审判权的失范及其治理

李 莺

（1.武汉大学法学院,武汉430072；2.佛山科学技术学院思想政治理论课部,广东佛山528000)



审判权的失范及其治理

李 莺1，2

（1.武汉大学法学院,武汉430072；2.佛山科学技术学院思想政治理论课部,广东佛山528000)

摘 要：审判权运行过程中一定程度上存在失范现象，具体表现为宏观层面上规范本身的缺席与虚置以及微观层面上法官的偏差行为。规范缺席意指无法可依，导致法官无所适从，难以形成一致认识，在处理结果上必然产生分歧。规范虚置意指司法领域中出现法律的地位被矮化和规范作用被削弱的现象，导致法官行为失范的风险加大。法官的偏差行为意指审判权运行中法官滥用自由裁量权甚至有意或无意地超越、偏离既有立法。审判权失范的根源在于法律体系过于粗疏、法官行为规约机制存在不足、司法场域的复杂以及当前法官角色定位的矛盾性。对审判权失范的治理应针对性进行，包括完善立法体系，重新定位法官角色以及从知识、道德、审判制度等多个层面强化对法官行为的规约。

关键词：审判权失范；司法场域；法官角色

一、审判权失范的表现

作为社会学术语,“失范”（anomie或anomy)是指社会规范的指导力量或社会控制力的弱化和松弛。宏观层面的失范是社会规范、制度体系的稳定性与社会秩序问题,主要指社会规范系统的瓦解状态,即社会解组；微观层面的失范主要指社会团体或社会成员的失范行为,它与越轨行为是同义语。前者是失范行为产生的宏观社会背景条件；后者是规范对象与执行者的失范,是一个社会产生解组的外在表现［1］。借助失范理论,我们认为审判权在运行过程中一定程度上存在失范现象,具体表现为宏观层面上规范的缺席与瓦解和微观层面上法官的偏差行为。

（一)规范的缺席与虚置

其一,规范的缺席。完善的制度空间是公正裁判的前提条件,然而在一些领域,由于立法完全或部分阙如,审判权因无法可依而处于“高度自由”状态,从而面临极大的失范风险。在这些案件中,法官无所适从,很难形成一致认识,在处理结果上必然产生分歧。就中国的司法实践而言,对这类疑难案件有着不予受理、驳回起诉、久拖不决最终不了了之、和解（或调解)结案等各种不同做法,而且即便案件被受理并最终作出裁判,司法方法的运用与结论的形成也是五花八门。

其二,规范的虚置。在社会学者看来,失范的根源就是文化目标与制度化手段之间存在张力,“当文化和社会结构结合不当,即其中之一所要求的行为和态度与另一个相违背时,就会出现规范崩溃和毫无规范的危险”［2］。在中国司法领域,“法律的地位被矮化,规范作用在减弱”［3］已是不争的事实,具体表现为:一是法律悬浮。在中国,尽管存在大量立法,但真正发挥作用的还是很少,许多法律仅仅作为一种维护合法性的符号而被束之高阁。有学者指出:“法之难行已是中国法律实际生活的显豁病症……司法机关经常据以办案的法律只有三十几个,适用法律较多的法院,所适用的法律一般不超过50个。……有近80%的法律未能进入诉讼领域。”［4］二是最高人民法院司法解释的“泛滥化”和“立法化”。三十多年来最高人民法院发布了数千个司法解释,司法解释的规模已超越法律的规模,而且不少司法解释已经超出解释的范围,对立法进行缩减、扩大甚至直接造法,正式法律在司法实践中被不同程度地消解和规避。三是非正式制度大行其道。地方各级法院大量出台的内部文件和法院内部畅通无阻的潜规则在内容上可能构成对现行法的规避、变通甚至逾越,但在诉讼中几乎与国家颁布的正式法律有着同等的效力和功能,甚至有时是办案的首选规则。这些“非正式制度”挤压和掠夺了正式制度存在和发挥作用的空间,导致法律在司法领域的虚置与失灵。

（二)法官的偏差行为

在社会学领域,偏差行为（deviance)“是指人际交往中那些违反社会公共道德准则和规范的行为,其中既包括一些不法的犯罪行为,也包含那些不违法却有悖于主流风范的‘标新立异’行为”［5］。偏差行为在审判权运行中同样存在,法官行为有意或无意地会超越、偏离既有立法。常见的表现有:在解释法律时,任意剪裁、歪曲甚至超越既有规则；在法律漏洞领域,利用补充立法机会随意突破既有规则；以法律原则、风俗习惯、社会效果等为由随意背离既有规范；滥用裁量权,即将自由裁量权当作手中的利剑,随意适用,毫无规矩；行为乖违法定程序。

二、审判权失范的根源

（一)立法体系过于粗疏

其一,立法政策偏失。中国长期以来立法政策呈现简约、试行的特征。在权力运作网络有意安排下,立法机关经常缄默不语,最高人民法院的“立法”功能反而事实上成为了立法权运作机制的一个有机组成部分,这种简约型的法条构造技术在一定程度上造成了季卫东所言的立法的“根茎结构和多维进化”［6］,规范在不同方向展开,多重多样,错综复杂。

其二,过于偏重域外经验,忽视本土资源。西方模式的现代法治在中国还缺乏足够的文化支撑,立法与社会文化之间产生了断裂,许多被移植的法律制度因不适合国情而被搁置或规避,理论与现实如同两条平行线,自说自话,各行其是。

其三,立法技术欠缺。由于缺少科学的理论学说作为支撑,许多立法技术质量很差,存在一些明显的毛病:有些规定过于笼统、抽象,使法官在应用时难以准确把握；有些规范在语言和逻辑上不严谨,理解时容易产生歧义；有些规定不完整,不具有操作性；缺乏整体思维,法出多门,冲突规范得不到清理,使得法官行为前后失据。

其四,重制定轻运行。在中国,由于理论界和实务界对法律运行实效关心和研究不够,某项立法在运行过程中能否落实到实处缺乏相应的评价标准和保障机制。须知法律监督（反馈)是构建有效的法治秩序的要素之一,缺乏反馈的法律规则,极有可能沦为摆设和象征。

（二)法官行为规约机制不足

其一,法官能力不足。在中国,由于历史原因及经济发展不平衡的原因而导致的法官队伍业务能力参差不齐的情况并未得到根本解决,法官的个体差异还较大。加之“裁判行为是带有主观色彩的活动。即便法律的适用者毫无偏私地使用法律,他也可能由于个人是有限理性人,受其‘前见’及所处特定情境的影响,在认识、理解法律与事实等各方面存在偏差”［7］,法官对法律与事实的认知还难以统一。类似的案件在不同区域、不同层级甚至同一法院不同法官间可能得出相差甚远的结论。

其二,法官的职业道德约束力不足。裁判行为主观性的另一个面向是法律的适用者会存在着狭隘、偏私并因此滥用权力的现象。为了避免裁判的能动空间演变为践踏正义的黑洞,就需要提高法官的职业素养和道德良知。特别需要引起重视的是,从近年相继落马的法官身份来看,其中有些是具有高学历的拥有专家、学者称号的高级别法官。从这个超出多数法学教育者和司法改革倡导者意愿的悖象看,我们的司法者如今最缺乏的已不再是专业技能素质,而是是非观或良知。

其三,管理与责任机制约束力不足。当前管理与责任机制存在较多疏漏:一是制度缺位。有的制度仅仅规定司法机关享有的司法职责,而未明确规定司法机关不履行该职责应承担的法律责任；有的制度仅笼统地提出法官须遵守的纪律或要求,但缺乏具体程序保障实施；对大量存在的犯罪之外的司法不端行为,法律法规却很少关注。二是制度失灵。以法官惩戒制度为例,目前中国法官惩戒制度还存在惩戒规定不系统、惩戒主体不合理、惩戒事由不切实、惩戒程序不具操作性等诸多问题,这就使得法官惩戒机制在实效上是失灵的。不少违法乱纪的行为逃逸于责任制度之外,进一步助长了审判权的失范。三是制度异化。尽管业绩考核、错案追究、院长辞职等极富行政管理色彩的制度设计初衷是好的,但在实施中却极易异化与扭曲,从而对法官的独立审判和司法公正造成反向激励。

（三)复杂的司法场域

司法场域理论是法国社会学家皮埃尔·布迪厄提出来的。他指出,“司法场域是竞争垄断法律决定权的场所”,“这个场域的特定逻辑是由两个要素决定的,一方面是特定的权力关系,另一方面是司法运作的内在逻辑”［8］。用场域理论来理解当下中国的司法环境对我们颇有启发。由于法律系统缺乏必要的封闭性,非制度化的政治意图或民意经常长驱直入对司法判决施加影响,司法审判成了在社会大系统背景下进行的开放性的,多种角色、资本、力量等因素相互竞争与博弈的过程与结果。“场域的活动规则不再是法律规则,而是取决于各种因素背后力量的‘弱肉强食’的自然进化规则；法官寻求最优判决结果的司法策略不再是谋求现有社会条件与制度环境下合法性与合理性的统一,而是整合了各种因素、基于复杂的利益算计、带有机会主义和功利主义的妥协；司法审判的目标也不再是追求公平、正义以及判决的制度性价值,而是服从社会治理和政法合一传统的社会稳定大局的要求；司法审判的结果,尤其是刑事疑难案件的结果,也由场域内依据法律、程序作出判决转化为场域外强势观念的主导解决。”［9］

（四)矛盾的法官角色

“司法审判机构这些年徘徊在技术化、精英主导与简约化、应世亲民的审判风格及方式的两极之间,困惑于墨守立法陈规、就案办案、维持自洽性与服从大局、回应现实生活变化的这种矛盾之中。”［10］与之相伴随的就是中国法官陷入既是司法官又是行政官的二元角色冲突中,法官的职责与行为标准出现交错与矛盾。一方面,根据宪法及法官法等正式制度规定,法官在行使审判权时应严格依法进行,保持身份上的独立、中立及行动上的被动、慎行；另一方面,中国的政治制度与政治文化将司法定位为社会治理的工具,期待法官成为积极的社会事务介入者。法官超越职权、规避法律或突破法律界限的行为,只要有利于满足人民群众对实体正义的要求与期盼,就会得到默许甚至鼓励。这一倾向从近年全国“十杰法官”的评选标准以及优秀法官的先进事迹中即可看出。

三、审判权失范的治理

（一)完善立法体系

今日中国,法律已有一定数量,但远没有与其对称的质量。实现法律的精确性,提高立法的质量,是当前中国立法的首要任务,否则我们会陷入“一个法律更多但秩序更少”［11］的尴尬局面。当前立法工作重点应转移到对既有立法的清理和评估上来。要形成有效的反馈机制,对既有立法进行评判和完善,对其中已失衡滞后的内容进行修补。

（二)强化对法官行为的规范与约束

其一,法官角色的重新定位。“群众路线”、“审判为民”、“解决问题”、“能动司法”等是当前中国司法理念的关键词。在这样极具政治性色彩的理念下,一方面,法律规范很容易被正义、政治、社会情势、社会本质、政党政策等代替,成了随时可以被瓦解、超越的对象；另一方面,由于难以清晰界定法官行为的边界,可能助长法官的擅断与恣意。我们要正视能动司法潜在的危机和政治统摄司法的深重危险,不宜夸大能动司法的作用,更不能不适时、不审势地盲目推崇能动司法,否则能动将变成滥动和乱动,从而加剧审判权失范。从社会的长远发展来看,法官角色必须由目前的纠纷解决型逐步向规则之治型转变。

其二,强化对法官行为的多重规约机制。一是强化法官知识培训机制。在法庭上,法官所运用的任何知识都要接受同属法律共同体的具有同样的知识品性的律师、检察官的评判,法官违规行为与投机取巧因受到监视而增加了困难。“经验告诉我们,法官的学识性越强,其合理性程度也就越高,非理性和恣意的空间也会越小。”［12］因此,强化法官知识体系的教育与培训以提升法官的业务素养是降低法官失范风险的重要渠道,其功效在于:首先,透过这种潜移默化的方式,可以使法官个体更主动地服从法官准则；其次,通过法官队伍内在的、互动的、立体化的知识交换,可以提升司法内部的整体性、统一性；再次,有利于维护法律职业共同体的同质性,提升司法自治的能力。二是强化法官职业伦理教育与良心自省。法官的约束除了外部（行为)约束还有内在（意识)约束。内部意识约束依靠法官自律——靠自身内在的良知和正义感以及对法律的信仰来自觉规范自己的外部言行。在某种意义上,内在意识约束更重要,因为一个心术不正的法官危害更甚,他甚至可以通过正当的法律程序来达致非常不正当的判决,故要时刻注重加强法官的良心反省。三是强化审判制度的规约作用。审级、先例、证据、判决书说理等程序性规范构成了对法官行为的体制性制约。如果真正奏效,其能达到遏制滥用自由裁量权、监视法官行为的效果。当前的问题是这些制度普遍存在“异化”或“软化”的现象。一方面,程序法虚置、运转不灵,另一方面,一些规定的设计本身存在瑕疵,从而异化为其对立面。因此,一方面要消除管理制度中业绩考核、错案追究、审判委员会等制度给法官带来的消极影响；另一方面,要对相关审判制度进行整合,使其形成一个合理、有效的制度网络。四是强化法官考核制度的规约作用。法官考核是对法官行为、业绩的实时监测,通过考试、评分和层级监视来实现。从中国《法官法》第23条来看,中国的法官考核包括了审判知识、司法经验、审判作风等方面,并且与法官选任、晋升、奖惩制度、法官弹劾制度、法官等级制度相配套,理论上是一种全方位的考核,但在实践中还有待落实。当前应探究如何构建法官考核的长效机制以对不同程度的失范行为进行遏制与制裁,同时避免考核制度扭曲为破坏司法独立的工具。

参考文献：

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［5］［美］梯尔.越轨社会学［M］.王海霞,范文明,马翠兰,嵇雷,译.北京:中国人民大学出版社,2011:3.

［6］季卫东.法治秩序的建构［M］.北京:中国政法大学出版社,1999:163.

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［10］顾培东.中国法治进程中的法律资源分享问题［J］.中国法学,2008,（3):146.

［11］［美］埃里克森.无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷［M］.苏力,译.北京:中国政法大学出版社,2003:354.

［12］万毅,林喜芬.司法权威·法官规训·制度网络——对法官角色的一种法社会学分析［J］.南京师大学报:社会科学版,2005,（9):31.

［责任编辑：张莲英］

·文学与文化研究·

The Anomie and Its Governance on Jurisdiction

LI Ying1,2
（1. School of Law,Wuhan University,Wuhan 430072, China；2. Department of Ideological and Political Theory,Foshan University,Foshan 528000, China)

Abstract:In the jurisdiction process, there exits the Anomie phenomenon. To be specific, at the macro level, it is reflected by the absence and fracture of rules and at the micro level, it refers to the deviance of judges. The absence of rules refers to lack of laws for the judges to follow, so they could not form a consistent understanding while dealing with cases which inevitably leads to disagreements. Fracture of rules means the functions of law and regulations being weakened which increases the risk of judges’misconduct. Deviance of judges means the judge abusing discretionary power, and sometimes even surpassing the existing legislation intentionally or unintentionally. The anomie of jurisdiction is rooted in the too loose legal system, the less regulation of judges, complicated judicial domain and conflicts of roles of judges. The governance of anomie of jurisdiction should focus on completing legal system, re-building the roles of judges and regulating the conducts of judges from knowledge, moral and trail system.

Key words:jurisdiction anomie；judicial domain；the roles of Judges

作者简介：李莺（1976-),女,湖南永顺人,博士研究生,讲师,从事司法制度研究。

基金项目：国家2011计划“司法文明协同创新”项目

收稿日期：2015-10-28

中图分类号：D920.4；D926.2

文献标志码：A

文章编号：1009-1971（2016)01-0058-04