法，共犯的不法完全依存于正犯，这种完全的依存就是共犯从属性的根据[2]。我国学者黎宏教授则结合刑法规定，认为我国刑法中的教唆犯并没有独自的违法性；同时，教唆行为本身没有引起结果的现实危险，只有借助正犯的实行行为才间接侵害或者威胁法益，实行行为是教唆犯成立的前提[6]。显然，黎宏教授是在修正惹起说的立场上肯定教唆犯的实行从属性。混合惹起说则认为，共犯的不法是由共犯的法益侵害行为这种独立的、固有的要素和从正犯行为中导出的从属性要素构成。罗克辛教授指出，共犯可扼要称为“从属的法益攻击”，一方面，共犯侵犯了针对其自身也加以保护的法益，因此法益侵害是共犯不法的独立要素；但同时，共犯的不法是透过正犯不法来决定的，这种依存性和从属性在法律上是决定性的[7]。我国学者张明楷教授也持混合惹起说的立场，他认为共犯的违法性来自于共犯行为自身和正犯行为的违法性，其中共犯行为自身的违法性是指共犯行为间接引起了法益侵害，而共犯的处罚根据也在于其通过正犯间接地侵害了法益[4]。

修正惹起说和混合惹起说的基本观点均承认共犯不法对正犯不法的依存，因此共犯(教唆犯)从属性说是两者符合逻辑的结论。两者的区别在于是否承认共犯有其固有的不法内容，对此，修正的惹起说持否定立场而混合惹起说持肯定态度。但是，无论是修正惹起说还是混合惹起说，都存在疑问。

修正惹起说坚持正犯与共犯在违法性上绝对的连带性，即正犯违法则共犯违法，正犯不违法则共犯不违法，因此该说既否定了“没有正犯的共犯”，又否定了“没有共犯的正犯”，如果说前者尚可接受，那么后者就难说妥当。例如，在嘱托自伤的场合，正犯的伤害行为违法，但由此得出教唆他人伤害被害人自己的行为也违法的结论显然不妥。正是由于上述情况的存在，修正惹起说受到批评，混合惹起说得到支持。混合惹起说从正犯不法和共犯不法两方面对共犯的处罚做了限定，即不仅要求存在共犯违法的事态，同时还必须存在正犯的不法，只有当两者均齐备时方能追究共犯的责任[8]。但混合惹起说也存在逻辑矛盾：一方面，如果共同犯罪的违法结果可以划分为两个部分，即正犯惹起的违法结果和共犯惹起的违法结果，那么在正犯不违法的场合，由于存在共犯固有的违法结果，就应该肯定“没有正犯的共犯”，但这一结论与共犯从属性说相悖；反之，如果认为正犯不违法则共犯也不违法的话，就说明共犯的违法性依存于正犯，共犯根本就没有其固有的、独立的违法性。对于上述矛盾，混合惹起说难以说明。另一方面，即使承认共犯固有的违法，也难以厘清共犯违法和正犯违法两者的关系，“强调前者的话，就会导致共犯违法的个别性、相对性，强调后者的话，就会导致共犯违法的连带性、普遍性，在两者发生冲突的时候，何者优先就成为问题”[6]。也有学者认为，所谓的违法相对性，专指共犯违法阻却事由的相对性，“没有违法的正犯实行行为就不能处罚共犯，这只是作为消极的原则而存在的。也就是说，引起正犯的不法只是共犯处罚的必要条件，而不是充分条件”[8]，但如果这样理解，混合惹起说中所谓共犯有其固有违法性的观点就不能成立，或者说该观点只具有如果共犯具有违法阻却事由则共犯不违法的消极意义。但在法益侵害的积极意义上，该说还是肯定了共犯的不法全部来自于正犯不法，进而否定了共犯固有的违法性，在这个意义上，混合惹起说与修正惹起说并无差异。

笔者认为，修正惹起说和混合惹起说的上述困难，说明共犯与正犯具有违法连带性的观点值得商榷，所谓违法连带性仅仅具有事实上的意义。从法益侵害的角度来说，教唆犯通过教唆行为唆使被教唆人实施构成要件行为并造成法益侵害结果，该法益侵害结果是在教唆犯和实行犯两人的共同作用下造成的，虽然在事实层面上无法准确确定教唆犯和实行犯两者对该法益侵害结果的贡献份额，但在规范层面上，由于教唆行为及实行行为与法益侵害结果都有法律上的因果关系，因此，无论是教唆犯还是实行犯都应当对法益侵害的全部结果负责，也仅仅是在每一个犯罪参与人均需对法益侵害结果的整体负责的意义上，应当承认违法的连带性。但在违法性的判断上，虽然共犯事实上通过正犯行为惹起了不法结果，但不法概念是针对具体人而言的，具有相对性，因此不应当肯定共犯对正犯不法的依存性，法益侵害的有无应当在正犯和共犯间个别地把握。换言之，无论是对实行犯还是对教唆犯，均应当沿着其各自的行为到法益侵害结果之间的因果链进行独立的违法判断，判断的结果也不应当影响对其他参与者违法性的判断；反之，如果强调正犯和共犯在违法上的连带性，就脱离了从共犯自身行为中寻找处罚根据的前提，重蹈了责任共犯论和违法共犯论的覆辙。对此，黄荣坚教授精辟指出：“人要构成犯罪，永远是因为自己的行为具备完全的不法以及具备完全的有责性”，“在犯罪构成的认定上，没有所谓的共同，也没有所谓的从属”[9]。

四、从我国刑法犯罪参与体系的角度出发对教唆犯从属性说的否定

教唆犯从属性说以区分制共犯体系为前提，参与人被区分为正犯和共犯，前者是犯罪的核心人物，后者是犯罪的边缘人物，后者从属于前者。但是，我国刑法所规定的犯罪参与体系在其理论归属问题上还存有争议，虽然绝大部分学者均是在区分制共犯体系的前提下讨论我国刑法的共同犯罪问题，但最近有学者提出了我国刑法规定的犯罪参与体系应当解释为单一正犯体系的观点[10]。对我国刑法中犯罪参与体系的归属问题，持从属性观点的学者并未做出任何有说服力的论述，而是直接将区分制共犯体系作为其当然的理论前提，这种做法不能不说存在疑问。从区分制共犯体系和单一正犯体系的特点来看，笔者认为将我国刑法规定的犯罪参与体系理解为单一正犯体系更为妥当。

区分制共犯体系，是指在法律条文之中，不仅就犯罪之成立，在概念上区别为正犯和共犯，在刑罚评价上对两者也加以区分的体系[11]。在该体系下，正犯是实施了构成要件行为即实行行为的人，共犯则是实施了构成要件行为以外的行为的人，正犯又被区分为直接正犯、间接正犯、共同正犯等，而共犯又区分为教唆犯和帮助犯[2]。对区分制共犯体系，笔者认为有两个显著特点：第一，在犯罪构成层面，不同犯罪参与人被“类型化”。例如，德、日等国的刑事立法中，各犯罪参与人均根据其行为类型，被区分为正犯、教唆犯和帮助犯。第二，对上述不同的犯罪参与类型，刑法直接规定了一定的刑罚后果，如德、日刑法中均规定了“对教唆犯，判处正犯之刑”，“对帮助犯，按照正犯的刑罚予以减轻”等规定。换言之，在区分制共犯体系下，不同的犯罪参与类型不仅具有形式上的差异，在价值评判上也有实质性不同；同时，由于各犯罪参与类型直接对应一定的刑罚后果，犯罪参与人的定罪、量刑这两个不同阶段的任务基本上通过犯罪类型的区分这一方式一次性解决。

单一正犯体系则是指将所有共同加功于犯罪实行的人均视为正犯，对于各个参与者，依其加功之程度和性质而量刑，或者形式上虽然承认犯罪参与形态的区别，但其区别作用仅限于量刑的体系[11]。按照立法上的差异，单一正犯体系又可以区分为形式的单一正犯体系和功能的单一正犯体系，前者在构成要件层面不再有参与类型的区别；后者虽然在构成要件层面维持了参与类型的区别，但这种区别在价值和责任上没有任何实质意义[7]。单一正犯体系具有如下特征：(1)对犯罪的成立提供了条件的人，都是正犯；(2)在构成要件层面上，不区分各种参与形态，或者虽然有所区分，但该区分仅具有形式意义而不具有实质差别；(3)正犯是否成立犯罪，依据其个人的行为单独考察；(4)对每个正犯适用相同的法定刑，在刑罚的具体裁量时，再考量各人的犯罪参与程度和性质等[7]。与区分制共犯体系相反，单一正犯体系中，刑法对各犯罪参与人在构成要件层面不做实质性的区分，需要通过定罪、量刑两个阶段的考察来确定行为人的刑事责任。

对我国刑法规定的犯罪参与体系，陈兴良教授认为，我国刑法中除主犯、从犯、胁从犯的作用分类法以外，还对教唆犯专门作了规定，这一规定为区分制共犯体系提供了法律根据[12]。笔者认为，仅以我国刑法对教唆犯作了专门规定就肯定我国刑法采取的是区分制共犯体系，这一结论并不合理。事实上，无论是采形式的单一正犯体系的意大利刑法，还是采功能的单一正犯体系的奥地利刑法，均对“教唆他人实施犯罪的”情形作了明文规定，因此，刑法是否对教唆犯作专门规定并不是该刑法采用区分制体系或单一制体系的根据。我国刑法将共同犯罪人划分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯，除教唆犯是依分工分类法外，其余三类均是按照作用分类法进行的划分，其区分方式与构成要件层面的行为类型没有直接关联；即使是教唆犯，其刑罚后果也未直接与教唆犯这一行为类型挂钩，依然需要在评价其在共同犯罪中的作用大小并确定为主犯或者从犯后，才能准确量刑。可见，从立法层面上讲，我国刑法并未从构成要件层面划分与刑罚裁量直接挂钩的犯罪参与类型；在理论层面上，虽有实行犯、教唆犯、帮助犯等犯罪参与形态的区分，但这种参与形态的区分与参与人刑罚后果之间也没有直接关联。对照区分制共犯体系与单一制正犯体系特点，应当说，我国的犯罪参与体系应当解释为单一正犯体系，而结合我国刑法理论上对参与形式的划分，解释为功能的单一正犯体系更为妥当。在单一正犯体系下，在数人参与犯罪的场合，数个参与人之间尽管有事实上的关联或者依存，但在规范意义上每个人都是相互独立的，所谓的从属性根本无从谈起，持从属性说的学者套用德、日等国的刑法理论来解读我国刑法中的教唆犯性质问题，无疑是忽视了在犯罪参与体系的立法上我国与德、日刑法的巨大差异。

五、代结论：单一正犯体系下对我国刑法教唆犯性质的解读

在功能的单一正犯体系中，直接实施构成要件行为的人，是“直接正犯”，以其他方法该当构成要件的是“间接正犯”，传统意义上的教唆犯被包含在“间接正犯”中[7]。在区分制共犯体系下，教唆犯的性质问题是指教唆犯的成立是否从属于正犯的实行行为，从属的程度如何。而在功能的单一制正犯体系下，上述问题就转化为作为“间接正犯”的教唆犯，在其犯罪成立条件上是否需要“直接正犯”实施实行行为。如果需要，“直接正犯”的实行行为应当满足何种条件？对此问题，结合我国刑事立法的现有规定，笔者认为应当区分实然和应然两个层次来解答。

首先，在实然层面上，我国刑法规定的教唆犯是否构成犯罪，完全取决于其自身的客观行为和主观罪过，与被教唆人即“直接正犯”是否实施犯罪行为无关，理由是：其一，按照功能的单一制正犯体系，虽然是数人参与犯罪，但在各参与者是否构成犯罪、构成何种犯罪的问题上，对每个参与者都应该按照与单独犯一样的考察方法来认定；其二，在行为性质上，教唆者基于其犯罪动机和目的，选定教唆对象，并以一定的教唆方式使被教唆者产生犯意，这种选择对象并予以教唆的行为，实质上就是行为人为了犯罪而寻找并制造犯罪同伙的行为。因此，教唆行为本质上就是为了实现犯罪而制造条件的一种犯罪预备行为，而我国刑法是以犯罪预备为刑罚处罚起点的，教唆行为本身就具备了刑罚可罚性。

其次，在应然层面上，作为“间接正犯”的教唆犯在其成立上，应当以被教唆人客观上实施构成要件行为为必要。虽然刘明祥教授认为，即使在单一正犯体系下，也可以根据《中华人民共和国刑法》第13条“但书”的规定，来个别地判断参与行为社会危害性的大小，因此也并不是所有的教唆未遂都成立犯罪，不存在处罚范围过大的问题[10]，但笔者认为，教唆行为的性质只是犯罪预备行为，“直接正犯”着手犯罪前还没有产生法益侵害的紧迫危险，对此时的教唆行为予以处罚有违刑法的谦抑性原则。因此，借鉴德、日刑事立法，在我国刑法中明确以处罚未遂犯为原则，以处罚预备犯为例外的规定应当是更加合理的选择。在这一前提下，只有作为“直接正犯”的实行犯开始实施实行行为，教唆犯才成立未遂。但与区分制共犯体系下要求被教唆人主观方面有罪过的要求不同的是，在单一正犯体系下，被教唆人的行为只是教唆人犯罪因果链条中的一个环节，是教唆人犯罪行为的一个有机组成部分，因此，只要求“直接正犯”具备所教唆之罪的构成要件行为的客观方面即可，其主观上是否有罪过，是否具备刑事责任能力等对教唆犯成立犯罪没有影响。

参考文献：

[1]张明楷.论教唆犯的性质[M]//陈兴良.刑事法评论：第21卷.北京：北京大学出版社，2007：76-90.

[2][德] 汉斯·海恩里希·耶塞克，托马斯·魏根特.德国刑法教科书[M].徐久生，译.北京:中国法制出版社,2001:792,829,830-837.

[3][日] 大塚仁.犯罪论的基本问题[M].冯军，译.北京：中国政法大学出版社，1993：279.

[4]张明楷.刑法学：第4版[M].北京：法律出版社，2011：377,372.

[5][日]山中敬一.刑法总论Ⅱ[M].东京：成文堂，1999：763.

[6]黎宏.刑法总论问题思考[M].北京：中国人民大学出版社，2007：510-515,509.

[7][日]高桥则夫.共犯体系和共犯理论[M].冯军，毛乃纯，译.北京：中国人民大学出版社，2010：132-133，20-27,6，27-29.

[8][日]井田良.刑法总论の理论构造[M].东京：成文堂，2005：317,315.

[9]黄荣坚.基础刑法学：下：第3版[M].北京：中国人民大学出版社，2009：500.

[10]刘明祥.论中国特色的犯罪参与体系[J].中国法学,2013(6):117-130.

[11]陈子平.刑法总论[M].北京：中国人民大学出版社，2009：309，309.

[12]陈兴良.共犯论：二元制与单一制的比较[M]//中国人民大学刑事法律科学研究中心.刑事法热点问题的国际视野.北京：北京大学出版社，2010：154-155.

The Negation of the Theory on the Instigator’ s Subordinate Nature in the Chinese Criminal Law

TAN Bin

(SchoolofLaw,WuhanUniversity,WuhanHubei430072,China)

Abstract：The theory of instigator’s subordinate nature is theoretically based on the theory of modified causation or the theory of mixed causation, but both have their own logical contradiction on the accomplice’s and the perpetrator’s joint illegality. The crime participation system stipulated in the criminal law of our country should be interpreted as a single perpetrator system, in which there is no room for the theory of subordinate nature, and in the actual level, the establishment of the instigator doesn’t take as the premise the behavior of implementing constitution elements by the instigated while in the ought-to-be level, the instigated should implement the objective behavior of constitution elements but subjectively does not require criminal intent or negligence.

Key words：instigator; subordinate nature; accomplice

中图分类号：D924

文献标识码：A

文章编号：1009-5837(2016)02-0011-04

作者简介：谭彬(1974- )，男，湖北恩施人，武汉大学博士生，主要从事刑法学研究。

*收稿日期：2016-03-01

(编辑：李红)