专利商业化激励机制研究

王淑君

专利商业化激励机制研究

王淑君

内容提要：单纯以激励发明创造为己任的专利激励机制，不利于真正发挥专利技术在经济发展中的竞争优势，且容易成为投机性主体从事机会主义寻租行为的武器。践行创新驱动发展战略与知识产权强国战略，必须对当前专利激励机制进行变革，在激励发明创造的同时，加强对后续商业化活动的激励。在具体商业化激励路径上，建议采“商业化义务模式”，即以法律形式对具有商业化实施能力及条件的专利权人赋予合理期限内的商业化义务。

创新 激励机制 专利商业化 商业化义务

当下专利制度存在危机。一方面，强专利保护主义为机会主义寻租者提供了生存空间，使得专利空壳公司肆虐于市场；另一方面，专利市场陷入了高申请量、高授权量、低转化率的“沉睡之困”。之所以出现这些现实问题，其根本原因就在于专利制度中人为构建的激励机制本身出现了问题。专利制度奉为圭皋的激励理论关注的仅仅是创新进程的初期即发明创造阶段，忽略了对后续商业化进程的激励。当前国际竞争日益激烈，科技竞争成为关键。一国专利技术的竞争能力不单单体现在专利申请量与授权量的多少，更依赖专利技术成果转化率即专利商业化水平的高低。因此，专利制度不但要激励发明创造，更需要将发明创造转化为现实生产力，真正发挥其在经济发展中的竞争优势。党的十八大报告明确提出要坚持走中国特色自主创新道路，实施创新驱动发展战略。而创新驱动的关键就在于长效激励机制的构建。a马一德：《创新驱动发展与知识产权战略实施》，载《中国法学》2013年第4期，第31页。专利制度作为实施创新驱动发展战略与知识产权强国战略的重要载体，必然要求对制度本身构建的激励机制作出进一步变革。

一、专利激励机制发生的原理

（一）公共物品与市场失灵

经济学家萨缪尔森认为，公共物品具有消费上的非排他性（non-excludability）与非竞争性（non-rivalry）。bPaul A. Samuelson, the Pure Theory of Public Expenditure, Review of Economic & Sandstazists, Vol. 36, 1954: pp. 387-390.“非排他性”是指，某人对物品的消费并不排斥他人同时消费的可能性。“非竞争性”是指，某人对物品的消费不会减损他人对该物品消费的数量与质量。公共物品的非排他性与非竞争性特征意味着，一旦这种物品生产出来，额外的人员同时使用该物品并不会对其他消费者强加成本，即某人对物品的消费并不会减损其他人对该物品消费的境遇。虽然向其他人告知该物品的可及性及实用性会存在一定的成本，但是此时通常认为向其他人提供该物品的边际成本为零（Zero Marginal Cost）。cWilliam H. Oakland， Congestion， Public Goods and Welfare， Jounal of Public Economics， Vol. 1， 1972： p. 339.知识产权学者也纷纷基于这两个特性对公共物品加以描述。例如，克雷格·甘松教授认为，如果某个人对特定物品的消费不会减损其他人对该物品消费的质量，则该物品就是公共物品。dCraig Allen Nard， Certainty， Fence Building， and the Useful Arts， Indiana Law Journal， Vol.7， 1999： pp. 759-771.同样，布雷特·弗里施曼教授认为，非竞争性描述的是这样一种情形，即一件物品可以被个体消耗，但丝毫不会贬损其他人对相同物品进行使用的机会。eBrett M. Frischmann， an Economic Theory of Infrastructure and Commons Management， Minnesota Law Review， Vol. 89， 2005： p. 942.

公共物品在消费上的非竞争性与非排他性，会引发两个问题：第一，公共物品生产者无法在竞争市场中回收投资的总成本。这是因为公共物品的生产成本及排他性成本很高，而使用成本非常低，甚至为零。因此，公共物品容易引发无功却受禄的“搭便车”问题，提供者很难从所有受益者处获得相应的报酬。一般来说，竞争性产品能够通过市场机制获得最佳分配与利用，而非竞争性产品根本不需要进行市场分配，因为使用者之间不会产生冲突。这些公共物品的最大优势就是，成本可以分散到所有用户。然而，这种成本的分摊同时也会产生集体行动问题（collective action problem），即个体成员有动力去“搭便车”或盗用他人贡献成果，试图从这些公共物品处获利。这是因为，对于公共物品而言，群体成员面临同样的激励机制，个体成员均不愿支付有益于整个群体利益的公共物品成本。fPatrick Croskery， Institutional Utilitarianism and Intellectual Property， Chicago-Kent Law Review， Vol. 68， 1993： p. 631.第二，投资成本不受保护造成供给不足的问题。一方面，公共物品生产者无法通过市场价格机制获取最优生产数量的信息；另一方面，物品生产成本远远高于所获收益，生产者投资的积极性受到抑制。斯蒂格利茨教授认为，“对于公共物品引发的市场失灵问题，国家必须在这些物品的供应中发挥一定作用，要么通过知识产权保护方式增加知识回报率，要么通过政府进行直接的财政资助。”g［美］约瑟夫·斯蒂克利茨著：《公共财政》，纪沫等译，中国金融出版社2009年版，第340-341页。

（二）外部效应与市场失灵

“外部效应”（externalities）是指，物品在生产或消费时，未显现在市场交易价格中，而对生产者或消费者以外的其他人所产生的社会边际成本或收益。依据新古典经济学的理论假设，只有在完全竞争市场中，消费品能够达到社会福利最大化的数量，并达到“帕累托最优”（Pareto efficiency）。然而，当存在外部性时，即某项活动的成本或收益超过了活动决策者的预期，市场将无法产出最优的反馈结果。如果外部性是负的，成本超过了决策者自己能够承担的范畴，市场将会产出过剩的相关产品；如果外部性是正的，对相关产品将产生生产不足的问题。“囿于外部效应的存在，物品生产者自己承担的私人成本或收益并不等同于隐藏的社会成本或收益，此时的社会成本等于私人成本与外部成本之和。”h马费成等编：《信息资源管理》，武汉大学出版社2001年版，第92页。因此，依据失真的市场价格信号可能引起经济决策的错误，造成资源配置的低效率。外部效应的存在是市场调节机制失灵的又一因素。外部性使得剩余成本或收益都由其他人承担或享受，如工厂向河流、空气的排污行为。

依据福利经济学的观点，法律规则的设计应该将“外部性内部化”。在负外部性情况下，可能引起生产过剩，因为内在化的成本低于总成本；而在正外部性情况下，可能引起生产不足问题，因为生产者并没有基于其生产投入获得全面补偿。从技术上讲，我们可以称之为产出分配的不效率。而要实现分配上的有效性，必须对正外部性与负外部性进行共同处理。杰佛瑞·哈里森教授认为，负外部性缘于活动对第三方的损害，合同法、侵权法及刑法在某种程度上都是应对这些损害的经济上的合理范式。而应对正外部性，需要遵守两条规则：第一，内在化的社会成本不能超过社会从创新活动中获得的利益。换句话说，对于创新活动产生的外部性，如果权利人内在化的社会成本超过了社会的公共利益，则不应该获得保护。第二，对创新活动的保护应该以尽可能最低的社会成本为代价。iJeffrey L. Harrison， a Positive Externalities Approach to Copyright Law： Theory and Application， Journal of Intellectual Property Law， Vol. 13，2005： pp.10-15.

公共物品是产生有益社会的正外部效应的典范。然而，如前所述，公共物品的这种正外部效应容易引起“搭便车”问题。科斯认为，当双方当事人无成本地参与到存在相互冲突的活动中进行谈判，并达成某项协议时（即不存在交易成本），双方总是会达到有效的平衡，而无论这种活动最初是否受到法律保护。因为此时，双方当事人重新分配法律赋予的权利也是无成本的。简单地说，科斯的观点就是，只要法律制度产生的交易成本可以忽略不计，制度选择就能达到效率平衡。但是科斯认为，这种情况是非常不现实的。制度选择都存在重大的交易成本问题，包括信息成本、谈判成本、监管及执法成本，以及第三方当事人的各种影响，如搭便车、拒不合作的现象。jR. H. Coase， the Problem of Social Cost， Journal of Law & Economics， Vol. 3， 1960： pp. 1-43.对于外部性问题，科斯认为，排他性权利的界定是市场交易的前提。k［美］罗纳德·哈里·科斯著：《论生产的制度结构》，三联书店1994年版，第304页。他认为，外部效应是因为物品的产权不够明晰或者界定不当造成的，政府不必试图运用税收、补贴或管制等直接干预市场的方式消除社会收益或成本与私人收益或成本之间的内在差异，政府只需适当界定并保护产权即可解决外部效应问题，且无论产权归属于哪一方均可达到资源的最优配置。l樊勇明、杜莉著：《公共经济学》，复旦大学出版社2001年版，第65页。产权的界定可以人为地制造一种排他性，将外部性的利弊结果进行内部化的规制。对公共物品进行产权保护，允许其进行市场化的交易，才能促进公共物品的生产与创新，否则会造成使用过度、供给不足的“公地悲剧”。张五常教授在读过科斯《经济学上的灯塔》一文后，进一步认为，政府授予私人供给者一种专利权必然能够解决公共物品的“搭便车”问题。m张五常著：《新卖桔者言》，中信出版社2010年版，第65页。

（三）专利权干预的必要性

专利权作为一种排他性垄断权，其正当性在于激励私人投资与发明创造。发明信息作为公共物品的一种，在自由竞争的市场机制中面临供给不足问题，无法排除竞争者及其他用户免费搭便车的盗用行为，增加了投资风险。而赋予私人投资者专利权，可以降低排他性成本，提高搭便车成本，鼓励私人谈判许可行为，最终为发明人带来更大比例的盈余。因知识信息与一般的有形商品不同，信息生成成本很高，而复制再生产的成本却很低，因此极易受到市场失灵的影响。为了鼓励知识生产，激发创造热情，国家开始以“知识产权”的形式对信息市场进行创新激励。专利权作为“知识产权”的最早形式之一，被认为是国家对自由市场经济的必要干预，旨在通过这种产权干预形式，激励和调节技术创新市场，促进发明资源的优化配置。专利激励论认为，自由竞争市场并不能为知识生产提供足够激励。这是因为，在自由竞争市场中，竞争者对发明信息的搭便车行为，将导致技术信息的市场价格下降到接近为零的边际成本。此时，发明人所获得的市场收益无法弥补其研发成本，缺乏继续投入时间、资金等进行发明创造的动力。权衡利弊，人们更愿意成为复制者，而不是发明者。nDan .L. Burk & Mark A. Lemley， the Patent Crisis and How the Courts can solve it， University of Chicago press， 2009： p. 8.“专利制度之所以必要，是因为专利制度作为政府公共政策的重要组成部分，在解决知识资源配置与知识财富增长的问题方面，较之于市场自发解决问题所产生的社会成本更低，而带来的社会收益却更高。”o吴汉东：《利弊之间：知识产权制度的政策科学分析》，载《法商研究》2006年第5期，第6页。专利制度通过赋予发明创造者以私人产权，无疑是“为天才之火添加利益之薪”，为权利人提供一种最经济、有效和持久的创新激励动力。p吴汉东：《科技、经济、法律协调机制中的知识产权》，载《法学研究》2001年第6期，第146页。诺贝尔奖获得者、经济学家肯尼思·阿罗认为，市场本身是无法实现发明资源的最优配置的。他认为，从社会福利角度看，一种新的知识生产方式，除了信息传递成本外，信息应该免费获得。这虽然能够保证信息的最佳利用，但是自然无法激励任何发明创造。qKenneth J. Arrow， Economic Welfare and the Allocation of Resources for Invention， National Bureau of Economic Research， Vol. Title： the Rate and Direcition of Inventive Activity， 1962： pp. 609-619， available at http：//www.nber.org/chapters/c2144.pdf （last visited Jan.16， 2016）.同样，保罗·萨缪尔森在对公共物品的研究中，描述了公共物品（如技术）达到最优资源配置的条件，认为私人决策无法达到最优资源配置。rPaul A. Samuelson， the Pure Theory of Public Expenditure， Review of Economic & Sandstazists， Vol. 36， 1954： pp. 387-388.二人都反对纯粹以市场为中心解决发明资源的配置问题。阿诺德·普兰特认为，专利制度是政府对发明创造者的一种补贴。专利法有意为专利持有人设立了一个“收费站”，允许发明人从社会回收研发投资，并将获得的总收入投入到最优的创新活动中。可以说，专利制度是政府对市场的一种人为干预行为，是一种人为激励创新的重商主义经济政策。sTed M. Sichelman， Purging Patent Law of ‘Private Law’ Remedies， Texas Law Review， Vol. 92， 2013： pp. 517-529.

二、专利商业化激励不足引发的现实问题

依据我国《专利法》第9条、第22条及第24条等规定，应该说，当前的专利激励机制鼓励尽早尽快申请专利，关注的仅仅是创新进程的初期即发明创造阶段，对具有高风险与高成本特性的后续专利商业化进程保护不利。换言之，当前专利法奖赏的是最好的发明者，而不是最好的商业化者。tTed Sichelman， Commercializing Patents， Stanford Law Review， Vol. 62， 2010： pp. 382-393.一方面，发明创造是否符合可专利性条件及专利竞赛中的优先权判断均以“专利申请日”为评价标准，“先申请原则”促进了发明创造在早期阶段的申请。另一方面，宽松的实用性条件，并不能确保发明创造真正具备商业上的可行性，因为依据实用性条件的要求，发明人不必提交测试数据证明其发明具有可操作性并具有达到预期使用目的的能力，只需要对其进行技术性描述，能够教会一个普通技术人员知晓如何操作该发明创造即可。对于大多数发明创造而言，实用性条件很容易满足。克里斯托弗·柯彻皮尔教授甚至认为，对于大多数的技术领域来说，这种宽松的实用性条件根本都不能称之为一个“条件”。他认为，当前的专利制度鼓励发明人在技术发明的胚胎阶段尽早申请专利，导致后期的商业化价值具有很大的不确定，商业化风险提高。一方面，尽早申请专利只能促进专利申请数量的增加，而不能确保专利质量。另一方面，尽早申请专利导致专利权界限不清晰，后期的很多商业化形式都可以涵盖到权利要求解释范围中，为投机主体的寻租行为提供了条件。uChristopher A. Cotropia， the Folly of Early Filing in Patent Law， Hastings Law Journal， Vol. 61， 2009： pp. 65-76.

（一）专利沉睡

专利制度将可专利性门槛设置在了创新早期的发明创造阶段，鼓励发明者在创新过程中尽早申请专利，只要在“概念”上具有实际应用能力即可获得专利权。由此，专利申请量与授权量急速攀升，而真正转化为现实生产力的专利技术很少，专利市场陷入了“高申请量、高授权量、低转化率”的“专利沉睡”困境。国外有学者研究发现，实践中，有超过一半甚至更多的专利技术最终都没有实现商业化开发。甚至，有些具有重要商业价值的发明间隔十几年后才真正进入市场。20世纪很多重大发明都是很多年以后才实现商业化的，例如电视、收音机、雷达等。更为严重的是，很多专利技术根本就缺乏商业化开发的价值。vTed Sichelman， supra note 20， at pp. 341-344.专利权人只坐享专利权，而不进行商业化的动机何在？对此，美国学者朱莉·特纳列出了五个原因：第一，专利技术可能不具有商业化可行性，如生产成本高昂或者商业化产品的市场存活力低；第二，即使专利技术具有商业化可行性，但并非商业化产品的核心部件，很可能被随后的类似技术所替代；第三，即使专利技术具有商业化可行性，但是在专利权人的产业领域并不具有商业化应用性；第四，专利权人对其专利价值进行过高评估，致使商业化谈判破裂；第五，当商业化产品最终将与专利权人已经生产的产品发生竞争时，专利权人通常会抵制新技术的产业化，如拒绝许可或设置过高的许可使用费。wJulie S. Turner， the Nonmanufacturing Patent Owner： Toward a Theory of Efficient Infringement， California Law Review， Vol. 86， 1998： pp. 180-183.

（二）机会主义寻租

随着市场经济的深入发展，专利权强保护主义势头愈发明显，专利权本身的私有化和商业化特性日益突出。专利制度赋予了权利人一种利用排他性垄断权获取利润最大化的能力。虽然专利法的初衷在于通过授予发明人一定期限的垄断权，促进技术进步，但是真正的技术交易并不是专利权人的义务。xCont'l Paper Bag Co. v. E. Paper Bag Co.， 210 U.S. 405， 423 （1908）； Oskar Liivak & Eduardo Penalver， The Right Not to Use in Property and Patent Law， Cornell Law Review， Vol. 98， 2013： pp. 1437-1493.专利权人没有义务也不愿意实施专利技术或进行商业化生产，而是更多选择了一种立竿见影、风险较低的排他性权利交易模式。实际上，从当前市场交易的性质来看，有形产品逐渐甚至完全消失，市场中更多交易的是排他性权利本身，而非专利产品。专利权与专利产品一样，成为了一种可以自由流通的商品。一些企业有很少或根本没有商业生产目的，只是去累积和许可专利权本身，这些企业“生产”的只是专利及专利许可。yMark A. Lemley， Reconceiving Patent in the Age of Venture Capital， The Journal of Small and Emerging Business Law， Vol. 4， 2000： pp. 140-141.这些机会主义寻租主体更热衷于“维权”活动，依靠收购的弱专利和隐而不用的专利，向生产性企业发起毫无实质诉讼利益而言的诉讼行为。“这种恶意诉讼行为不仅无端增加了被诉生产企业的诉讼成本，同时也会增加目标公司的商业化成本，最终会降低社会福利。因为生产性企业增加的这些成本最终将以提高产品价格的方式转嫁到消费者身上。”zMark A. Lemley & Carl Shapiro， Patent Holdup and Royalty Stacking， Texas Law Review， Vol. 85， 2007： pp.1991-1993.

三、专利商业化激励的必要性

面对当前专利制度存在的种种危机，很多学者都对传统专利激励机制本身提出了质疑。有的学者甚至从根本上否定了专利激励机制。例如，B. Zorina Khan教授认为，专利激励机制造成技术垄断，将技术使用价格提高到了边际成本之上，人为制造了稀缺，导致社会的无谓损失。更为重要的是，激励论本身就建立在一种错误的理论预设上，并不是只有国家提供了一种外在激励机制人们才会进行创新创造活动。依据“内因决定外因”的哲学原理，外在激励对创新创造行为并不起决定性作用，只有内在动力才能从根本上实现技术创新与文化繁荣。因此，没有专利权的外在激励，人们也会进行创新创造活动，或许科技奖励机制、薪俸机制或政府授予荣誉等更能促进科技进步。@7B. Zorina Khan， Trolls and other Patent Innovations： Economic History and the Patent Controversy in the Twenty-first Century， George Mason Law Review， Vol. 21， 2014： p. 825.同样，美国斯坦福大学法学院马克·莱姆利教授在《非稀缺世界的知识产权》一文中表示，知识产权制度在传统财产法理论框架下设立，以资源的稀缺性为基础。然而，随着技术的不断发展尤其是互联网、3D打印、合成生物与机器人等新技术时代的到来，人类社会必将进入资源非稀缺世界，各种资源的生产或传播趋于零边际成本。届时，知识产权的“激励”机制只能退变为创新阻力。@8Mark A. Lemley， IP in a World without Scarcity， New York University Law Review， Vol. 90， 2015： pp. 460-515.

虽然专利激励机制在运行过程中引发了种种危机，但采取废除激励机制的“革命式”态度解决现实问题存在不妥。第一，人类进入资源非稀缺世界，至少需要数十年甚至数百年的时间，专利激励机制在很长一段时间内对技术创新仍发挥着不可或缺的作用。第二，专利制度不仅是激励机制，也是约束机制。@9吴汉东：《知识产权法的制度创新本质与知识创新目标》，载《法学研究》2014年第3期，第100页。纵使未来人类社会步入资源非稀缺世界，专利制度作为政府监管的一种手段，在某些领域或在某种程度上也具有存在的必要性，如医药产业。

对于当下而言，以一种相对柔和的方式进行专利制度上的革新更为科学。当前专利激励机制只注重激励发明创造行为本身，对后续商业化激励不足，因此，专利制度必须加强对后续商业化进程的激励。激励商业化是科学化、体系化解读“创新”理念的应有之义。“创新”概念最早由美籍经济学家约瑟夫·熊彼特教授于1912年在其《经济发展理论》一书中提出。他认为，创新是指一种新的生产函数的建立，就是把以前从未有过的生产要素和生产条件的新组合引入到生产体系中，创新能够为经济增长和发展提供不竭的动力。#0［美］约瑟夫·阿洛伊斯·熊彼特著：《经济发展理论：对利润、资本、信贷、利息和经济周期的探究》，叶华译，九州出版社2007年版，第149页。在熊彼特教授看来，创新是一种革命性的变化，并不是瞬间即可完成的，需要很多步骤。从逻辑上看，应该是先有发明，后有创新。发明是新工具或新方法的发现，而创新是新工具或新方法的应用，如果发明成果没有得到实际应用，对经济发展是不起任何作用的。#1同注释#0，第294页。世界知识产权组织指出：“保护知识产权并不是终极目的，其只是鼓励创新活动、产业化、投资及诚实交易的一种手段。”#2Elizabeth Burleson， Elizabeth Burleson， Winslow Burleson， Putting the Pieces Together： Innovation Cooperation： Energy Biosciences and Law，University of Illinois Law Review， Vol. 2011， 2011： pp. 651-667.践行创新驱动发展战略与知识产权强国战略，必须努力提升知识产权利用能力，促进自主创新成果的商品化、产业化，实现知识产权的市场价值。因此，专利制度不但要激励发明创造，更需要将发明技术转化为现实生产力，真正发挥其在经济发展中的竞争优势。

四、专利商业化激励的路径

对于如何才能提高专利商业化水平，理论界存在以下几种构建思路，包括“专利勘探模式”、“专利授予条件之发明实施原型模式”、“商业化专利权模式”、“市场自由模式”等。具体而言：

第一，“专利勘探模式”。埃德蒙·基奇教授认为，允许单一的专利权人协调技术发展，在技术发展的早期阶段广泛申请专利，有助于促进发明的商业化，并能够降低专利竞赛中的资源浪费，促进发明信息的早期交流与共享。#3Edmund W. Kitch， the Nature and Function of the Patent System， the Journal of Law and Economics， Vol. 20， 1977： pp. 265-279.

第二，“专利授予条件之发明实施原型模式”。柯彻皮尔教授建议提高专利授权条件的实用性门槛，要求专利权人在申请专利前对其发明创造构建一个“实施原型”。他认为，如果专利法在专利申请前就提高实用性条件，要求发明人构建一种实施原型，证明其具有特定的商业性或社会价值，不仅可以解决“反公地悲剧”问题，同时也可以提高专利质量与专利实施率。#4Christopher A. Cotropia， The Folly of Early Filing in Patent Law， Hastings Law Journal， Vol. 61， 2009： pp. 119-129.

第三，“商业化专利权模式”。以泰德·席舒曼教授为首的学者主张构建一种全新的专利权类型即“商业化专利权”，授予此专利权的目的在于换取商业化的承诺。具体而言，他认为：（1）在可专利性主题上，商业化专利与传统产品发明专利相同，只有当某个产品符合“实质新颖性”，即与当前市场中可以买到的产品及其实质等同物不同时，才符合“商业化专利”条件；（2）在权利要求解释上，与传统产品发明专利宽泛的权利要求解释不同，可以涵盖很多不同的商业化形式，商业化专利的权利要求解释的范围只限于说明书中所披露的特定产品类型及其实质等同物；（3）商业化专利权不但提供了一种消极的排他性权利，而且包括积极的实施权。首先，这种积极性权利将赋予商业化者对任何禁令救济的绝对豁免权。其次，只有当传统专利权被授予后的三年内未进行商业化，才可以申请商业化专利权。再次，因为商业化周期通常是迅速的，因此商业化专利权的保护期应该较为短暂，例如自申请之日起5-8年。#5Ted Sichelman， supra note 20， at pp. 341-342.

第四，“市场自由模式”。持此观点的学者认为，专利制度所提供的保护应该是最低程度的，市场主体的自主行为对社会更加有益。提高专利商业化水平，并不能依赖专利制度的人为激励机制，而是应该充分发挥市场在资源配置中的决定性作用。专利制度激励机制最大的不足之处在于，几乎无法识别和量化排他性权利的成本和收益。专利排他性权利只是一个工具，意味着服务于更高的目的，使发明从创造者转移至潜在的用户。这种排他性权利并不是旨在激励发明创造本身，而是应该用于矫正那些妨害发明创造及资源配置的不当行为。#6Oskar Liivak， Establishing an Island of Patent Sanity， Brooklyn Law Review， Vol.78， 2013： p. 1335.

应该说，“专利勘探模式”、“专利授予条件之发明实施原型模式”、“商业化专利权模式”及“市场自由模式”都具有一定的合理性，能够对专利技术商业化起到一定促进作用。但是，这些商业化促进方案各自又都具有一定的弊端。“专利勘探模式”认为允许在技术发展的早期阶段广泛申请专利，有助于促进技术发明的商业化，但实际上只会加剧早期专利申请竞赛，所有租值都消散在了竞争激烈的发明申请阶段，难以真正推进后续的商业化活动。“专利授予条件之发明实施原型说”可能会降低对发明创造本身的激励，且专利授予条件的后移还可能导致重复性开发，浪费社会资源。“商业化专利权”虽然可以显著增加发明的商业化水平，但是这种新型权利类型可能会产生更高的行政管理成本及司法成本。“市场自由说”设立一种最低程度的专利保护标准，充分发挥市场在技术信息资源配置中的关键作用，在当前尚不成熟的创新市场中，可能还为时过早，不利于规制恶意寻租行为。

究竟应采取哪种商业化激励路径，需要认真权衡发明人、使用人及社会公众的利益关系，并结合创新市场的成熟度，恰当把握政府干预与市场调节的力度。有鉴于此，本文提出“商业化实施义务模式”，认为必须以法律形式对具有商业化实施能力及条件的权利人赋予“商业化义务”。

对于有形财产而言，权利人通常具有“不使用权”，权利人的不使用行为并不会对他人造成损害。那么，有形财产中的“不使用权”是否能够自然延伸至专利权？实际上，将知识产权与有形财产进行比较论证，是学术界及司法界一贯的分析做法，知识产权特征如非物质性、可共享性、与载体的可分离性等都是相对有形财产而言的。例如，美国爱德华多·佩纳尔弗教授及奥斯卡·里瓦克教授从有形财产法中的“不使用权”反面论证专利权内容中不应该包含“不使用权”。相反，他们认为“使用”更应该成为一种义务。#7Oskar Liivak & Eduardo Penalver， supra note 24， at pp. 1437-1453.在其文中，两位教授提及了美国最高法院于1908年审理的“欧式纸袋公司诉东方纸袋公司”一案。#8Cont'l Paper Bag Co. v. E. Paper Bag Co.， 210 U.S. 405， 406， 427-29（1908）.在该案中，东方纸袋公司购买了一套改进设备的专利技术，但是自己并不使用该专利，也不对其他任何人给予使用许可。东方公司认为，该专利技术能够显著提高纸袋生产的效率，如果被竞争者加以利用则会削减自己的利润。购买该专利并抑制该专利的使用，可以保护其为了研发当前所使用的旧设备所投入的沉没成本。东方公司认为，欧式纸袋公司使用的设备侵犯了其所购买的改进设备发明专利。初审法院认为，东方公司的专利权有效，欧式公司的设备侵犯了其专利权，并授予东方公司禁令救济。最高法院肯定了初审法院的裁决。法院认为：“作为一个法律问题，能说企业为节省其已经投入到另一设备中的成本，而不对新改进设备加以使用的行为不合乎情理吗？即使旧的设备被替换，代价也是非常大的。关于竞争对手被排除在新专利的使用范围之外的提法，我们认为这种排他性源自专利权的本质特征，因为任何财产所有权人都具有使用或不使用的权利，无需质疑其动机。”#9原文为："As to the suggestion that competitors were excluded from the use of the new patent， we answer that such exclusion may be said to have been of the very essence of the right conferred by the patent， as it is the privilege of any owner of property to use or not use it， without question of motive.”依据美国最高法院的裁决，专利权作为一种私有化的财产权形式，专利权人有权与其他财产权人一样，具有使用或不使用财产的特权与自由。因为发明创造是发明人的绝对财产，其可以拒绝公众获得并使用其技术发明，发明人可以享受该发明之上的所有权利，包括不实施专利的权利。这恰是专利权排他性的本质，专利权人没有自己使用或允许他人使用其专利财产的义务。

对美国最高法院的此观点，道格拉斯大法官一直持有异议，其反对将不使用的专利视为私有财产。道格拉斯法官认为，依据宪法的专利保护目的，将专利预设为另一种形式的私有化财产是错误的。实际上，专利权是社会出于公共利益目的而作出的一种让步或对价条件。如果专利不使用，很难解释专利如何促进宪法关于“促进科学与实用技术进步”的目的。$0Special Equip. Co. v. Coe， 144 F.2d 497 （D.C. Cir. 1943）.换句话说，专利权是为公共利益而存在的，专利权的价值就体现在商业化实施上。如果专利不实施，授予专利权的社会价值将无从实现。$1Kurt M. Saunders， Patent Nonuse and the Role of Public Interest as a Deterrent to Technology Suppression， Harvard Journal of Law & Technology，Vol. 5， 2002： pp.450-452.佩纳尔弗教授及里瓦克教授进一步指出，之所以有形财产中认可不使用权，是因为有形财产的竞争性消费特性，赋予财产所有权人不使用权，更为尊重所有权人的自主权及人格利益，同时有助于社会效率价值的实现。但是，有形财产法中的不使用权并不是绝对的，只有不对第三方当事人利益造成严重损害的不使用行为才能获得法律保护。然而，与有形财产不同，赋予专利权人不使用权所彰显的自主权及人格利益价值并不明显。相反，不使用专利技术可能会浪费其他人的时间及精力，形成重复性投资，尤其会妨碍独立发明人使用自己财产的权利。因此，在专利法中应设立商业化实施义务。当然，如果采用一刀切式的“商业化义务”模式，会对非营利性研究机构及小型企业不利，因此只应对具有商业化实施能力及条件的权利人赋予合理期限内的“商业化义务”。

The patent incentive mechanism， which solely aims to motivate invention， is actually not very effective in bringing the patent technologies into full play in the economic development； moreover， it may be degraded into a tool for opportunists to seek rent. To carry out innovation-driven strategy and IP strategy，the extant patent incentive mechanism must be reformed， meaning while motivating inventions， subsequent commercialization should also be stressed. The paper suggests adopting the commercialization obligation mode， i.e. to make the commercialization of patent by those who have both the capability and conditions a legal requirement.

innovation； incentive mechanism； patent commercialization； commercialization obligation

王淑君，西南政法大学高等研究院助理研究员，知识产权法学博士

本文系重庆市社科规划项目“创新驱动发展战略下专利激励机制研究”阶段研究成果；2015年西南政法大学资助项目“知识产权与人权关系问题研究”研究成果。