民事诉讼拘传原告制度之批判

郭奥茜

（武汉大学法学院，湖北武汉430072）

民事诉讼拘传原告制度之批判

郭奥茜

（武汉大学法学院，湖北武汉430072）

《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》规定对经两次传票传唤不到庭无法查清事实的原告可以进行拘传，此规定不符合相关法律原则与程序原理，在达到其预期目的上也不具有可行性。基于此，提出取消民事诉讼拘传原告制度，在原告不到庭的情况下，征询被告意见，或作出按撤诉处理或作出缺席判决的未来立法思路。

民事诉讼；拘传；原告

一、拘传原告之规定的理由与成因

（一）拘传原告之规定的理由

最高人民法院2015年1月30日发布的《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称《民诉法解释》）的第一百七十四条第二款的规定①《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》的第一百七十四条第二款规定：“人民法院对必须到庭才能查清案件基本事实的原告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传。”标志着在我国建立起了民事诉讼拘传原告制度。缘何在已有的拘传被告制度上建立起拘传原告制度，此处主要有两种考虑：一是最高人民法院给出的解释，有些案件可能会损害国家、社会、或者他人利益，在原告拒不到庭的情况下，不适合按撤诉处理，为查清案件基本事实有必要拘传原告到庭。［1］二是学者在论文中论及，法官可拘传被告，而无法拘传原告，使法院变成了原告权益的积极维护者。且可拘传被告而无法拘传原告否认了原告的出庭义务，导致原被告的义务不平等。［2］

最高院在解释原因时举例如下：例如双方当事人恶意串通提起诉讼的案件或者原告冒充他人提起诉讼的案件，原告一旦发现自己的虚假行为被人民法院发现，出于自身利益的考虑则会选择以不到庭的方式来逃避追究，在这种情况下，若人民法院不拘传原告到庭就无法查清虚假诉讼的基本事实，则无法维护原告拟破坏的国家利益、社会公共利益或者他人合法利益，虚假诉讼的原告也没有得到应有的国家处罚，正常的诉讼秩序也没有得到维护。［3］

（二）拘传原告之规定的成因

产生上述论断的原因，笔者认为主要是受旧民事诉讼法②此处的旧《民事诉讼法》是指1982年的《民事诉讼法（试行）》和1991年的《民事诉讼法》。立法指导思想的影响以及旧法缺乏相应的制度救济导致的。

1.旧有的立法指导思想

在民事诉讼法中，“模式”是指当事人与法院的动态联系，即民事诉讼过程中二者谁掌握主动权。一般而言，民事诉讼模式分为当事人主义和职权主义，具体又可以进行细分：根据程序主体对诉讼程序的控制权进行划分，可以分为当事人进行主义和职权进行主义，当事人进行主义是指当事人掌握民事诉讼的控制权，由当事人推进整个诉讼程序的进行。职权进行主义是指法院掌握民事诉讼的控制权，由法院推进整个诉讼程序的进行；根据程序主体在形成审理对象即诉讼标的方面的不同作用进行划分可以分为处分权主义和职权调查主义，处分权主义是指审理对象由原告提出的起诉内容所决定，而职权调查主义是指审理对象不仅仅局限于原告提出的起诉内容，法院可依职权决定其范围；根据审理对象的内容的不同可以分为辩论主义和职权探知主义，辩论主义是指最终裁判的依据由双方当事人辩论的内容所决定，未经辩论的不得成为裁判依据，而职权探知主义是指裁判依据不受双方当事人辩论内容的限制，法院可依职权对双方没有提出的事实进行调查取证并作为裁判的依据。

审判理念是指对审判过程的一种认识和理解。［4］事实探知的绝对化是指审判法官对具有争议的事实的绝对化求真。［5］此处绝对化的求真与哲学上的求真类似，即希望达到对争议事实的百分百还原。争议的事实发生在过去，我们无法对过去的事情进行全真还原，则百分百的还原案件争议事实不现实，再加上人类认识的偏差以及其他客观因素，对争议事实的绝对化求真可能性几乎为零。再者，对具有争议的事实绝对化求真本就不是民事诉讼的要求。在民事诉讼中，法官只需要在原被告提出的请求、抗辩、证据的范围内，查清上述范围内的真实性再根据盖然性优势的原则居中做出裁判即可。因此，民事诉讼中的事实探知应当是相对化而不是绝对化。自我国制定《民事诉讼法》以来，长期形成了在职权主义指导下的事实探知的绝对化审判理念。新民事诉讼法与司法解释虽已摒弃职权主义和事实探知的绝对化审判理念，但实践中的长期做法间接影响了最高人民法院的规定。

2.旧法缺乏相应的救济制度

回溯旧民事诉讼法，我国缺乏对于恶意诉讼、虚假诉讼中被损害利益的相关人的救济。但2013年1月1日起开始施行的新民事诉讼法规定：当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。这是对恶意诉讼的国家制裁，同时还增加了对案外被侵害人的救济渠道：因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。以往，因虚假诉讼而受到损害的案外第三人的权利救济途径，主要通过申请再审加以解决。但申请再审条件严格，启动非常困难，这就给案外人的权利救济造成程序上的阻碍。如今的第三人撤销之诉给了被侵害人以救济的机会。

因此如若法院认为损害公共利益，应该启动国家追责机制并进行相应的国家制裁，被损害利益的相关人也可以重新起诉或者提起第三人撤销之诉对自我利益进行保护。由于旧民事诉讼法缺乏相应的救济机制，最高人民法院便在旧有的制度上进行考虑，规定了拘传原告到庭进行诉讼的制度。［6］

二、拘传原告之规定的失当性

（一）拘传原告之规定的理由难以成立

上文所提及的最高人民法院关于拘传原告之规定的理由难以成立。首先，分析拘传原告到庭对查明事实真相的作用。拘传原告到庭的前提条件是法院已经两次传票通知原告到庭但原告仍没有到庭。经过两次法院传票，可以排除原告不知道要到庭的可能。由于客观不能到庭可以作为例外情形，也可以排除客观存在不能到庭的原因。因而拘传原告到庭的情况下原告的主观是不愿意到庭参加诉讼的，即使被拘传到庭，根据常识推测也不会做出积极的辩论行为，与原告不到庭的效果几乎相同。例如原告与被告串通的恶意诉讼中，在被发现的情况下，原告拒不到庭，即使法院将其拘传到庭，原告基于自我利益的考虑也不会配合法院，反而浪费了司法资源，且不符合程序效益原则和诉讼经济原则。其次，如若损害了国家利益、社会利益、他人利益，被损害利益的个人或者团体（如若是公益诉讼，则由法律规定的适格主体）另行起诉即可。例如规定者所举例子中，原告冒充他人进行诉讼，被冒充者可以自行另行起诉进行自我权利的保护。

学者的观点表面看似正确，即既然规定被告有出庭义务可以进行拘传，根据当事人平等原则也可以对原告进行拘传。殊不知，第二种观点的前提是否合理未定，虽论证方法合理但论证结果仍值得商榷。拘传被告制度饱受学界争议，却在有争议的前提下继续论证拘传原告的正当性，实属不当。

（二）违背法律保留原则

法律保留原则,指有些事项只能由法律进行规定，除法律之外的其他规范不得对其进行规定。［7］法律保留原则的目的在于保证重大问题的最后决策权属于国家权力机关，以保证其决策的正确性。我国《立法法》第八条和第九条均明确规定了法律保留原则，限制人身自由的强制措施和处罚必须由全国人民代表大会制定和修改。①《立法法》第八条规定：“下列事项只能制定法律：(一)国家主权的事项；(二)各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；(三)民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；(四)犯罪和刑罚；(五)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；(六)税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度；(七)对非国有财产的征收、征用；(八)民事基本制度；(九)基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度；(十)诉讼和仲裁制度；(十一)必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。”《立法法》第九条规定：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权做出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”《民事诉讼法》没有对法院拘传原告的方式做出详细的规定，根据司法实践，是由司法机关强制其到法庭参与审判，过程中可以使用械具，属于对人身自由的限制，由此观之，立法主体应是全国人民代表大会。反观拘传原告制度的规定主体却为最高人民法院，规定主体显然失当。根据《最高人民法院发布关于司法解释工作的规定》，最高人民法院可以对法律的具体适用问题进行解释，享有法律解释权。《民事诉讼法》规定了拘传被告制度，显然，拘传原告制度不是对拘传被告制度具体适用的解释，而是属于确立一种新制度的范畴，因此，拘传原告的规则制定权不应属于最高人民法院。

（三）违背私权自治与处分原则

处分权是指原告享有以请求一定内容的判决、变更主张或者取消请求的权利。法院不能根据职权去寻找纠纷、主动开始诉讼程序，也被称为“不告不理”原则。处分权主要是基于三个方面：第一，民事诉讼从历史上就是处理私人当事人之间纠纷的方式之一，目的是实现和确认私人实体权利；二是从国家处理纠纷的角度，利害关系人在生活中的私权纠纷，国家公共权力不能一一介入进行管理；三是司法权不能积极的对市民生活进行干预，若国家有必要干预，应是以行政权的行使方式。

原告不到庭是行使其处分权的一种方式。处分权不仅仅包括对诉讼权利的处分，也包括对自我私权利的一种处分。《民诉法解释》规定的拘传原告制度，显然是对原告处分权的一种司法干预，拘传原告之规定违背了私权自治与处分原则。

（四）违背诉讼程序效益原则

诉讼程序效益是指在诉讼中要考虑经济成本与经济受益二者比值的关系，换言之，诉讼经济成本过高而诉讼受益较低则违背了诉讼程序效益原则。程序效益原则要求立法机关立法时，在考虑程序公正的基础上，合理的选择程序规则，分配程序权利和义务，以达到利于社会资源配置效益的最大化的目的。首先，诉讼程序效益原则是在程序公正的基础之上进行讨论的，那么不拘传原告的诉讼程序是否是程序公正的呢？答案是肯定的。根据日本学者谷口安平的观点，程序正义在诉讼制度上的表现包括确保利害关系者参加诉讼程序。［8］当事人的参与分为三种：直接参与、间接参与、参加机会的保障。直接的参加是指利害关系的相关人作为当事人亲自参与到诉讼程序中进行诉讼活动的参加方式。间接的参加是指潜在的当事人自己不直接参加诉讼，而由可代表其利益的人进行诉讼来实现程序参加的方式，例如诉讼代表制度、集团诉讼制度。参加机会的保障是指即使当事人实际上没有参加诉讼，但只要被给予了参加的机会即视为达到了参加目的的情况。在当事人缺席的情况下，通过法定方式通知其参加诉讼，由于其自身原因而非不可抗力没有到庭参加诉讼，当事人参加诉讼的机会已经进行了保障。其次，拘传原告制度的设计，从原告的心理角度进行分析，不能达到既定的效果，上文已详细论述。即现行的拘传制度不能达到社会资源配置的最大化。而通过其他的替代方式却可以达到更好的效果。例如通过其他的证据调查方式对依职权所要调查的事实进行调查。一言以蔽之，拘传原告之规定违背诉讼程序效益原则，取消拘传原告制度，辅之以相应的衔接制度，可在程序公正的基础上保证诉讼程序效益。

三、拘传原告制度之废除与相关制度之完善

由《民诉法解释》建立起的拘传原告制度不仅违背立法原理、诉讼法理缺乏正当性，在达到其预期目的上也不具有可行性。取消我国的拘传原告制度，建立起相应的衔接制度才是诉讼程序保障的首选。

原告在诉讼中有着双重角色，一是作为诉讼主体，二是作为证据方法。［9］当事人在诉讼主体角色中的陈述是对事实的主张，而在证据方法角色中的陈述是对事实主张进行证明的一种证据资料。二者的性质截然不同。下文具体探讨在两种角色下，取消拘传原告制度后应建立的衔接制度。

（一）作为证据方法的原告不到庭

先来探讨原告作为诉讼主体情况下不到庭取消拘传制度后我国该如何建立衔接制度。德国对不出席的当事人有相应的惩罚，但这种惩罚只是针对法院命令当事人亲自出席时而当事人未遵循出席的命令的情况。具体说来，可以对当事人做出数额最多1000欧元的秩序金命令。如若未出席当事人对其进行了充分的辩解，则不予处罚或者撤销辩解前作出的处罚命令。［10］从此可以看出，德国对秩序金处罚仍然是相当谨慎的。笔者认为可以借鉴德国的做法，处以一定金额的处罚金。这是对作为证据方法不到庭的当事人的一种处罚。当然，这种处罚也需要谨慎且严谨的对待。

（二）作为诉讼主体的原告不到庭

1.原告一方不到庭

德国将当事人缺席分为原告缺席和被告缺席两种情况。在被告缺席的情况下，针对被告发布缺席判决需要满足下列条件：诉合法，因缺席判决是实体判决，因此只有当实体判决要件被满足的情况下才允许发布该判决；原告必须在被告缺席的情况下，对缺席判决提出申请；被告所缺席的期日必须是法院指定的言词辩论期日；被告缺席，如若没有进行辩论仍被视同未出席；①未对案件详细阐明而仅要求驳回诉的申请不为言词辩论。缺乏不合法理由，即存在第三百三十五条第一款所述的理由之一②主要包括以下情形：婚姻子女案件；缺乏诉讼要件；未被合法传唤。，则不允许发布缺席判决并且以其为内容的申请应被法院驳回；缺乏延期的理由；原告陈述是正当的，即法院审查原告的事实陈述是满足了“得出原告所申请的法律后果”的法律规范的事实构成。在上述条件均存在的情况下，被告缺席由法律拟制为对原告口头事实主张的自认。换言之，原告所主张的事实不需要证明，并将此作为判决的基础，以前期日所发生的一切不作为判决的基础。在原告缺席的情况下，针对原告发布的缺席判决的前提条件与针对被告发布的缺席判决的条件除最后一项外其他均一致，但是其中不考虑被告的陈述，即不须满足被告陈述是正当的这一条件。被告的陈述是否合理不在考虑范围内，法院对原告作出缺席判决，驳回原告的诉讼请求而不作实体性审查。［11］造成对原告与被告差别对待的原因只是简单的想法：谁不关心自己的诉讼，谁就败诉。［10］

日本对于一方当事人缺席的规定由原先的缺席判决主义转变为对席判决主义。［12］日本的旧民事诉讼法规定，当原告缺席时，法院驳回诉，而当被告缺席时，则视为被告对原告的事实主张做出自认，当认为原告的请求正当时，法院将做出被告败诉的缺席判决。这种缺席判决的处理不论此前辩论的具体进程，极为形式化。而且，对于缺席判决，法律允许当事人在七天之内无条件的向同一审级的法院提出异议申请，这无疑给法院加重了不必要的负担，也给了当事人运用此手段拖延诉讼的机会。此后的日本民事诉讼法全面废止了这一制度转变为对席判决主义。现今日本民事诉讼法在一方当事人缺席的情况下针对不同阶段的缺席有着不同的规定。第一种情况是首次期日的缺席。根据日本民事诉讼法第一百五十九条的规定，原告或者被告在口头辩论时间段内不到庭或者虽然到庭但没有进行辩论，当事人递交的文书将被法庭作为当事人的辩论。换言之，即出席的当事人以口头陈述的方式和未出席的当事人的书面陈述进行辩论。根据日本民事诉讼法第一百五十九条的规定，在此期间，如果认定缺席当事人不会对出庭当事人主张的事实发生争执，此事实就可被当做自白的事实。法院认为可以判决时则终止判决，不能判决则指定下一次辩论的期日。第二种情况是继续辩论期日的缺席。继续辩论期日里一方当事人缺席，必须指定下次的期日，继续进行辩论。但法院仍然可以援引日本民事诉讼法第二百四十四条的规定，在适当情形下进行终局判决，以防当事人利用缺席拖延诉讼。在对席判决主义下，当事人只能通过上诉的方式进行救济。

我国台湾地区也经历了由缺席判决主义向对席判决主义的转变。［13］现今对一方当事人不到庭者采用一造辩论判决的方式。一造辩论判决是指当事人一方不到庭，仍须依据双方当事人已提出的全部诉讼资料作出判决，不得因其不到场而对其课以不利益的判决。根据台湾民事诉讼法第三百八十七条的规定，当事人于辩论期日到场不辩论，视同不到场，对其所作的判决仍为一造判决。一造辩论判决以经申请为原则，职权为例外。根据台湾民事诉讼法第三百八十五条第一项规定：言词辩论期日当事人一方不到庭，法院可以依到场当事人的申请，做出一造辩论的判决。当事人申请一造辩论判决意思不明时，审判长行使阐明权③阐明权是指在言词辩论及准备程序中，为了明了诉讼关系，法官就事实上或法律上的有关事项向当事人发文或者促使其证明的权利。，当事人不申请时，即应延期辩论。当事人申请一造辩论判决存在消极要件①消极要件即规定一造判决的例外情形。我国台湾地区主要规定了四种：一是未到场的当事人没有受合法通知；二是未到场的当事人未到场是由于不可抗力；三是起诉程序合法事项仍应职权调查；四是到场的当事人所提出的声明、事实或证据未到场当事人无法预知。时，法院应以裁定驳回其申请，并延期进行辩论。法院依职权进行一造判决的情形是不到场的当事人再次通知仍然不到场的，而在简易诉讼程序及小额诉讼程序中，不须再通知，可以直接依职权一造辩论。而且一造辩论的消极要件在依职权中可以不受其限制。

德国、日本、我国台湾地区的做法迥异，但共同点是在当事人不到庭的情况下，均没有强制当事人到庭的制度规定。根据我国现行《民事诉讼法》的规定，原告不到庭或者未经许可中途退庭，按撤诉处理。笔者认为，此做法不合理。首先原告起诉，被告应诉，被告已经做了相应的准备，并有了人力、物力、财力的损耗，原告没有太多损失，但被告损失较大，不对原告进行惩罚实乃不当。其次，原告不到庭，按撤诉处理，视同未起诉，原告仍然可以重新起诉。无论对被告还是对法院来讲，原告视为撤诉后的重新起诉均是浪费资源的行为，不对原告的行为进行约束显然不当。再次，原告不到庭按撤诉处理，被告不到庭缺席判决，对原告和被告不同等对待，违背平等原则。复次，原告不到庭，法院直接按撤诉处理，其中没有征询被告的任何意见，违背当事人主义。德国和我国台湾地区均规定缺席判决以出席当事人申请为条件，尊重了出席当事人的意思。笔者认为，取消拘传制度后，是否按撤诉处理，可以征询被告的意见，如若被告同意按撤诉处理，法院便按撤诉处理。在被告不同意按撤诉处理的情况下，德国不对被告的答辩进行实体审查一律驳回起诉太过于形式化，有失偏颇。可以借鉴日本和我国台湾地区的做法，根据原告的起诉状等先前已经提交的证据以及出席的被告的口头辩论进行审判做出判决。在被告同意撤诉的情况下，笔者认为可以借鉴日本的做法，法院可以依职权做出终局判决。以防止原告借此制度拖延诉讼浪费法律资源。此做法将当事人的处分权，法院的审判权进行了较为恰当的分配，不至于造成审判权凌驾于处分权之上的超职权主义，也不至于造成处分权不受约束的偏激的当事人主义。

2.原告被告均不到庭

由于双方当事人不到庭其中包括原告不到庭的情形，有必要在此也一并讨论。日本将当事人缺席分为了两种情况，双方当事人缺席和一方当事人缺席。根据日本民事诉讼法第二百六十三条规定，在双方当事人均缺席或者出庭后没有就案件进行辩论便退庭时，如果当事人双方在一个月内均未申请重新指定期日，将按受理撤销起诉加以处理。但当事人仍然可以再度提起诉讼。为了防止当事人无限制的利用此制度给法院造成负担，根据日本民事诉讼法第二百四十四条的规定，在一定条件下，法院可以终结该程序，做出终局判决。［14］日本的做法较为妥当，在充分保护当事人权益的基础上节约了司法资源。我国也可以类似规定。双方当事人均不到庭，可以给予双方一次申请重新开庭的机会，并予以时间的限制。若在规定的时间内，一方当事人申请重新开庭，则确定新的期日重新开庭。法院对当事人的机会进行充分保障后仍懈怠实现自己的权利，则可以推定其放弃自己的权利，按撤诉处理。

综上所述，最高人民法院给出的规定理由与学者的理由并非无懈可击。拘传原告之规定不仅达不到既定的目的，还有违法律保留原则、私权自治与处分原则、诉讼程序效益原则。纵观域外民事诉讼中的拘传制度，只适用于证人与鉴定人，因其有公法上的义务。我国应取消拘传原告制度，在现有的制度下，借鉴域外关于当事人缺席时的处理规定建立起衔接制度，区分作为证据方法的当事人不到庭与作为诉讼主体的当事人不到庭两种情况：（1）作为证据方法的原告不到庭可以处以一定金额的罚金；（2）作为诉讼主体的原告不到庭，在被告同意撤诉的情况下可以撤诉，在被告不同意撤诉的情况下应缺席判决；（3）作为诉讼主体的原告与被告均不到庭，可以给予双方一次申请重新开庭的机会，并予以时间的限制。若在规定的时间内，一方当事人申请重新开庭，则确定新的期日重新开庭。

参考文献：

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Criticism on the System of Summoning the Plaintiff by W arrant in the Civil Action

GUO Aoxi
（Law School,Wuhan University,Wuhan 430072,China）

On the Interpretation about Application of“Civil Procedure Law of the People's Republic of China”prescribes that the court can summon the plaintiff by warrant after summoning two times on the condition that the court could not find out case facts.The prescription not only goes against relevant law principals and procedure tenets,but also cannot achieve the expectant goals.The reasons are:the litigation mode of ex officio doctrine,the concept of trial of absolutely finding the case facts,the ignorance of burden of proof and burden of claims.The system of summoning the plaintiff by warrant can be canceled;when the plaintiff is absent,the court could make judgements by default or deals it according to the action withdrawal after consulting final opinion of the defendant.

Civil procedure;Summoning by warrant;Plaintiff

D925

A

2095-4476(2016)12-0045-06

（责任编辑：徐杰）

2016-09-18；

2016-11-24

郭奥茜（1992—），女，湖北宜昌人，武汉大学法学院硕士研究生。