新《刑事诉讼法》视域下逮捕条件适用与完善思考

●许　涛/文



新《刑事诉讼法》视域下逮捕条件适用与完善思考

●许涛*/文

内容摘要：新《刑事诉讼法》对逮捕条件进行了进一步细化，准确理解适用逮捕措施面临以下几个问题：一是如何准确把握一般逮捕条件的五种情形；二是在径行逮捕的条件中，有关“10年有期徒刑以上刑罚”和“曾经故意犯罪”如何理解；三是对违规转捕是否需要审查取保候审和监视居住本身的合法性。本文对新《刑事诉讼法》中的逮捕条件进行分析，根据逮捕措施适用的不同情形，尝试对上述问题进行解读，并提出完善逮捕条件适用的思考，以期进一步完善逮捕措施的适用。

关键词：刑事诉讼法逮捕条件完善建议

*天津市河西区人民检察院侦查监督科副科长［300201］

新《刑事诉讼法》对逮捕条件进行了修改，对“社会危险性”的情形加以细化，并增加了“应当逮捕”的情形，同时，将逮捕适用方式区分为“应当逮捕”和“可以逮捕”两种，通过对逮捕必要性条件进行定量规定，使之更加具体、规范和人性化，进一步提高了可操作性，为审查逮捕工作提供法律依据。本文通过对新《刑事诉讼法》有关逮捕条件的新规定进行解读，对一般逮捕、径行逮捕和违规转捕的条件进行分析和阐述，并提出完善逮捕措施适用的相关建议。

一、新《刑事诉讼法》视域下逮捕条件的评析

新《刑事诉讼法》第79条第1款规定了一般逮捕的条件，明确了社会危险性的5种情形，着重强调对犯罪嫌疑人、被告人适用逮捕措施必须满足：“采取取保候审尚不足以防止发生社会危险性”这一必要性条件。这里的社会危险性应包括两方面的含义：一是具有法律规定的社会危险性；二是采取取保候审尚不足以防止发生这种社会危险性。二者必须同时具备，才能适用逮捕措施。

第2款规定了径行逮捕应满足的条件，将“有证据证明有犯罪事实，可能判处10年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的”直接规定为“应当予以逮捕”。从实质意义上讲，上述三种情形均可理解为“有逮捕必要”，但由于立法已对其作出了专门规定，因此在解释上应有所不同，此时已无须考虑犯罪嫌疑人是否具备第1款规定的五种社会危险性情形之一，检察机关在审查逮捕程序中必须批准逮捕，没有自由裁量权。

第3款对转捕的条件进行了规定，即被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人，如果违反相关规定且情节严重的，检察机关可以变更采取逮捕措施，这属于变更强制措施性质的裁量逮捕。从实质意义上讲，该规定属于逮捕必要性条件的变化，即之前采取取保候审、监视居住措施足以防止发生社会危险性，后该条件发生变化，司法机关可以根据案件的具体情况决定是否变更为采取逮捕措施。

二、不同情形下逮捕条件适用问题的解读

（一）关于一般逮捕的适用条件

《刑事诉讼法》第79条第1款对一般逮捕的适用条件进行了规定，列明了应予以逮捕的五种情形，在实践中应予以准确理解和把握，笔者尝试根据不同情形分别进行解读。

1.可能实施新的犯罪的。首先，注重嫌疑人是否属于多次作案、连续作案和流窜作案，对于拘留期限30日的犯罪嫌疑人所涉及罪行，格外关注审查。第二，注重证明犯罪嫌疑人是否已经开始策划、预备实施犯罪。即通过把握犯罪嫌疑人在实施多次、连续、流窜作案后对工具、赃物的处理以及对犯案后的动向等来综合考虑。

2.有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的。笔者认为“现实危险”的含义并非仅指危害国家安全类、公共安全类和妨害社会管理的秩序类的特定罪名，而是以其犯罪行为所涉及的侵犯的法益程度来确定，且此种危害是依据是否可能具有危险性做为判断。这种危险性的判断不能依据办案人员的主观决定，应以客观方面的表现应作为重点的判断依据，因为“危险性”这种表现，本身是带有一定主观倾向的，如果不能以一种较为客观的标准作为判断依据，很容易产生偏差，从而导致逮捕措施的滥用，以至于违背了最初关于该逮捕条件规定的立法原意。

3.可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的。对于这款规定逮捕条件的运用可以从两个方面来把握。第一，公安机关在提请批准逮捕时，如果作案工具是被犯罪嫌疑人已经抛弃或无法查找的、赃物已经被犯罪嫌疑人处理的或是作案现场已经遭到犯罪嫌疑人明显破坏等情况的，应认定为犯罪嫌疑人已经有了毁灭、伪造证据的行为，可以以此作为是否需要逮捕的依据；第二，如果案件涉及结伙作案的，无论犯罪嫌疑人是否都已经全部到案，或者是否已经全部如实供述了自己的犯罪行为，犯罪嫌疑人都存在串供可能。因此，涉及多人结伙作案的案件，可以依据逮捕条件进行运用。同时，这一特点也如同多次作案或流窜作案一般，因为“结伙作案”也是拘留期限延长至30日的条件之一，这样在司法操作中只要是拘留期限延长至30日的犯罪嫌疑人，所涉嫌的犯罪就有三分之一是“结伙作案的”可能，因此这样也是为运用这项逮捕条件提供了一种辅助效果。

4.可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的。本款的运用应该主要针对案件本身有被害人、举报人或控告人的案件。同时，应效仿“干扰证人作证”的运用较为适宜，因为无论是证人、被害人、举报人还是控告人都是涉及案件的第三方，在案件中都存在主观意识的发挥，如果能从这四类人中之间取得犯罪嫌疑人侵害其诉讼权利的证据，是作为运用这款逮捕条件最为理想的状态。但是对于这种“理想证据”的取得也是基于犯罪嫌疑人已经实施了对这四类人的侵害为前提的，然而对于该如何把握侵害前期的迹象，更需要办案人员就每案的特殊情况而综合分析，并非简单的证据可以判断。

5.企图自杀或者逃跑的。笔者认为，本款中的“逃跑”不能以犯罪嫌疑人离开案发现场作为逃跑的依据，而要以犯罪嫌疑人逃离住所地的辖区为根据较为妥当。因此这种“逃跑迹象或可能”要从以下几个方面进行考虑。第一，犯罪嫌疑人的户籍地或主要住所地与案发地是否一致；第二，即便是在异地发案，犯罪嫌疑人在案发地的辖区内是否有固定工作、固定的收入，甚至原工作单位是否还愿意继续接收犯罪嫌疑人；第三，犯罪嫌疑人的主观态度也是值得重视因素，如犯罪嫌疑人属于积极投案、主动自首，或者到案后如实供述自己罪行等情况。

（二）关于径行逮捕的适用条件

1.关于“可能判处10年有期徒刑以上刑罚”的界定。无论是在司法实务界还是理论界，对于“可能判处10年以上有期徒刑”的理解存在争议。在司法实践当中，多数的侦查人员认为，只要犯罪嫌疑人涉嫌的罪名的最高刑包括10年以上有期徒刑，就符合径行逮捕条件，检察机关应当批准逮捕；检察机关则认为，“可能判处10年以上有期徒刑”应当是根据犯罪嫌疑人实施犯罪行为的情节、造成的后果、归案后的表现、有无法定或酌定从轻情节等情况，综合各种因素，衡量其可能判处的刑罚，即“可能判处10年以上有期徒刑”应当是一种刑罚预期，而不是所涉嫌的罪名中只要具有10年以上有期徒刑就予以逮捕。这种观点对于慎用逮捕措施来说具有积极意义。我们认为，应根据实施犯罪行为的情节、造成的后果、归案后的表现等客观证据来决定，即当有一定的证据证明犯罪嫌疑人可能被判处10年有期徒刑以上刑罚时，应当对其批准逮捕。

2.关于“曾经故意犯罪”的界定。在实践当中，虽然再犯一般都表明罪犯具有较强烈的反社会心理属性和较大的社会危险性，但是，如果一概对其适用径行逮捕，显然有违适用逮捕措施的比例性要求，也与我国宽严相济、惩罚与教育相结合的刑事法律政策不符，应予以准确把握和适用。首先，应当明确新的犯罪应当是可能判处徒刑以上刑罚的犯罪。可能判处徒刑以上刑罚是前提条件，即首先是可能判处徒刑以上刑罚，其次是曾经故意犯罪，两者之间是一种递进的关系，只有在满足第一层次的条件后，才能进行第二层次的判断，二者都满足才能够适用逮捕措施。第二，曾经故意犯罪应当以法院的生效判决或者裁定为依据且应限制为有期徒刑以上刑罚。对于人民检察院作为相对不起诉和附条件不起诉处理的案件，不得作为“曾经故意犯罪”被批准逮捕。另外，对于前罪被判处管制、拘役的，说明罪行较轻，不得作为“曾经故意犯罪”而予以批准逮捕。第三，犯罪嫌疑人未成年时的犯罪记录不应作为批准逮捕的依据。虽然“但书”规定了司法机关为办案需要可以对被追诉者未成年阶段的犯罪档案进行查询，但出于刑罚目的的查询是不可取的；未成年人犯罪不构成累犯，不得因再次犯罪而加重处罚。而逮捕的严重程度显然低于刑罚，刑罚尚不可使用未成年时的犯罪记录，根据“举重以明轻”的解释原理，未成年时的犯罪记录当然不能作为对其进行批准逮捕的依据。

（三）关于违规转捕的适用条件

《刑事诉讼法》第79条第3款规定，被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕。笔者认为，虽然《刑事诉讼法》没有明确规定要对取保候审和监视居住本身进行实质性审查，但检察机关应当对其本身的合法性进行实质性审查。首先，《宪法》第129条规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”《刑事诉讼法》第8条规定：“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。”对刑事诉讼实行法律监督，是指对侦查机关、审判机关的诉讼进行监督，包括立案监督、侦查活动监督和刑事审判监督，而取保候审和监视居住作为侦查活动中的重要的强制措施，理应受到检察机关的监督。第二，有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚是适用逮捕的前提条件，这就要求在违规转捕时必须对取保候审和监视居住进行实质性的审查。第三，若不对取保候审、监视居住本身的合法性进行实质性的审查，会极大增加错捕风险，侵犯人权。一是公安机关在打击数量等目标考核之下，很可能将不构成犯罪的行为人采取取保候审或监视居住，进而对其采取守株待兔般的等待，只要其违反相关规定便提请检察机关批准逮捕；二是在司法实践中，检察机关以证据不足不捕的案件，公安机关往往对行为人进行取保候审或监视居住，在不补充或根本无法补充构罪证据的情况下，只要行为违反取保候审或监视居住的规定便予以逮捕。这两种情况，可能造成大量错捕案件的发生，从而严重侵犯人权，损害司法公信力。

三、完善逮捕条件适用的思考

（一）建立健全逮捕必要性证明机制

是否具有逮捕必要性不能仅仅依靠办案人员的经验和感觉来判断，而需要相关的证据来证明。侦查监督部门要紧紧围绕逮捕必要性条件的待证事实明确证据标准，在引导侦查机关收集证明犯罪事实的证据的同时，还要引导侦查机关收集证明逮捕必要性的证据；在对证据严格审查把关的同时，还要通过讯问犯罪嫌疑人、听取辩护律师意见等方式，考察犯罪嫌疑人的认罪态度及可能存在的社会危险性，以此确保逮捕措施的准确有效适用。

（二）切实转变逮捕理念

及时转变观念，实现逮捕理念从“构罪即捕”向“必要逮捕”的转变。办案人员要充分认识到，作出逮捕决定后，除发现不应当追究刑事责任和符合变更刑事强制措施的情形以外，对被逮捕人的羁押一般要到人民法院的判决生效为止。同时，逮捕和羁押的根本目的在于保障刑事诉讼的顺利进行。因此，逮捕措施的适用必须受到限制，尽量减少乃至避免审前羁押，以充分保障人权。办案人员要从打击犯罪和保障人权并重，法律效果和社会效果并重的角度出发，保证逮捕措施的适度适用。

（三）增强规范执法和审查证据素能

“有证据证明有犯罪事实”是适用逮捕措施的前提条件。因此，办案人员审查证据能力的高低在很大程度上决定着审查逮捕案件的质量，这就要求侦查监督部门的办案人员具有较高的业务素质和办案水平。在审查逮捕阶段，办案人员既要查清事实、准确定性，又要严格遵守法定程序。既要注重审查客观证据的合法性，又要审查言词证据的真实性和关联性，对非法取得的证据依法予以排除，实现打击犯罪和保障人权的平衡。

对新刑诉法视域下逮捕条件的理解和适用，需要司法者心存正义观念，根据不断变化的司法实践和具体的案件事实对既定的规则进行演绎和裁量，且演绎和裁量需要严格遵守法律解释规则并在法律规范的框架内进行。对逮捕条件的理解适用必须建立在一定的证据基础之上，遵从无逮捕必要推定原则和强制措施的比例原则，在文义解释的范围内，综合运用体系解释、当然解释等论理解释方法，慎用逮捕措施、防止司法恣意、充分保障人权。