维权和侵权视阈下商标使用概念之厘清

贾　磊

(河南财经政法大学 民商经济法学院，郑州 450000)



依法治国研究

维权和侵权视阈下商标使用概念之厘清

贾磊

(河南财经政法大学 民商经济法学院，郑州 450000)

[摘要]在现有基于申请注册获得核准取得注册商标专用权制度下，商标使用仍具有无可替代的重要作用，它对于商标权利的实际产生、维持及侵权保护均具有重要意义。商标使用应分为广义概念的一般性商标使用和狭义概念的以区分商品或服务来源为目的的“商标性使用”。对维持商标权利的使用行为，应是“商标性使用”而非象征性使用。在侵权情况下，存在相当情形的商标性使用，但从商标法的保护体系及周延保护商标权的角度，“商标性使用”不应是侵权判断的要件之一。

[关键词]商标使用；商标性使用；维权性使用；区别性

为取得注册商标专用权，国际上主要有两种方式，即通过使用取得或者通过注册取得。对于采用注册商标权通过使用取得原则的情形下，商标须为商业上之在先实际使用，权利人方可获得商标权，即使在采取注册主义之国家，商标使用对于商标权的保护范围、力度及维持商标权的效力，同样具有重要作用。在商标法律制度确立、发展和转型的整个演变过程中，商标功能当属第一关键词，是一条暗线，商标使用则属第二关键词，是一条明线[1]。对于商标使用这一看似清晰的概念，在实践中其内涵在不同语境下含义有重大差异，与其相近也有“商标性使用”“商标法意义上的使用”等不同称谓，可谓令人眼花缭乱，莫衷一是。

对于商标使用的具体含义的理解，应以普通日常生活中对于商标使用含义的理解为起点，综合考虑商标在现实社会生活运行中的情形，从商标使用之于在经济生活中的价值入手，去探寻其内涵。

一、商标使用在现实经济生活中的价值

(一)商标使用是商标权由虚拟权利转向实际权利的途径

在采用注册主义取得注册商标专用权的国家或地区，多存在一种误解，商标的实际使用似乎对于取得商标专用权变得无关紧要。这是一种误解，如果商标未实际使用，通过注册核准取得了商标注册证，但此时获得的商标专用权是一种“虚拟的权利”“纸面上的权利”。在实践中要获得周延保护几乎没有可能。

在商标侵权赔偿问题上，与著作权、专利权赔偿问题类似，因为实际损失、侵权获利等难以确定，最终赔偿数额的确定就成为了一个棘手问题，为此，商标法规定了赔偿制度。在确定具体赔偿数额时，实际损失、商标许可使用费都重要的依据，如果商标只是获得了注册，而没有进行实际的商业性使用，实际损失及商标许可使用费都是无从谈起。在这种情况下，也没有具体赔偿数额的法律基础，赔偿也不符合商标法的立法目的。在我国大陆《商标法》第七章第六十四条规定，“注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任”，这种情况也说明，未经实际使用的商标所获得的注册商标专用权只是一种“虚拟的权利”，并不能给商标注册人代来实际的利益。

(二)商标使用是使商标权得以维持的手段

取得商标注册证后，作为权利人在享有商标权利的同时，亦承担一定的义务。商标的价值并不在于其标志本身，而在于经过长期使用之后建立起的商标与商品之间的一种联系，基于这种联系累计在商品及商品生产者上的一种商誉。对于注册而不使用商标，并不会对社会经济生活产生助益，反而占据有限的商标资源，徒增商标授权行政机关的成本，降低工作效率，于公于私对这种行为都应给予否定评价。对此，台湾地区《商标法》第六十三条第一款之二规定，商标注册后无正当事由迄未使用或继续停止使用已满三年者，商标专责机关应依职权或据申请废止其注册，我国大陆《商标法》第四十九条第二款规定，注册商标没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。这种制度设计，加重了仅仅注册商标而不进行或者并不打算实际商标使用的商标权人的维护商标权有效性的成本，能够清除社会生活中存在的死商标，为真正使用商标的人拓展了商标注册及使用的空间，也维护了正常的商标秩序，促进工商业经济的健康发展。

(三)商标实际使用是商标功能得以发挥的基础

商业标志的实际使用是商标诞生的历史基础，在此现实基础上逐步产生了商业标识最基本的、最古老的功能——区别商品或服务来源，而这种商业标志也最主要的体现为商标。商标并不是单纯的标志或符号，只有当单纯的标志或符号应用于一定的商品或服务之上，建立了与商品或服务之间的联系，这时期才能成为商标。根据商标法的规定，商标应具有显著性，而商标的显著性的判断必须结合商标和商标所标示的商品或服务来看。同样的标志，用于某种商品不具有显著性，但并不代表它就不能成为商标，用在另一种商品上可能就有了显著性。如“苹果”对于水果“苹果”是不具有显著性的，但对于电子产品，它很显然是具有显著性的。

另外，显著性的强弱也不是一成不变的，其强弱变化很大程度上与商标的使用的具体情形有关，通过商标的使用，可以使原本不具有显著性的商标获得显著性，从而获得注册，并通过长期使用，进一步强化商标的区别功能。因此，商标的使用也是商标功能得以建立并发展的基础。

二、“商标使用”与“商标性使用”

“商标使用”与“商标性使用”在现实生活中存在混用情形，但两者的区别亦非常明显。“商标性使用”与“商标使用”属于种属关系，“商标性使用”系种概念，而“商标使用”系属概念，如果把“商标性使用”理解为特殊的商标使用情形，则可以把“商标使用”分为“商标性使用与非商标性使用”“一般的商标使用与特殊的商标使用”。

综合考察世界典型商标立法，为了界定商标使用的内涵，有的立法直接列举商标使用的具体情形，有的通过列举具体情形与概括性规定相结合来划定其内涵界限。前者比较典型的有美国《兰汉姆(商标)法》。美国《兰汉姆(商标)法》在第1127条规定，“在商业中使用”一词是指在日常商业活动中对一个商标的真实使用，而不仅仅是为保留一个商标的权利。同时，规定了商品商标和服务商标的使用方式。对于商品商标而言，“(1)一个商标应被视为在商业中使用于商品，当(A)商标以任何形式展示在商品上或其容器上，或与之相关的展示品上，或粘贴在商品上的标牌或标签上，或者，如果由于商品的性质不能这样展示，则展示在与商品或其销售相关的文件上，以及(B)商品在商业中销售和运输时”；对于服务商标而言，“(2)一个商标应被视为在商业中使用于服务，当商标在服务的销售或广告中使用或展示时，而且服务是在商业中提供的，或者服务是在一个以上的州或在美国和外国提供的，并且服务提供者从事着与该服务相关的商业”[2]。

后者，通过列举具体情形与概括性规定相结合进行“商标使用”内涵界定的，如我国大陆《商标法》和台湾地区“商标法”。我国大陆《商标法》第四十八条明确规定，“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。台湾地区“商标法”第5条则规定，“商标性使用”是指为营销之目的，而有下列情形之一，并足以使相关公众认识其为商标：(1)将商标用于商品或其包装容器；(2)持有、陈列、贩卖、输出或输入前款之商品；(3)将商标用于与提供服务有关之物品；(4)将商标用于与商品或服务有关之商业文书或广告。前款各项情形，以数字影音、电子媒体、网络或其他媒介物方式为之者，亦同。

关于商标性使用，虽在实践多有使用，但其内涵并不清晰，在相关法律法规也没有 “商标性使用”的表述。美国立法对于何为商标使用，把重点放在要求把商标实际运用于商业活动中，我国大陆和台湾地区商标法，则强调商标使用的根本作用，即让相关消费者能够借由商标来区分不同商品或服务的来源。考察商标使用的一般情形，做宽泛理解，只要是使用与注册商标相同或基本相同之符号，均应认定为商标使用，至于其使用的商品或服务的类别、使用的具体载体和形式，概不考虑。“商标性使用”应是在狭义概念上的使用，从我国大陆《商标法》第八条以及第四十八条来看，商标使用的特点是发挥其区别性，识别商品或服务的来源。在此意义上的使用，是“商标使用”的狭义概念，这种使用才是“商标性使用”。

三、维持商标权有效性所要求的商标使用的判断

如前文所述，围绕“商标使用”，有多种近似表述，“商标法意义上的使用和非商标法意义的使用” “商标性使用与非商标性使用”，并没有公认的或明确的概念性含义。同时，商标使用是贯穿商标注册、商标权利维持、商标侵权认定整个过程的一个重要概念，但对于其内涵和外延，理论界和实务界上一直颇有争议且无法达成一致意见。在明确“商标性使用”为狭义情形的情况下，首先就商标使用的具体情形进行一个区分，基于商标使用的具体背景，实际商标使用中最常见的情形就是商标撤销程序中“商标使用”和商标侵权情况下的“商标使用”。因此，商标使用可以分为两个大的类别“维权性使用”和“侵权性使用”。就此两大类别中商标使用的意义及要求进行分析。此处，先就维权性使用进行分析。

维权性使用，指维持注册商标权利的使用行为。商标获准注册后，商标权人享有商标专用权的范围为将核准注册的商标使用于核定使用的商品或服务，仅此范围并不足以保障权利人之利益，因此，还享有排除他人在相同或类似商品上使用近似商标，有可能造成消费者混淆的使用情形。如果商标权人自己商标注册后，对其注册商标并不进行积极的使用，那么商标和它所标示的商品或服务之间的内在联系则难以建立，也无法基于此而积累商业信誉，同时也会阻碍他人进入相关市场的机会，与商标法保护注册商标的目的相悖。

“维权性使用”中的使用行为就具体形态可以分为 “商标性使用”和“象征性使用”之分，并以此判断一个注册商标是否应予以维持。“商标性使用”是指在实际商业活动中使用商标，这种使用应当是合法的、真实的而且是公开的，使商标所标示的商品或服务真正进入市场，让商标和消费者发生接触，建立并发挥区别作用。根据我国台湾地区“商标法”第5条，明确了商标的使用，应有营销的目的，具有使用的意图，并使消费者认识其为商标，并在此基础上列举了具体的使用情形。我国大陆地区2013年修改前的《商标法》对商标法的基础概念“商标的使用”并没有明确，在《商标法实施条例》第三条中予以描述，在2013年《商标法》修改时，将原《商标法实施条例》中的规定，稍作补充后，提升到了《商标法》中作为第四十八条，即“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。该规定特别明确了商标的使用，是用于区别商品来源的行为。因此，这次修改，将之前列举具体使用方式补充以商标功能的描述，由此，商标使用行为需要从识别来源这一基本功能出发，从商标使用方式、对相关公众的使用效果等方面综合分析，应是公开、真实、规范的商业使用。综合来看，维护商标权效力之使用应是这种使用之目的是“区别商品来源”的使用行为，系在狭义上使用“商标使用”，为“商标性使用”。

“象征性使用”是指以维持商标注册效力为唯一目的的使用。 “象征性使用”在我国商标立法中并没有对其进行明确，该概念是在近几年我国商标评审案件中被提出并被采用的。从国外商标实践来看，“象征性使用”概念已有较长历史，对于“象征性使用”内涵的界定也较为完善。在欧盟内部市场协调局有关涉及“象征性使用”的判定中，对“真正使用”进行了阐释，明确如果仅仅为了保留权利而进行的使用不属于商标使用。这实际上也强调了权利人要有真实的使用意图。在有关判决中，法院从“真正的使用”入手，排除了“象征性使用”的效力，并确立了一系列关于“象征性使用”的原则和标准，如要求象征性使用是仅仅出于保留商标权利的目的而进行的使用；在判定是否为象征性使用时，必须考虑商标使用的相关事实和具体应用环境，确定商标的商业利用是否真实，是否这种利用真正发挥了区别功能。

“大桥DAQIAO及图”商标撤销案是我国商标评审实践中第一件由人民法院直接认定商标权人是“象征性使用”司法判例。在该案中，商标注册人向国家工商局商标评审委员会提交了其商标使用的证据，其中有在公开报纸上做广告及有关费用的发票，商标评审委员会根据商标注册人提供的有关证据，认定了权利人在撤销申请提出前三年内真实地使用了复审商标，于是决定维持复审商标的效力。在随后进行的行政诉讼中，北京市第一中级人民法院经审理后却认为，本案现有证据无法证明复审商标在涉案三年期限内进行了符合商标法第四十四条第(四)项规定的使用，于是判决撤销商标评审委员会的决定。对此判决，商标评审委员会和商标注册人均不服提出上诉，北京市高级人民法院经审理后，并没有认同商标评审委员会的观点，而是维持了一审判决。在本案中，司法机关提出了“象征性使用”的概念，并进一步界定了什么是象征意义的使用，指出象征意义的使用行为是指商标注册人为了维持该注册商标的有效性，避免注册商标因连续三年未使用被撤销而刻意进行的商标使用行为，这种使用行为从表面上来看仍属于广义的商标使用，但究其使用目的，并非为了发挥该商标的区别商品或服务来源的作用。另外，如果虽然进行了商标意义上的使用，但仅是偶发的且未达到一定频率层次的商标使用，则在没有其他证据加以佐证的情形下，通常也应认定这种使用行为并非真实的、善意的商标使用行为。因此，判定商标使用行为是否属于仅以或主要以维持商标注册效力为目的的象征性使用行为，应综合考察行为人使用该商标的主观目的、具体使用方式，是否还存在其他使用商标的行为等因素。

四、“商标性使用”不应是判断商标侵权的要件

商标侵权案件中对于侵权的诉求，往往都需要对是否构成侵权进而确定赔偿数额，仅有“象征性使用”，判断构成侵权的可能性较低，更不要说赔偿数额的支持。因此，在侵犯商标权案件中，真正具有意义的使用，应是商业性使用，因此，仅在“商标性使用”的范围内讨论如何理解和认定“商标使用”。

在注册商标撤销制度中，为了避免没有进行任何形式使用的注册商标给社会公众选择商标的自由造成妨碍，应当对“使用”作严格解释，即要求该商标使用行为必须是发挥商标识别区分商品或服务来源的使用。而在商标侵权行为判断中，受到侵害的商标通常是已经使用，并建立了与商品或服务之间的联系，并积累了大量商业信誉的商标，为切实保护商标权人已经积聚的市场信用。此时对使用应进行扩大解释，其使用不限于发挥识别机能的使用[3]。

目前，一种较为流行的观点认为，《商标法》第48条关于“商标的使用”的定义，指出“用于识别商品来源的行为”才是“商标性使用”，这种使用也适用于侵权使用商标的行为。换句话说，构成商标侵权的使用行为，也必须是“用于识别商品来源的行为”。即侵权使用商标必须是将它“作为一个商标来使用”或者说是“商标性使用”，如果说被控侵权人不是将他人商标作为一个商标来使用，或者说这种使用如果不是用于识别商品来源，就不构成商标侵权。

当然，大量商标侵权情况下，是存在着“商标性使用”，但并不能因此说“商标性使用”就是侵权的构成要件之一。我国新《商标法》第48条规定的“商标使用”，应是积极意义上的商标使用行为，它适用于《商标法》第十一条关于“经过使用取得显著特征”的商标的规定；第二十九条关于“初步审定并公告使用在先的商标”的规定；第三十一条关于“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定；第四十四条关于“连续三年停止使用，责令限期改正或者撤销其注册商标”的规定；等等。

(一)《商标法》并没有明定商标性使用是构成商标侵权的要件，有些具体的侵权行为并不涉及对商标的直接使用

《商标法》第五十七条列出了各种商标侵权的情形，但并未明确指明商标性使用是商标侵权的构成要件。对于未经权利人许可在同一种商品上使用与注册商标相同商标的，认定直接构成商标侵权，而对于在同一种商品上使用与其注册商标相近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，是否就一定构成商标侵权，则加入了容易造成消费者混淆的条件，以是否容易造成消费者混淆，来确定是否侵权。另外，此处强调的是一种混淆的可能，仍不同于商标性使用。是否引起消费者判断的混淆，是商标使用的结果，而商标性使用是一种商标使用行为，两者并不能完全等同。除此之外，还有伪造、擅自制造他人注册商标标识；销售伪造、擅自制造的注册商标标识的行为；以及故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的，这些行为并没有直接进入消费领域，甚至有关商业标识还没有出库，这种情形下并没有发生消费者的误认，也就是说还没有发生商标性使用的行为，但已经构成侵权。因此，如果商标性侵权作为侵权构成要件，应适用于所有商标侵权之情形，但就以上情形观之，“商标性使用”并不能完全涵盖。所谓“商标性使用”不应是商标侵权的构成要件，否则不能周延保护商标权人利益。

(二)“商标性使用”是一种主观判断，在实际案件中具有不确定性

在商标侵权判定中，引入“商标性使用”的要件，即使用了商标符号本身，但未起到来源识别作用，仍然不是作为商标来使用，就不构成侵权，表面上看起来似乎很有道理，实际上只会把问题搞得更为复杂，而并不能真正解决问题。在一个具体案件中，是不是商标性使用，往往是一个很主观的判断。从不同的角度去衡量就可能得出不同的结论。即使引入“消费者认知”的概念，也难保部分消费者可能会将它视为商标，而部分却不将它视为商标。这时，是不是商标性使用，往往成为裁判者体现自己主观意志的最佳时机。于是裁判者自己先有主观臆断和结论，再以所谓的商标性使用理论来为自己的判断作注脚，就会蔚然成风。

(三)商标侵权使用情形与商标的积极使用不同

从商标的具体使用情形来看，涉嫌商标侵权中的商标使用行为与商标积极使用行为，在总体综合考虑，表现是一致的。商标的积极使用行为更多表现为商标性使用行为，在商标法中具体体现在第四十八条。而这种积极使用的目的在于实现和发挥商标区别商品或服务来源的能力，进而取得或维持商标权。而作为商标侵权中禁止权所规制的商标使用行为，并非以发挥商标的区别功能为目的，也就是说并不要求其必须是以区别为目的的使用，即商标性使用，而是以有效制止商标侵权，维护正常的市场竞争秩序，保障消费者利益为目的。

[参考文献]

[1]杜颖. 社会进步与商标观念：商标法律制度的过去、现在和未来[M]. 北京：北京大学出版社, 2012：12.

[2]刘春田. 十二国商标法[M].北京：清华大学出版社，2013：512.

[3]李扬. 注册商标不使用撤销制度中的“商标使用”界定——中国与日本相关立法司法之比较[J].法学，2009，(10)：96—109.

〔责任编辑：崔家善焉涵〕

[中图分类号]D912.29

[文献标志码]A

[文章编号]1000-8284(2016)02-0056-05

[作者简介]贾磊(1979—)，男，河南周口人，讲师，从事知识产权法的教学与研究。

[收稿日期]2015-10-19