行政命令地位和功能的分析与重构

曹　　实

(中国政法大学 法学院，北京 100088)



行政命令地位和功能的分析与重构

曹实

(中国政法大学 法学院，北京 100088)

摘要：行政命令领域是理论界与实务界关注的盲区，学术研究薄弱，立法供给不足，实践规制缺位。究其原因，是对行政命令地位的认识存在偏误。正视行政命令在行政行为中的地位、重要程度以及在行政实践中发挥的积极作用，是丰富行政命令理论、将行政命令纳入法治轨道的前提和基础。对大陆法系代表国家有关行政行为典型分类方法(以行为内容为标准的分类方法)的借鉴中可以发现：行政命令是一类独立的行政行为，是传统行政决定行为的主流，具有基础性地位。在行政实践中，行政命令通过对法定义务的明确化和具体化，发挥着处置、引导、补救、教示等多方面的重要功能。

关键词：行政命令；命令性行政行为；行政决定

行政命令是行政主体对行政相对人课以特定义务的行为。它是行政决定的一种，具有公法性、单方性、外部性、具体性等一般特征；同时，行政命令在行为启动上具有依职权性，在行为表达上具有意思性，在内容设置上具有负担性，在权利义务影响上具有非处分性，在目的实现上依赖相对人配合履行而具有间接性，在内容达成上具有强制性。应当说，行政命令是一类内涵清晰、外延明确的行政行为，但与行政许可、行政处罚等行政行为不同的是，对其相关问题的理论与实践的探索都极其有限。一方面，除行政法教材中偶有对其概念、特征等内容的简单介绍，学理上对行政命令的深层次研究几近空白；另一方面，行政命令的法律规制也很不成熟。由于缺少统一立法，大量行政命令条款散见于各单行法中，对行政命令效力、程序等规范尚欠完备，立法缺位导致实践中对该类行为制约不足、监督乏力。行政命令在研究上遭此冷遇根源于理论界与实务界对行政命令地位和功能的认识不足。相当数量的观点否认行政命令的独立性，经常将其混淆于行政处罚、行政强制措施、行政裁决等之中，或是将其视为行政决定行为的辅助性措施。同时，在行政法转型的背景下，行政命令因其高权性、负担性和强制性，时常被误读为官僚主义、命令主义的代名词，被曲解为专制国家的权力工具，进而有意地回避和弱化对行政命令的研究。因此，丰富和完善行政命令理论，将行政命令纳入法治轨道必须以正视其在行政法中的地位和功能为基础。

一、方法：行政决定的类型化

对行政命令的地位和功能进行研究，即探寻行政命令在行政决定框架中所处的位置、重要程度以及在行政实践中发挥的积极作用。在大陆法系国家对行政行为的研究中，类型化是一种基础的、不可或缺的研究方法。在此，笔者也尝试采取行政决定类型化的方法来为上述研究寻找答案。

1.命令性、形成性、确认性行政决定分类的引入

行政决定是行政行为中最主要的一种行为样态，是一个包罗万象的“行为群”。对这一庞大群体中纷繁复杂的具体行为进行研究的最好方法就是“类型化”.以较为严密的逻辑在杂乱无章的“行为群”中构建起一个框架，不仅有助于全面、系统地关注各类具体行为，也为准确定位某一具体行为提供方便。对行政决定的划分，中国研究不多，大陆法系代表国家和地区行政法中“以行政行为内容”为标准的分类方法值得借鉴。

以德国为例，尽管依据不同的角度和功能对行政决定保有多种多样的分类方法，但“以内容为标准”的分类可以说是最传统、最基础的一种。这与德国行政行为脱胎于司法判决的概念溯源密切相关。在传统民事诉讼中，以原告诉讼请求为标准构建了给付之诉、形成之诉和确认之诉三大诉讼类型，与之相应也确立了给付判决、形成判决和确认判决三大判决类型。其中，给付判决是确定当事人之间的实体权利义务关系，责令负有义务的当事人履行义务的判决；形成判决也称变更判决，是对当事人之间已经存在的民事实体法律关系做出变更的判决；确认判决是确定当事人之间某种法律关系是否存在的判决。基于行政行为与司法判决极大的一致性——“他们都是国家的高权行为，借由决定的做出，对公民法律地位和权利义务的设定、变更或废弃。作为法律的适用者，行政行为和司法判决都是将抽象规范适用于个案”[1]——行政行为在诞生之初就被赋予了类似司法判决的行为方式，与形成判决、确认判决、给付判决一一对应的便是命令性、形成性与确认性行政行为。“命令性行政行为是指以命令或者禁止令的形式要求相对人履行特定行为义务，包括作为、容忍及不作为义务；形成性行为是建立、改变或消灭具体法律关系的行为；确认性行为是确认某人的权利或具有法律意义的资格。”[2]

在日本，传统通说将行政行为分为行政法律行为和准法律行为。行政法律行为基于国家与社会的二元分立进一步分为命令性和形成性行为，前者是对人的自然自由做出规制，包括下命、禁止、许可及免除；*下命是指命令国民一定的作为、不作为、给付、忍受的行为；禁止是指课以一定的不作为义务 ；许可是基于法律规定，对国民本来自由的一般禁止，而在特定场合予以解除、恢复自由的行为；免除是一定条件下解除作为、不作为、给付或忍受义务。后者是赋予人新的权利、能力或法律地位，包括特许、认可和代理。*特许是为特定人设定或剥夺的权利能力或法律地位，例如采矿权的赋予；认可是为使私人相互间的法律行为的效果得意完成而实施的行为；代理是行政机关代替第三者做出，而行为效果归属于第三人的行为。该种分类受到质疑源于对“国家与社会二元论”基础的否定，日本学界通常的举例是对公企业的特许与对餐厅的许可的区别。前者之所以属于形成行为，是以国家对公企业具有独占权而非个人天然的营业自由为前提的。但随着行政法的发展，赋予国家对公企业的绝对垄断权这一理论已经不能成立，在现行宪法下难以找到根据，因而特许与许可变成了相对化的概念，很难将一种营业规制的行为严格划分为命令行为或形成行为，将特许和许可理解为营业规制中的两种手段则更为科学。对作为准法律行为的行政行为而言，学术界将其分为确认、公证、通知和受理，*确认是确定存在特定的事实或法律关系的行为；公证是向公众证明特定的事实或法律关系是否存在的行为；通知是向特定或不特定多数的人告知某种事情的行为；受理是将他人的行为作为有效的行为而受理的行为。认为其共同点在于，发生或不发生何种效果完全由法来规定，而不是根据意思表示。但事实上，对法律关系的“确认”往往产生了行政法上的规制效力，而该效力正是行为者所意欲实现的，因而此类确认不符合准法律行为的特征。另外，就“通知”而言，日本行政法理论与判例有矛盾之处，有些案例中也将通知视为命令性行为。基于对传统分类的质疑，学界认为将行政行为分为命令性、形成性、确定性行政行为三类更为科学。“命令行为包括下命、禁止。是指对国民课以作为或不作为义务的行为；形成行为，是对私人设定法的地位的行为。无论是特许还是许可，都是承认私人可以从事法律上被禁止的活动，是对私人某种法律地位的认可，因此被纳入形成行为；再如登记、颁发执照等赋予法律资格的行为也属形成行为；另外，认可行为，由于使私人间法律行为的效果得以完成，也属于设定了新的法律关系，可作为形成行为考虑。确定行为，是确定法律关系的行为。确认属于该类行为。”[3]这种分类是对德国法上述分类思想的回归，回避了判断权利是国家属性还是公民属性的难题，也使准法律行政行为中的相关概念得以厘清。

中国台湾地区继受德国行政法，对行政决定的分类与德国一脉相承，有下命处分、形成处分与确认处分之分。“下命处分即以命令或禁止设定相对人做成特定作为、不作为或容忍义务之行政处分。如一切之警察处分、交通标志、集会之禁止、营业之禁止、规费之裁决、入伍之召集、危险建筑物之拆除决定；形成处分，即以设定、变更或废弃具体法律关系之行政处分。如许可的颁发及撤销；确认处分，即行政机关就法律关系或法律关系产生的权利或义务，或就法律上具有重要意义的身份、地位或能力存在与否进行确认的行政处分。如国籍、选举权、候选人资格的确认，土地或房屋价值的确认等。”[4]

2.基础性与保障性行政决定分类的补充

对德国、日本和中国台湾地区等大陆法系国家和地区的行政决定体系进行观察，会发现一个与我国截然不同的现象，那就是行政处罚、行政强制这两种行为没有被置于行政决定之列，而是在行政决定以外进行单独研究。事实上，从行政处罚、行政强制的属性来看，应当属于行政决定，两者均是行政机关做出的能够直接发生法律效果的行为，且符合行政决定公法性、外部性、单方性、具体性等特点。但将行政处罚、行政强制从行政决定中剥离出来给予特殊关切的思路，并不是基于像中国行政法那样将其视为行政决定的代表性、典型性行为的观点，而是着眼于两者在功能上与其他行政决定的差异，将其定位为法义务履行的保障性手段。确切地说，将行政决定分为基础性行政决定和保障性行政决定更为严谨。前者包括命令性、形成性和确认性行政行为，是直接落实法律规定的应有的权利义务，在有效实现行政目的、合理配置行政资源、稳定构建行政秩序的过程中发挥基础性作用。与保障性行为相比，基础性行为是优先选择的行政手段，是整个行政权运行链条中靠近前端的环节。后者包括行政处罚和行政强制，它们的特点是以相对人违反法律规定或违反基础性行为内容为必要前提，其目的是以责难、惩戒、威慑等直接或间接地付诸于人身、财产或是精神的强制力量保障法律明定的义务或是行政决定所设义务的实现。保障性行为的采用在行政权运行中不具有优先性，且受制于更多较为严苛的法定条件。一般来说，如果基础性行为可以实现行政目的，就不提倡采用保障性行为。只有在基础性行为的行使中出现障碍或是无法达成预期效果时，保障性行为才有作用的空间。

二、行政命令的应然地位

上述分类框架的确定为我们考察行政命令在行政行为中的应然地位提供了一个视角。由此可以发现，行政命令是一类独立的、主流的、基础性的行政决定行为。

1.行政命令是一种独立的行政决定行为

一直以来，中国学界对行政命令的独立地位缺乏足够认识。尽管学界对行政命令概念的看法逐渐趋同，形成了一个主流即“行政主体对相对人课以特定义务之行为”的看法，但许多观点仍然没有将行政命令看作一类独立的行政决定，这直接表现在绝大多数行政法学著作没有将行政命令列入典型行政决定研究行列，而常以“执法手段”“行政措施”这样的措辞回避或否认行政命令作为行政决定行为的根本属性。还有的观点认为，行政命令存在“被吸收性”，当与其他行政行为并用时，将不被作为一个独立行为对待，而是纳入吸收它的行政行为中统一规制。如当行政主体对相对人实施进入住宅检查时，要求相对人将门开启，此时行政命令(要求相对人开门)就会被行政检查行为吸收[5]。另外，实体法中“责令改正”“责令停止违法”等行政命令行为常与行政处罚行为一同出现，因而还有观点认为行政命令是行政处罚的一个种类或者是行政处罚的附带行为。上述观点的根本错误都在于否认了或部分否认了行政命令的独立地位。事实上，行政命令具有独立的、区别于其他行为的概念、性质、特征，不能与其他行为混同或被其他行为所吸收。

可以说，“命令性、形成性和确认性行政决定”分类的引入直接催生了行政命令(即命令性行政行为)概念在中国的确立，结束了以往对“行政命令”使用的随意与混乱。由此，行政命令在行政决定中的独立地位自然显现且毋庸置疑。第一，从内容来看，行政命令是要求相对人履行一定义务的行为，这里的义务既包括作为义务，也包括不作为义务，既包括法律明确规定之义务，也包括行政机关依职权课以之义务，既包括引导性义务，也包括补救性义务。行政命令与以建立、改变、消灭法律关系为内容的形成性行为以及以确认法律地位或资格为内容的确认性行为截然分立。第二，从特征来看，行政命令首先具有行政决定的公法性、单方性、外部性、具体性等一般特征，与行政立法、行政合同、行政指导等行为相区分。此外，行政命令还具备一些独有的特点。如行政命令依职权启动而非依申请启动，与行政许可、行政给付等行为区分；行政命令的完成具有阶段性，即行政机关做出课以特定义务的意思表达——相对人履行，阶段性决定了行政命令不直接对权利义务进行处分、其法效果实现具有间接性，与行政确认、行政裁决等行为区分；行政命令通过意思来表达行为内容，而非物理性、实力性动作，与行政强制、行政检查等行为区分。第三，从目的来看，行政命令旨在促进相对人法定义务的最终实现，有些具体表达虽流露出责难的意味，但不具制裁性，与行政处罚区分。因此，内容、特征、目的等要素的综合为行政命令的范畴划定了一个清晰的边界。

2.行政命令是一种主流的行政决定行为

在行政行为这个大范畴里，行政决定是行政机关执行法律、对外行使行政管理职能最主要的行为样态。与行政决定相比，行政规定、行政指导、行政合同等其他行政行为在实践当中运用的范围和频率均不及行政决定。而在行政决定当中，行政命令又当仁不让地占据主流地位，这集中体现在它运用的广度和数量上。

行政命令是对相对人课以特定义务的行为，以落实法定义务(包括法律明确规定的义务和行政机关依法定职权根据行政管理需要设定的义务)为核心追求。可以说，只要有相对人义务的存在就有行政命令运用的空间。它是勾连抽象的义务规范与个案具体履行最直接、最明确的方式，是引导、敦促、教示相对人正确适当履行义务最清晰、最有效的方式，是纠正违法履行、填补缺位履行、补救不当履行最迅速、最便捷的方式。因此，行政命令几乎毫无障碍地适用于任何行政管理领域，其存在的广泛性是其他行政行为所不能比拟的。同时，行政命令的数量也十分庞大。相当一部分行政命令行为是以行政机关“责令”相对人作为或不作为的形式出现在法律规范之中的。在中国现行有效的200部法律中，对责令性行为进行规定的法律有194部，共涉及1 348个条款。*数据来源于http://www.pkulaw.cn/。虽然“责令”只是行政命令表述方式的其中一种，且并非所有责令行为均属行政命令，但我们对责令行为的数量统计仍然能够发挥“窥一斑而知全豹”的作用。行政命令数量之众可以归因于以下三个因素：其一，行政命令的设定没有法律限制，任何位阶的法律规范均可以设定行政命令行为；除法律明定的行政命令以外，行政机关还可以在法定权限内根据行政实践需要设定行政命令。其二，行政命令的主体没有法律限制，由于职权命令的存在，几乎一切公权力行使主体都可以发布行政命令。其三，行政命令的程序没有法律限制，虽然行政命令当然受到正当程序这一行政法原则的约束，但是实践中一部分行政命令的发布具有即时性特点。例如禁止通行、责令离开等，这些即时命令通常由相对人当场履行，程序简洁、形式灵活、效率极高，在交通管理等领域被相当普遍的采用。反差较大的是，行政许可、行政处罚、行政强制等其他常用的行政行为在设定、主体和程序上均受到单行法较为严格的规定。这些行为对相对人人身和财产权益影响越大，拥有设定权的法律位阶就越高，甚至遵循严格的法律保留原则；这些行为的主体必须由法律指定的专门机关担当，其他非法律授权机关不得行使有关行为。同时，法律对这些行为的程序做出了较为严格细致的规定，个别行为还需以听证作为必经程序。诸如此类的法律控制间接限制了这些行为的使用数量，令其无法与行政命令比肩。

3.行政命令是一种基础的行政决定行为

行政命令是典型的基础性行为，对相对人设定和分配义务既是其主要内容也是其核心目的。行政命令与行政处罚、行政强制的关系是基础性与保障性行为相互关系的最好例证。第一，就行政命令与行政处罚的关系而言，不能不说中国行政法对两者的定位一直存在错误认识。在中国以往的行政法学研究中，行政处罚一直被视为最具代表性的行政决定行为之一，任何一部行政法学教材对行政决定的阐述必以行政处罚为典型例证，行政行为分论必以行政处罚为首要研究对象，久而久之奠定了行政处罚在中国行政决定行为体系中的基础地位。这种现象可能源于学界对行政实践中某些突出问题的关切。在中国，行政处罚是一种极为常见的执法手段。《行政处罚法》颁布以前，行政处罚权属不明、程序不当、依据不清、罚责不适等问题突出，严重威胁着公民的合法权益。现实问题呼唤着一部有针对性的单行立法，而丰富、充分的理论研究是立法必要的前期准备，行政处罚的学术探讨由此兴盛。法典化之后，学界对法律规范的解读和落实也颇具贡献，近年来又持续探索了如相对集中行政处罚权等行政处罚发展的新趋势和新问题，理论成果丰硕。与之大相径庭的是行政命令惨淡的学术研究现状，至今仍有相当数量的观点将行政命令视为行政处罚的类型之一，或是行政处罚的辅助措施，仍有观点将“责令改正”等典型的行政命令定性为行政处罚。这是对两者地位的错误认识，也是对基础性行为和保障性行为关系的误读。事实上，行政命令是本源性的行政行为，它既可以在事前以引导性的方式要求相对人履行义务，也可以在事后以补救性的方式要求违法相对人重新履行。无论哪种，行政命令都是对法律中有关义务安排的直接落实，其基础性地位不可改变。虽然行政处罚也表现为要求相对人做出特定行为，但其本质上是一种末端的制裁机制，目的在于通过课以额外义务来震慑相对人妥善履行既有义务，当相对人违反义务时，行政处罚的施加令其不敢再犯。因此，实践中行政命令常与行政处罚并用，旨在以行政处罚保障行政命令的顺利达成。

第二，行政命令与行政强制之间的基础性和保障性关系更加明显。行政强制包括行政强制措施和行政强制执行，行政强制措施是行政机关在行政管理过程中依法对公民的人身或财物实施暂时性控制的行为，以排除违法发生、证据灭损、危险扩大等消极因素，保障行政决定行为顺利、正确地做出。从行政强制措施的概念来看，其对行政命令等基础性行政决定的辅助性、保障性作用显而易见。行政命令与行政强制执行的关系更为密切，行政强制执行是行政机关或行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或其他组织，依法强制履行义务的行为。行政强制执行以事先存在的具有可执行内容的行政决定为前提条件，形成性和确认性行为的内容因行为的发布而当然实现，无后续执行的必要；与之相较，行政命令是唯一具有执行内容、能够充当执行依据的基础性行政决定行为，行政强制执行的存在则以为行政命令服务、保障行政命令所设义务的实现为目的。

三、行政命令的功能分析

在行政法中，行政命令具有独立的、主流的、基础性地位，在行政决定体系中充当着至关重要的角色。但如前文所提到的，作为传统行政行为之一，行政命令在行政法转型时期呈现出被人为“弱化”的倾向，人们对行政命令的避而不谈体现了对“命令主义”的担忧。那么，值得深思的是，在对行政命令地位正名之后，行政命令究竟能够发挥怎样的积极作用？这就要求我们对行政命令的功能进行深入的审视。

1.义务具体化功能

现代化治理要求规则之治、依法进行，其关键就是要把权利义务从纸面落到实处。行政行为是政府治理的主要手段，如何理性选择和科学安排行政行为直接影响着政府治理的规范性和有效性。可以说，一切行政行为都具有连接法律规范和现实生活的桥梁作用，但没有一个行为像行政命令这样将“法定义务的具体化和明确化”作为其根本动机、主要内容及最终目的。

行政命令是行政主体对相对人课以特定义务的行为，它的做出过程可以简单概括为三个步骤：法律规定——命令发布——义务履行。由于行政命令有法定命令和职权命令之分，上述过程可以分两种情况展开。一种过程是：首先，法律对行政命令行为做出直接规定，包括行政命令主体、权限、内容、对象、形式、期限等要素。换言之，法律对行政主体当课以相对人哪项特定义务予以明示。其次，有权主体严格依法发布命令。最后，相对人按命令履行义务。另一种过程是：首先，法律没有直接规定行政命令行为，仅对相对人义务作概括性规定，这种概括性规定实际上是默许了具有行政管理权限的主体具有以行政命令形式促使该义务履行的权力。其次，行政主体根据行政管理需要，依法定职权自行发布行政命令。最后，相对人按命令履行义务。

从这个过程分析可以看出，行政命令具有将法律明示或默示的义务具体化和明确化的功能。形象地说，它是行政主体开出的一张义务清单。这张清单权源清楚、指向明确，将一般性的法律规范与个别性的行政事务相勾连，将抽象的法定义务与具体的承担主体相对接；这张清单内容清晰、条目分明，消解了立法之于纷繁复杂的公共事务的有限性、之于变化莫测的行政活动的僵化性、之于日新月异的现实生活的滞后性；这张清单要求具体、后果明了，在特定的行政语境中将法律条文以通俗的、有针对性的语言传达给相对人，最大限度地弥补基于人类理性的有限性而导致的对法律义务认知的短缺、或是由自律性不足产生的对法律义务履行的怠惰。

2.处置功能

处置功能是指行政命令通过对相对人权利义务的安排和处理来应对行政管理中的问题、矛盾、风险等。行政命令的核心内容是课以义务，包括对是否履行义务、履行何种义务、如何履行义务做出要求。确定义务归属及内容的过程实质上是利益在不同主体之间权衡和分配的过程，其间涉及行政行为合法性、合目的性、合正义性等多种因素的考量，涉及行政行为法律效果和社会效果的协调。在行政管理过程中，义务的依法配置和合理安排是行政主体解决问题、协调冲突、平衡关系、化解矛盾、应对风险的重要手段。虽然其他行政行为也直接或间接地影响着相对人的权利义务，也具有一定的处置功能，但其在行政活动中发挥的作用与行政命令不可同日而语。行政命令的处置功能具有五个特点：(1)这种处置是具体的、个别的，区别于抽象行政行为的一般性规定。因此，它对行政事务及问题的应对和解决更具有针对性和指向性。(2)这种处置是强有力的，以强大的行政权为支撑，具有职权性、单方性和强制性，不需要相对人的申请和同意即可启动，区别于依申请的行政行为及协商性行政行为。因此，行政命令权威性高、执行力强。(3)这种处置是灵活机动的，与处罚、强制、许可等行为的严格法定性不同，行政命令包括一部分职权行为，即行政主体在无法律明示的情况下，在职权范围内自行发布行政命令。职权命令行使的时机、内容、形式等均非来自成文法的硬性规定，而是行政实践的需要。行政命令不是机械地照章办事，而是灵活地随机应变，更适于和易于驾驭复杂多变的行政事务。(4)这种处置是立竿见影的，行政命令以直接明确的义务分配确定利益格局，行为边界的划定、责令归属的廓清使错综复杂的矛盾和问题变得清晰明了。且行政命令本身就具有高效便捷的特点，加之许多命令的程序又具有即时性，使得行政命令在行为效果实现的效率上更胜一筹。(5)这种处置是广泛存在的。行政命令与相对人义务捆绑在一起，而相对人义务又与行政权力相伴而生。因此，有行政权运行的地方就有行政命令生存的空间，任何行政主体都是行政命令权的潜在行使者。因此，行政命令的运用数量和影响范围是其他行政行为无法相比的。

3.引导功能

以具体义务为内容的行政命令对相对人行为具有积极的引导作用。(1)与法律规则相比，行政命令具有具体化的引导功能。法律规范的逻辑结构由假定、行为模式和后果三要素组成，为个体做出可预测、可评价的行为提供指南。行政命令在法律规则的基础上，以政府行为的方式进一步为当事人“应当做什么”“禁止做什么”做出细致明确的依据和安排，不仅继承了法律的行为指引功能，且较之法律更加直观、具体，更加具有针对性和适应性，更加易于感知和操作。(2)与依申请行为相比，行政命令具有主动性的引导功能。行政命令是一种依职权启动的行为，在政府与相对人的行为互动中占有主动优势，而依申请行为则不然。例如，行政许可的启动需要相对人向许可机关提出申请，行政机关根据申请情况分别做出处理：对申请事项依法不需要取得行政许可的，告知申请人不受理；对申请事项依法不属于本行政机关职权范围的，做出不予受理的决定并告知申请人向有关行政机关申请；对申请材料存在可以当场更正的错误的，允许申请人当场更正；对申请材料不齐全或者不符合法定形式的，当场或者在5日内一次告知申请人需要补正的全部内容；对符合申请条件的予以受理。受理后，许可机关还需对申请材料进行实质性审查，符合条件批准许可。在依申请行政行为中，行政机关的行为主要体现为回应和反馈，具有一定的被动性。相反，行政命令对相对人行为是一种积极安排、主动布置的状态，并且以强制力相随，具有极强的导向性和控制性。(3)与制裁行为相比，行政命令具有事前性的引导功能。行政处罚等制裁行为在行政权运行链条中属于事后的、末端的机制，其制裁和惩戒的特点虽然也能对相对人行为选择产生影响，但这种影响面对未来，避免的是相对人的再次违法。行政命令属于前端行为，是在相对人发出行为之前就为其指明了方向和道路。即便有些行政命令是在违法行为发生之后发布的，但其敦促相对人重做或补救直至符合法定要求，引导着相对人的本次行为而非下次行为。

4.补救功能

行政命令不以相对人违法为必要前提，但实体法规定的大部分行政命令都是基于相对人违法而做出的，它们大多出现在“法律责任”一章，因而就违反法定义务、破坏行政管理秩序的行为具有阻止、弥补、挽救的功能。行政命令的补救功能具有如下特点：(1)补救不等于警示，仅面向过去，不担保未来。补救性的行政命令只针对过去已发生的违法行为，通过停止、重做、改正等措施排除履行妨碍、恢复法定状态、消除不良影响、促使法定义务重新履行，对未来是否再犯不予过问。(2)补救不等于制裁，仅限于既有的法定义务，不增添额外义务。补救性的行政命令仅指向相对人本应履行但未能正确、及时或合理履行的法定义务，该义务是行政命令拟纠正之错误、欲填补之空缺。除法定义务以外，行政命令不再课以相对人额外义务以示惩罚。(3)补救不等于赔偿，仅针对行政法律关系中的违法，不涉及民事法律关系。补救性的行政命令针对的违法行为是公民、法人或其他组织对其行政法律关系中作为行政相对人应当履行的法定义务的违反，不包括其中的民事违法行为。行政机关就平等主体之间的民事损害，责令一方赔偿另一方损失的行为属于行政裁决而非行政命令。

5.教示功能

行政命令是法律规则通俗化、特定化、明确化版本，是对法律语言的翻译、法律意图的传达、法律要求的示明。可以说行政命令的发布不仅是一个依法行政的过程，更是一个普法教育的过程；行政命令的服从不仅是一个遵法守法的过程，也是一个知法学法的过程。

教示相对人是行政命令区别于其他行为的特有功能，其意义在于：(1)加强法律认知。囿于法律的抽象性、专业性及我国公民法律意识和法律素养的普遍不足，法律规范与公民个体之间始终存在着一个认知上的隔阂。行政命令通过对法律规则的通俗转化，将法定义务清晰呈现，一定程度上弥合了相对人对法律认知的隔阂，避免其法律理解的谬误以及随之产生的履行偏差，有助于提高相对人行为的理性化程度。(2)促进法律服从。趋利避害是人之本性，人们往往权利意识强烈而责任意识薄弱，抱有侥幸心理，回避法律规定，不愿意、不及时、不完全、不正确、不适当履行义务的行为随处可见。正是由于违法的不可避免，即使在行政法转型时代，在“民主行政”“协商行政”“柔性执法”等概念兴起之际，行政命令仍然不可或缺。它的行使既依靠教育以理服人，又要依靠强制手段充当有力后盾；对相对人既强调事前主动引导、充分警示，又注重事后施以压力，积极补救。行政命令教育在先、强制在后，示明在先、责难在后，以先礼后兵的方式促进法律的良好服从，控制违法可能。(3)培养守法自觉。行政命令不仅有具体明确的义务要求，更伴随着恒定清晰的后果设定。它教育相对人知晓利害、明辨因果，学会把控和预测自身行为，即履行义务将获得法律的肯定，违反义务将招致强制执行或惩罚。由于担心履行成本的进一步扩大，相对人往往选择自觉守法，降低违法风险。此外，与行政强制不同，行政命令是意思性行为，其对法定义务的实现需要相对人的亲身参与，对法律的践行无疑是最好的普法教育，这对守法习惯的培养亦有所助益。

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[责任编辑：朱磊]

中图分类号：D912.1

文献标志码：A

文章编号：1002-462X(2016)01-0069-07

作者简介：曹实(1987—)，女，博士研究生，从事行政法学研究。

基金项目：2015年国家社科基金青年项目“行政法视野中的成本收益分析方法”(15CFX034)

收稿日期：2015-09-12；

修订日期：2015-11-20

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