域外惩治与预防性侵未成年人犯罪制度及其对我国的启示

●“惩治与预防性侵害未成年人犯罪机制研究”课题组/文



域外惩治与预防性侵未成年人犯罪制度及其对我国的启示

●“惩治与预防性侵害未成年人犯罪机制研究”课题组*/文

内容摘要：2013年10月，两高、两部出台的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》强化了对性侵未成年人犯罪的惩治力度，但总的来看，我国惩治与预防性侵未成年人犯罪制度还存在缺少单独立法、责任认定分歧、预防举措不力等不足。通过对美国、日本和韩国相关制度考察分析，建议我国针对性侵未成年人犯罪制定一部单独的法律，在办理性侵未成年犯罪案件中适当引入严格责任，同时还应构建更有效的多元化预防体系。

关键词：性侵未成年人严格责任多元化预防体系

*本文系2015年最高人民检察院女检协、检察理论所应用课题“惩治与预防性侵害未成年人犯罪机制研究”［高检女检协〔2015〕4号］阶段性部分研究成果。课题组负责人：鲍书华，江苏省徐州市人民检察院党组成员、副检察长，法学学士。课题组成员：江苏省徐州市人民检察院未检处处长朱耿慧、副处长赵玉荣，江苏省铜山区检察院办公室副主任李庆、未检科干警李双双，江苏省邳州市人民检察院未检科科长刘琳恒，江苏省新沂市人民检察院未检科科长吴浩。执笔人：李庆。

性侵未成年人犯罪是一个世界性的问题，惩治与预防性侵未成年人犯罪的很多制度肇始于美国，历经百余年的不断发展完善已经相对成熟。日本、韩国与我国在地缘上毗邻，历史渊源颇深。考察美、日、韩三国在惩治与预防性侵未成年人犯罪的做法可以带给我们一些有益的启示。

一、美、日、韩惩治与预防性侵未成年人犯罪制度

（一）美国

1.惩治：美国对性侵未成年人犯罪的惩治体现出三大特点：一是加重处罚。杰西卡法案要求对性侵对象为未满14周岁者，最少判处25年有期徒刑，最高可至无期徒刑，终身不得假释。［1］《亚当沃尔什儿童保护及安全法》规定，与低于12岁的儿童发生性关系或性侵13－17岁儿童的最低刑期是30年。［2］二是细化量刑。德克萨斯州刑法规定，任何男人同18周岁以下不是其妻子的女性性交的，以及任何妇女同18岁以下不是其丈夫的男孩性交的，孩子的年龄在10岁以下，处终身监禁；孩子的年龄在10岁以上15岁以下，处20年以下监禁；孩子年龄在15岁以上18岁以下，处15年以下监禁。［3］纽约州刑法规定，与年龄不满11岁的妇女性交的，定为最严重的一级强奸罪；18岁以上的男性与不满14岁的未成年女性性交的，定二级强奸罪；21岁以上男性与不满17岁的未成年女性性交的，定为三级强奸，处罚最轻。［4］三是立体打击。美国对可能引发性侵未成年人犯罪的周边违法行为始终严厉打击，甚至连家中藏有儿童色情照片都属于犯罪行为，通过打击周边违法行为来预防或减少性侵未成年人犯罪。［5］

2.预防：美国综合运用司法、教育等举措预防性侵儿童犯罪。司法措施包括社区通知、住处限制和强制性背景审查等。社区通知要求各州把性侵儿童犯罪者的个人信息对社区中的居民公开。住处限制是对有性侵儿童犯罪前科人员的住处进行限制，不能住在儿童集中的区域。强制性背景审查是对申请工作的人员进行背景审查，特别是从事和年轻人（儿童）有关的工作时，一些有犯罪前科的人是不允许申请的。［6］

教育措施主要包括未成年人自我保护教育和强制报告制度。美国已发展了很多针对不同年龄未成年人如何预防性侵的教育项目，并逐渐被整合到学校的安全和健康教育课程中。强制报告制度即幼儿园老师、医师、邻居等群体一旦发现了可能存在的虐待、性侵未成年人的情况，都必须打电话报警，警方接报后必须依法登门调查确认。［7］

（二）日本

1.惩治：日本通过刑法与特别刑法相互配合，在惩治性侵未成年人犯罪上形成全方位、多层次、极具操作性的法律规制体系。特别刑法主要体现在《买春儿童、儿童色情处罚法》、《儿童福祉法》等相关法律的条文中。

《买春儿童、儿童色情处罚法》第9条规定不能以不知道儿童的年龄为由逃避法律责任，除非行为人关于年龄的误判连过失都不存在。同时该法处罚买春儿童罪的上游犯罪、扩大了儿童色情相关行为的处罚范围。比如，在网上上传以儿童色情为内容的电磁记录的行为，向特定的少数对象提供儿童色情的行为，制造儿童色情的行为等均成为本法的处罚对象。［8］

《儿童福祉法》第34条第6款规定，禁止让儿童从事淫行的行为。《规制利用网上介绍异性的业务引诱儿童的法律》处罚“援助交际”的中介行为，通过处罚这种中介行为来预防和减少“援助交际”的发生。

2.预防：《买春儿童、儿童色情处罚法》强调，在办理此类案件时，相关职务人员不得伤害儿童的名誉及尊严，媒体在报道相关案件时要保护未成年被害人的隐私。针对身心遭受有害影响的儿童，相关行政机关应该适当采取交谈、指导、临时保护、送进各类福利机构等有必要的保护措施。国家和地方政府应该推进有关保护这类儿童的调查研究，在需要对儿童进行紧急保护时，相关行政机关应该相互协力合作。［9］

（三）韩国

1.惩治：韩国《刑法》、《关于处罚性侵犯和保护被害者的特别法》及《儿童青少年法》规定，对于有前科并再次对未成年人实施性暴力的犯罪分子，将判处10年以上的重刑，刑罚力度超过故意杀人。对初中生（16岁）以下儿童的强奸犯罪被排除在缓期执行对象之外；一切性暴力罪犯不得假释。以饮酒为由减轻对儿童、青少年性暴力罪犯刑罚的“饮酒减刑”一律不适用。对儿童、青少年为对象的性暴力罪行，任何情况下都不适用“未经受害人同意不能处罚”的原则。对未满13岁女孩或残疾女性进行强奸的性犯罪者的公诉时效被废除。［10］

2.预防：韩国是亚洲第一个通过《对性犯罪者进行防止性冲动的药物治疗相关法案》的国家，该法案核心内容是允许对性犯罪者进行抑制性冲动的药物治疗。适用对象是对未满16岁的少年儿童实施性犯罪且难以克服这种非正常性冲动的犯人。韩国检察机关可以根据罪犯重新犯罪的可能性向法院提出药物治疗的申请，如果法院认定检方的理由充分，最多可以对罪犯判决实施最长15年的药物治疗。

针对以儿童和青少年为对象的性暴力犯罪者或以未满13周岁儿童、青少年为对象的性犯罪人，韩国法务部可以通过网络或媒体定期向社会公开登记信息，并向其居住地社区有未满19周岁儿童或青少年的家庭发送信件。［11］

二、我国在惩治与预防性侵未成年人犯罪方面的不足

（一）缺少单独立法

一是未成年被害人保护范围不全面，存在事实上的僵尸条款。如江苏某地级市人民检察院2010年以来办理的性侵未成年人案件中，强奸、强制猥亵案件占比95.8%，无引诱幼女卖淫类案件。二是刑法典章节设置不尽合理，把引诱幼女卖淫罪、引诱未成年人聚众淫乱罪等纳入社会管理秩序章节中，对未成年被害人人身权利的保护力度显然不够。2013年两高、两部印发的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《意见》）对现行刑法中关于性侵未成年人的相关规定做了有益补充，但并未从体系上进行根本性改变。三是《意见》仅关注强奸、猥亵等直接性侵未成年人的犯罪行为，可能引发性侵未成年人的周边犯罪如传播淫秽物品罪等没有被纳入规制范围。

（二）严格责任或过错责任的分歧

构成性侵害未成年人犯罪的必要要素之一就是行为人主观上是否明知受害人的年龄。适用严格责任原则或过错责任原则各有利弊，适用严格责任原则无疑可最大限度地保障未成年人免受任何形式的性侵害。适用过错责任则能体现刑事法律的谦抑性，有利于对行为人权利的保护。实践中如何适用仍存在分歧。

（三）预防举措不力

一是性侵未成年人犯罪案件具有一定的隐秘性，实践中不能及时发现并有效预防往往导致被害人被多人或多次性侵。如检察机关在调研中发现，被多人或多次性侵的未成年被害人占比高达22.9%。二是《意见》中禁止令模式只能限制有犯罪前科的人本身的行动，无法保障一些与未成年人接触密切的单位对隐瞒前科来应聘人的审查。第三是单纯依靠刑罚措施往往不能完全达到效果。如检察机关在调研中发现，2010年以来办理的性侵未成年人案件中，有性侵前科的犯罪嫌疑人占比11.6%。

三、惩治、预防性侵未成年人犯罪域外经验的本土化思考

（一）实现对性侵未成年人犯罪及其周边犯罪单独立法

一是就性侵未成年人犯罪及可能引发此类犯罪的周边违法行为进行单独立法，及时通过立法程序将《意见》或典型案例确定的原则、做法上升为司法解释或法律修正案。这更符合罪刑法定的原则，使《意见》不仅仅只是指导性的参考，而成为性侵未成年人案件判决的法律依据。

二是从立法内容上，要更加注重未成年被害人的保护。通过立法明确政府、司法机关、新闻媒体的具体职责，动用全社会的力量来保护未成年被害人。同时参照日本的做法，通过立法加大对性侵未成年人上下游违法行为的惩处力度。

（二）适当引入严格责任理念

我国刑法实践及理论通说均坚持过错责任原则，“明知”被害人系幼女（童）一般是构成相应性侵害犯罪的明示或默示要件，［12］与《梅根法案》中所体现的儿童保护思维相比，我国坚持的是“主客观相统一原则”，而非“儿童利益最大化原则”。

在惩治性侵害未成年人犯罪的刑法解释中适当引入严格责任是完全有必要的。我国惩治性侵害未成年人犯罪的刑法立法本身不完备、不精细，无法给予刑事司法足够的规范指引，当下运用严格责任的刑法解释来从严惩治性侵害未成年人犯罪更具有可行性。严格责任的刑法解释并非完全排斥主客观相统一的原则，通过对某些性侵害未成年人行为在定罪机制上的严格责任化，将是对惩治全部性侵害未成年人犯罪的有益促进。从《意见》中也可以看到这种理念：《意见》将对不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为，规定为“应当”认定行为人“明知”对方是幼女。而对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。这样对受害人具体年龄做更加细致的划分，对于行为人“应当明知”的条件也做了较具体的规定，符合具体问题具体分析和主客观相一致的原则，既从最大限度上保护未成年人的权利，也保障了犯罪嫌疑人的人权，更好地在谦抑精神的指导下实现公平正义。

（三）构建多元化、层次清晰的预防体系

一是建立一套完整的未成年人性侵预防与介入机制。借鉴美国的强制报告制度，使邻居、老师、医生等主体承担起预防儿童性侵的责任与义务，动员整个社会的力量，组成一张严密的网络，对于可能存在的性侵未成年人案件随时随地予以监督。

二是建立专业保护机构和社会保护组织相结合的预防体系。专业保护机构包括专门的少年司法机关、少年保护组织等等，他们专职服务于未成年人，社会组织则从技术、信息、人才和具体工作等方面分担政府的职责，通过协同配合达到整合社会资源的目的。

三是建立有限备案登记制度。在涉及未成年人的岗位招聘时，法律、法规明确规定招聘单位应主动要求应聘者提交性犯罪纪录，类似于公务员招考、入伍时要求提供的无违法犯罪证明一样。通过本人申报和证明的方式来限制有性犯罪史的人涉足容易接触到未成年人的环境。

四是对高危人群综合采取多种特殊预防举措。对一些有严重性犯罪前科的行为人可以实行化学药物治疗、刑满释放以后戴上电子手铐实时追踪行踪等，综合运用多种特殊预防举措达到预防再犯、保护被害人及社会大众安全的目的。

注释：

［1］牛旭：《性侵未成年人犯罪及风险治理—一个新刑罚学的视角》，载《青少年犯罪问题》2014年第6期。

［2］于珍、董新良：《汇聚多种力量：美国预防性侵儿童犯罪的举措及启示》，载《比较教育研究》2015年第3期。

［3］邵宗林、曹琼洋：《论我国儿童性权利的法律保护》，载《青年与社会》2014年第10期。

［4］储槐值：《美国刑法》，北京大学出版社2005年版，第173页。

［5］代山：《多国制定严厉专项法律保护儿童免遭性侵》，载《人民政坛》2013年第7期。

［6］同［2］。

［7］陈晟：《美国法律如何保护未成年人》，载《生命与灾害》2013年7期。

［8］刘建利：《日本性侵未成年人犯罪的法律规制及其对我国的启示》，载《青少年犯罪问题》2014年第1期。

［9］同［8］。

［10］同［5］。

［11］《韩国多管齐下杜绝儿童性暴力》，载http：// news.xinmin.cn/rollnews/2009/11/18/2937627.html，最后访问日期：2016年1月28日。

［12］薛淑兰、赵俊甫、肖凤：《〈关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见〉有关问题的解读》，载2014年1月4日《人民法院报》第4版。