中英旅游合同违约精神损害赔偿之比较分析

柯罗妮娜

（烟台大学， 山东 烟台 264005）

2000年5月，天津几名游客因旅行团车辆延误导致行程安排中的部分景点未游览，与旅行社协商未果而诉至法院，以旅游目的未达成致经济及精神受损为由，要求旅行社双倍赔偿旅费及精神损失费、误工费、交通费等。一审、二审法院皆认为原告所提精神损失费缺乏法律依据而未予支持。[1]而类似案件在英国的判决结果则恰好相反：早在1973年贾维斯先生诉斯文旅游公司[2]一案中，英国就已经认同了旅游合同违约可以提起精神损害赔偿之诉。

一、我国的违约责任与精神损害赔偿制度

《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”其中，金钱形式的违约责任为赔偿损失，在合同法上也称为违约损害赔偿，指的是合同违约一方以支付金钱的方式弥补受害方因违约行为所减少的财产或者所丧失的利益的责任形式。至于应赔偿的损失范围，《合同法》第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”由此可见，违约方应赔偿给对方的损失包括现有财产损失和可得利益损失。前者主要表现为标的物灭失、为准备履行合同而支出的费用、停工损失、为减少违约损失而支出的费用、诉讼费用等；后者是指在合同适当履行后可以实现和取得的财产利益。但无论是现有损失还是预期利益损失，都没有将精神损害纳入其中。而2013年实施的《旅游法》也未明确旅游合同中是否存在违约的精神损害赔偿。

我国民法对于精神损害的规定主要体现在《侵权责任法》的第22条：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”从该规定来看，受害方可以提起精神损害赔偿之诉需要满足两个条件：一是其人身权益遭到侵害，二是受到严重精神损害。《最高人民法院关于精神损害赔偿的司法解释》第8条第1款则进一步规定：“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。”可见，即使是在侵权纠纷中，如受害方精神损害程度未达“严重”而请求精神损害赔偿，亦难以得到支持。

至于《合同法》第122条所确立的责任竞合之规则，也仅仅是解决了一行为既构成违约又构成侵权情形下的救济，而未解决只存在违约行为但并未造成侵权时的精神损害问题。

值得注意的是，2010年最高人民法院在《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》中作有解释：“旅游者提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民法院应告知其变更为侵权之诉；旅游者仍坚持提起违约之诉的，对于其精神损害赔偿的主张，人民法院不予支持。”这说明最高院明显否定了旅游合同违约的纠纷中精神损害获赔的可能性。

二、英国的违约精神损害赔偿制度

英国在19世纪初期，对于合同违约的精神损害赔偿之诉也是不予支持的。但随着社会的发展及认识水平的提高，出于保护人权及当事人精神利益的考虑，英国改变了过去的保守态度，于1973年创造了合同违约精神损害赔偿的先例——即前文所述的贾维斯先生诉斯文旅游公司一案。对于该案，丹宁勋爵认为，原告所体验到的旅游与被告在旅游宣传册中作出的陈述及保证相去甚远，而根据1967年颁布的失实陈述法，因与事实不符造成的损失是能够得到补偿的，由此，被告的违约就给予原告获得损害赔偿的权利。至于那些“对于精神损害赔偿的限制已经过时了”，当合同为旅游合同或其他提供精神娱乐的合同时，精神损害赔偿也能够在合同中适用。在本案中，原告早已对其仅有的两个星期假期做好规划并有所期待，但这个假期却成了一个巨大的失望。尽管原告的确前往瑞士并且在当地不缺吃住，但这并非其目的——原告去瑞士是为了娱乐，为了享受被告承诺提供的一切设施与服务，是一种精神消费，其有权为因缺少设施和服务而未享受到的快乐主张救济。因此，其不仅能够获得其费用损失的赔偿，还可以要求“因旅游公司违约造成的失望、苦恼和心烦”的赔偿。[2]

在确认本案原告有权要求精神损害赔偿后，即面临一个问题：损害赔偿的额度是多少？由于原告在旅游过程中已经得到相当于其所支付价款的一半，一审法官基于“两种价值之间的差额”考虑，判决被告赔偿原告所支付价款的一半，即31.72英镑。在丹宁勋爵看来，一审法官这种将整个假期花费认定为仅仅63.45英镑，并将这笔金额一分为二作为补偿的估价方式是错误的——正确的估价标准应根据被告承诺提供而没有提供的消遣与享乐来确定。二审判决，原告应该获得125英镑的赔偿。

三、旅游合同违约之赔偿应否支持精神损害

从前述中英两国不同的法律制度之分析可以看出，中国目前仍旧沿袭着大陆法系的传统民法理论——精神损害赔偿只存在于侵权责任中，因此，即使是对于以精神消费产品为标的的旅游合同，法院亦不支持违约精神损害赔偿之主张。而英国则建立了违约精神损害赔偿制度——如果合同是以提供娱乐、享受等精神利益或以摆脱痛苦、烦恼等精神上的不利益为目的，那么一方当事人的违约导致合同目的不能实现，给对方造成一定程度的精神上的损害时，受害方有权获得精神损害赔偿——旅游合同违约正符合这一规定。

那么，旅游合同的违约责任，是否应当将精神损害赔偿纳入其中呢？对此，我国学界存在着较大争议。新近有不少学者如李永军、[3]龙著华[4]等，对于传统民法观点提出质疑，认为符合一定条件的合同责任应当包括精神损害的形式。但仍有部分学者坚持捍卫传统理论之地位，如王利明教授针对违约精神损害赔偿问题提出五项质疑：一是“假如合同责任也可以对精神损害作出赔偿，就使得责任竞合失去了存在的意义”——违约精神损害赔偿有违侵权责任与违约责任之区别；二是精神损害不符合合同法上的等价交换原则；三是精神损害是当事人在订立合同时难以预见的；四是对于精神损害赔偿当事人完全可以通过侵权寻求，而无需主张违约精神损害赔偿；五是违约责任适用精神损害赔偿将会导致法官的自由裁量权过大。[5]尽管这五项质疑也存在一定的合理性，但传统理论是否就一定是教条而不可动摇的呢？下面笔者即对王利明教授的几点质疑进行辩证思考。

其一，作为调整社会的一种手段，“法律必须是稳定的，但不可一成不变”。[6]虽然法律是在传统理论的基础上发展起来的，但从现代社会之发展需求来看，违约责任不包括精神损害赔偿的观点显然已成为保守一派的一厢情愿。旅游作为一项相对新兴的产业，满足的是人们的精神需求——旅游者通过支付一定费用参与到观光游览等活动中以达到身心愉悦之目的。在这个过程中，旅游法律关系当事人（即旅游者和旅游经营商如旅行社、景区、饭店等）之间为实现旅行游览之目的而签订明确双方权利义务的旅游合同，构成旅游活动的食、住、行、游、购、娱六要素则是旅游合同的标的。可见旅游合同本身即具有较高的精神价值，这也正是旅游合同区别于其他合同的最明显特征，旅游合同的违约也由此与其他合同的违约存在着较大差异。如果将该种以精神产品为标的的合同与传统类型的合同统一进行规制，不仅是对旅游产业特殊性的一种无视——这将严重阻碍旅游业的发展，亦是有违法利益平衡机能的要求——因为“行为人的利益由于不合理的原因遭受他人的侵害，法律应该通过一定的规制手段，针对处于同一法律关系中的利益与损失的初次分配进行矫正与平衡”。[7]尽管违约责任与侵权责任是两种不同的责任，应当有所区分，但这种区分也不应是刻板的、绝对的，那些以精神消费为主要内容的合同的特殊性应当被充分考虑，如果仅是为维持违约责任与侵权责任之区别而放弃精神消费性合同对于法之价值的要求，实与捡芝麻而丢西瓜无异。

其二，至于王利明教授所提第二项质疑，笔者对于该观点亦存在疑虑。我国《合同法》明文规定的基本原则仅有五项——平等、自愿、公平、诚实信用以及公序良俗，而并不存在等价交换这一原则。而在英美法中，一个合同有效并能够强制执行需要满足三个条件：协商一致（Agreement）、对价（Consideration），以及建立法律关系的意思表示（Intention to create legal relations）。其中“对价”指的是“合同一方得到某种权利、利益、利润或好处，或是他方当事人克制自己不行使某项权利或遭受某项损失或承担某项义务”。[8]例如，甲与乙订立合同，约定甲以1 000万元的价格将其所有的一辆豪华跑车出售给乙，那么甲的对价是该豪华跑车，乙的对价则是其支付给甲的1 000万元价款，该合同为有效合同；相反，如果乙以零元的价格购买甲的豪华跑车，甲的对价仍然是该跑车，而由于乙没有支付任何对价，所以此时不存在有效的合同。但是，“对价”并不要求是等价的，前述例子中乙以1 000万元购买甲的跑车，合同有效；如果乙以1 000元的价格购买甲的跑车，此时只要甲同意，双方达成一致，则该合同仍然是有效的。因此，违约精神损害赔偿制度的建立有违合同法等价交换原则一说并不成立。

其三，当事人订立合同时能否预见精神损害？笔者认为应当区分对待。对于传统类型合同，由于其较少甚至没有涉及精神方面的利益，在订立时的确难以预见精神损害。而对于旅游合同这类以精神消费为主要内容的合同，精神利益的损害是显然能够被预见的——因为违约将导致合同的目的不能或不能完全实现。

其四，就当事人可以通过主张侵权责任获得精神损害赔偿而言，尽管我国规定了侵权责任中被侵权人可以要求侵权人赔偿其精神损失，但如前文分析，需满足一定的条件。并且，在多数旅游合同违约的情形中，旅游经营商仅仅只是履行义务存有瑕疵，如未按照行程安排旅游项目、减少游览景点、履行标准未达承诺标准等，并未对旅游者的人身权益造成任何损害，更不必说导致旅游者严重的精神损害。但此时，由于旅游经营商的违约行为，已经造成合同目的不能实现或不能完全实现，导致旅游者精心选择和规划并支付价款而有所期待的旅行大打折扣，造成旅游者或大或小的心理落差及烦闷的心情——尤其是那些为了某些特定意义而进行的旅行，如蜜月度假、周年纪念、毕业旅行等等。对于这些情况，如果旅游经营商仅需赔偿门票、食宿费用等物质损失，显然难以平衡旅游者的受损利益，法之价值亦难体现。

其五，对于违约责任适用精神损害赔偿将会导致法官滥用自由裁量权，增加不确定性的疑虑，实则更属多余。精神损害由于其无形性与难以估量性，需要法官在审理过程中发挥自由裁量权予以判断，此乃必然且必要之举，毕竟法律不可能依据详细标准将精神损害划分等级并分别规定具体数额。并且，权利是应当设有边界的，否则必将侵害其他法益。法官虽然拥有自由裁量权，但同时其也需负担义务，在一定的界限范围内行使这种裁量权——立法与司法解释必然会对违约精神损害赔偿规定适用条件与限制，如果仅是出于权利滥用的担忧而反对违约精神损害赔偿的设立，笔者认为实属“因噎废食”。何况，随着社会的进步，法官队伍中法律专业人才的比例不断上升，法官的素质及断案能力也有所提升，个案不公的现象将会大大减少。

分析至此，显然违约责任不支持精神损害赔偿的观点并非牢不可破，反对者提出的诸多理由于法理上也难以构成否定违约精神损害赔偿的可靠依据。基于旅游合同之特殊性以及现代社会人们对非财产利益的关注，笔者认为在旅游合同中打破违约责任与精神损害赔偿的边界具有重大的实践意义，亦是旅游立法之趋势所在。

［1］田野,胡捷．旅游引发纠纷 双倍索赔无法律依据[EB/OL]．（2001-03-06）［2015-12-25］．http://news.big5.enorth.com.cn/system/2001/03/06/000058772.shtml．

［2］Court of Appeal．Jarvis v Swans Tours Ltd[EB/OL]．（2015-10-27）［2015-12-25］．https://en.wikipedia.org/wiki/Jarvis_v_Swans_Tours_Ltd．

［3］李永军．非财产性损害的契约性救济及其正当性——违约责任与侵权责任的二元制体系下的边际案例救济[J]．比较法研究，2003（6）：47-62．

［4］龙著华．违约责任中的精神损害赔偿[J]．政治与法律，2006（1）：78-83．

［5］王利明.合同法研究（第2卷)[M]．北京：中国人民大学出版社，2003：670-673．

［6］Roscoe Pound．Interpretations of Legal History[M]．Cambridge：Cambridge University Press，1923．

［7］马国香，叶菊．论旅游合同纠纷的精神损害赔偿[J]．黄山学院学报，2010（2）：78-81．

［8］吴在勤．论英美合同法中的对价[J]．法学评论，1992（3）：76-80．