利用淘宝账号虚构订单骗取贷款的行为定性

文◎张　宝



利用淘宝账号虚构订单骗取贷款的行为定性

文◎张宝*

*法学博士，河南科技大学法学院讲师［471023］

一、基本案情［1］

被告人纪某某系郭某某经营的“杭州苍迪电子商务有限公司”（以下简称为苍迪公司）员工，其工作职责为利用淘宝账号为“l***”的个人店铺为苍迪公司旗下一家天猫店铺提供售后服务（但不包括淘宝订单贷款），并使用郭某某给予的淘宝、支付宝账号及密码。2014年10月21下午，被告人纪某某因对郭某某不满，伙同朱某某、张某某雇佣他人进行恶意刷单，意图使该网店被淘宝查封。尔后因刷单产生虚构订单，被告人纪某某又使用该网店的支付宝账号l***@163.com，依据虚构的订单申请获得淘宝订单贷款45800元，后因连续退单原因，实际贷得人民币32000元。同日，郭某某又往该账号存入现金7000元。同年10月22日，被告人纪某某将该支付宝账号内的20000元转入朱某某的支付宝账号，将剩余的19000元转入张某某的银行卡，并予以挥霍、还债等。

二、分歧意见

第一种观点认为纪某成立盗窃罪。原因在于：其一，纪某利用订单从淘宝获取贷款行为本身并不构成犯罪，贷款所得款项打入支付宝后即应归苍迪公司所有，纪某本身并无实际处置权，但其却在公司不知情的情况下，采用秘密方法窃取上述款项，完全符合盗窃罪的构成要件。其二，纪某将郭某存入支付宝账号的7000元现金恶意转走并予以挥霍，也是典型的窃取行为。

第二种观点认为纪某成立职务侵占罪，理由在于，纪某系苍迪公司员工，具有主管、经手、管理苍迪公司支付宝账号内财物的职权与便利，其却利用该种职务便利，将苍迪公司财物非法据为己有且数额较大，因此完全符合职务侵占罪的构成要件。

第三种观点认为纪某成立诈骗罪和职务侵占罪。原因在于，就骗取淘宝32000元贷款而言，纪某主观上具有非法占有目的，客观上实施了通过虚假订单骗取贷款行为，且骗得财物数额较大，因此完全符合诈骗罪犯罪构成。就转走郭某存入支付宝账号7000元现金而言，由于其是利用职务便利，将本单位财物非法据为己有，因此又构成职务侵占罪。

第四种观点认为纪某成立贷款诈骗罪和职务侵占罪。原因在于：其一，由于淘宝贷款网站下的阿里巴巴小额贷款公司（以下简称“小贷公司”）属于新兴金融企业，性质上系金融机构，因此纪某以非法占有为目的，通过虚假订单骗取其贷款行为应当构成贷款诈骗罪。其二，由于纪某是苍迪公司员工，且实际使用郭某某给予的淘宝、支付宝账号及密码，具有经手、管理公司财物的职务便利，因此恶意转走并挥霍郭某存入支付宝账号的7000元现金行为应当构成职务侵占罪。

三、评析意见

笔者赞同观点四主张，对纪某行为应依照贷款诈骗罪和职务侵占罪进行并罚。

（一）纪某利用虚构订单骗取淘宝32000元贷款行为构成贷款诈骗罪

贷款诈骗罪是指以非法占有为目的，使用虚构事实后者隐瞒真相的方法，诈骗银行或者其他金融机构贷款，数额较大的行为。认定贷款诈骗罪的关键节点在于，第一，诈骗的对象必须是银行或其他金融机构，否则只可能涉嫌构成普通诈骗罪等相应犯罪，但绝不可能构成贷款诈骗罪。第二，就欺骗行为而言，通说认为包括编造引进资金、项目等虚假理由；使用虚假的经济合同；使用虚假的证明文件；使用虚假的产权证明作担保或超出抵押物价值重复担保及以其他方法诈骗贷款等。第三，主观上行为人必须是故意，且具有非法占有的目的。在认定贷款诈骗罪案件中，对于行为人主观方面的判断，通常也必须结合客观事实进行推知。

结合本案具体事实，首先，纪某是以金融机构为对象实施欺骗行为。针对淘宝贷款网站下的阿里巴巴小贷公司性质上是否属于金融机构，理论与实务上均存在争议。一种观点认为，小贷公司没有银监会颁发的金融从业许可牌照，因此不是金融机构。另一种观点则认为小贷公司虽然没有银监会颁发的金融从业许可牌照，但是由于统计局的相关统计口径中多将小贷公司归类为金融机构，且人民银行相关文件也明确把小贷公司归类为金融机构，因此性质上小贷公司当然应当属于金融机构。在笔者看来，小贷公司尽管没有金融从业许可牌照，但由于其都是由各个省级政府的金融办批准建立，且其放贷行为和放贷利率又都处于有序监管之下，因此与普通的不受监管民间借贷有着本质不同。且2010年中国人民银行发布的《金融机构编码规范》对小贷公司的性质也早已有所界定，其明确将小贷公司归类为新兴金融企业，归属金融机构第九大类。基于此，笔者认为小贷公司在性质上应当属于金融机构。纪某以其为诈骗对象，骗取淘宝贷款，具备贷款诈骗罪的对象要件。其次，纪某在明知订单虚假，不存在真实交易的情形下，仍据此向淘宝申请订单贷款，且淘宝也正因此陷入错误性认识，继而向其发放贷款，因此应当认为纪某行为已经具备贷款诈骗罪的客观行为要件。再次，纪某获得贷款后，分别将其转入朱某支付宝账号和张某银行卡，并予以挥霍和还债等，足以证明其具有非法占有该笔款项的主观目的，完全具备贷款诈骗罪的主观要件。最后，最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第50条明确规定，以非法占有为目的，诈骗银行或其他金融机构的贷款，数额在2万元以上的，应予以立案追诉。本案纪某通过虚假订单实际骗得淘宝贷款32000元，已远远超过解释规定的追诉数额，因此应当依照贷款诈骗罪追究其刑事责任。

另外必须指出的是，虽然诈骗罪和贷款诈骗罪客观行为上都存在虚构事实、隐瞒真相的做法，二者之间系法条竞合关系，其中前者系普通法，后者系特别法，但两者之间仍有根本不同，其中重要的一点就是贷款诈骗罪的对象只能是银行或其他金融机构的贷款，以资金形式体现，不包括其它组织和个人之间的借贷，而诈骗罪对象则没有任何限制，既可以是金钱也可以是财物。就本案而言，如前述，由于淘宝贷款网站下的阿里巴巴小贷公司性质上系金融机构，因此纪某骗得的淘宝32000元贷款就是金融机构贷款，也正基于此，其行为只能认定成立贷款诈骗罪而非诈骗罪。

（二）纪某将郭某存入支付宝账号的7000元现金恶意转走并挥霍的行为构成职务侵占罪

职务侵占罪是指公司、企业或其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。认定职务侵占罪最关键的一点是客观上必须要求行为人通过利用职务上的便利将本单位财物非法据为己有，且数额较大。所谓“利用职务上的便利”通说认为是利用自己在职务上所具有的主管或经手、管理本单位财物的便利条件，没有利用本人职权范围内或因执行职务而产生的主管、经手、管理本单位财物的便利条件，不可能构成本罪。

结合本案具体事实，其一，纪某在身份上系苍迪公司员工；其二，其平时工作职责是直接使用老板郭某给予的淘宝、支付宝账号及密码为公司旗下的天猫店铺提供售后服务，因此职务上完全具有经手、管理苍迪公司财物的便利条件。其三，7000元现金由郭某打入苍迪公司支付宝账号后，性质上便属于苍迪公司所有财物。在以上三种事实下，纪某因对郭某不满而将该笔资金恶意转走并予以挥霍、还债等，完全符合职务侵占罪的基本犯罪构成，根据2010年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第84条的规定，应当以职务侵占罪对纪某追究刑事责任。

另外需要说明的是，职务侵占罪与盗窃罪虽然都属侵财犯罪，都侵犯了公私财产权利，但二者仍有质的不同。首先，职务侵占罪的对象只能是公司、企业或其他单位财物，而盗窃罪对象则可以是任何公私财物。据此，判断某行为究竟构成职务侵占罪还是盗窃罪，首要的即要看该财物是否在行为人主管、经手和管理的范围，即其实际控制之下，如果是，那么即应排除盗窃罪的可能。其次，职务侵占罪尽管在具体行为方式上也可能包含窃取行为，但却只能是利用职务便利才能实施，否则即不可能构成本罪。本案中纪某转走郭某存入的7000元现金时，该笔资金显然已在其实际控制之下，且是充分利用了自身职务便利的结果，基于此，观点一认为纪某转走7000元现金的行为构成盗窃罪显然并不正确。

综上，笔者认为，本案纪某利用虚假订单骗取淘宝32000元贷款并予以挥霍、还债行为构成贷款诈骗罪，将郭某存入支付宝账号的7000元现金恶意转走并挥霍的行为构成职务侵占罪，其刑责应当依据刑法第69条规定实施并罚。

［1］本文案例由浙江省温州市瓯海区人民检察院林国等同志提供。

注释：