论重大行政决策合法性审查机制的完善

■宋智敏

论重大行政决策合法性审查机制的完善

■宋智敏

合法性审查是重大行政决策法治化的关键环节和重要保障。由于缺乏统一的上位法指引，我国重大决策合法性审查制度在实践运行中存在审查主体独立性不强、审查范围宽窄不一、审查标准各异、审查的法律效力不高等现象。因此，需要建立科学的合法性审查机制，着重解决重大决策合法性审查的主体、范围、标准和审查效力等核心问题。具体而言，应由政府法律顾问承担重大行政决策的合法性审查职能以确保审查主体的独立性与专业性；在穷尽列举重大行政决策范围的同时编制重大行政决策事项年度目录；建立包括主体、职权、内容、程序、目的在内的合法性审查标准；实现审查意见的类型化并强化其法律效力。

重大行政决策；合法性审查；政府法律顾问；审查范围；审查标准

宋智敏，湖南科技大学法学院副教授、硕士生导师，博士。（湖南湘潭 411201）

行政机关能否依法决策既反映了行政公务员法治水平的高低，也体现了政府依法行政质量的优劣，还关系到法治政府建设目标的实现。为此，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）不仅确定了重大行政决策的法定程序，还勾勒了重大行政决策合法性审查机制的基本框架，指出：“建立行政机关内部重大决策合法性审查机制，未经合法性审查或经审查不合法的，不得提交讨论”。随着改革的深入和《法治政府建设实施纲要（2015—2020年）》的出台，“重大决策合法性审查机制”已被各级政府在不同层面展开，但由于缺乏统一的上位法，在实践中存在制度化进度参差不齐、规范层次偏低、规定内容千差万别等现象。合法性审查是防范违法行政行为出笼的“过滤器”，是重大行政决策法治化的关键环节。因此，国家层面应进行顶层设计和整体规划，出台《重大行政决策程序条例》，建立一套刚性的合法性审查机制，明确重大行政决策的审查主体、审查范围、审查标准及审查效力等核心问题，以科学、刚性的决策制度规范重大行政决策行为，促进重大决策的民主化、科学化和法治化，增强政府的公信力和执行力。

一、重大行政决策合法性审查的主体

重大行政决策合法性审查程序能否顺利进行，首要环节就是审查主体的科学设置。依据《国务院关于加强市县政府依法行政决定》等相关规定，我国采用了由政府的法制机构承担重大行政决策合法性审查的模式。阈于法制机构本身在行政系统内部的地位，其独立性、中立性、专业性无法得到充分的保障，应发挥政府法律顾问在重大行政决策审查中的主导作用。

（一）政府法制机构作为重大行政决策合法性审查主体的现实困境

政府法制机构虽然是政府依法行政的参谋与助手，与政府工作存在密切的联系，熟悉特定行政决策的背景和意图，但由其肩负重大行政决策合法性审查的重任必然存在自我裁判、无权裁判、无法裁判的局限。首先，是自我裁判。政府法制机构是政府的内设机构，与政府存在着隶属关系，与政府各部门有着千丝万缕的联系，无法在审查政府决策中保持超然的地位。因为，由它审查政府决策仍然是在行政系统内部进行，这与既当球员又当裁判员的做法无异，需要倚重于自律发挥功效。［1］其次，是无权裁判。基于效率与责任的考虑，行政系统内部普遍采用行政首长负责制，“包括重大行政决策在内的所有政策终究是个人思想的产物，政策本身即是以个人思考为单位的探索和设计问题的解决方法，其决断主体必然是个人”［2］（P8），即政府行政首长。而重大行政决策合法性审查的行为主体往往是政府法制机构的工作人员，即便是政府法制办主任，也只是政府行政首长的下属之一，其很难在政府重大决策合法性审查中违背 “长官的意志”。最后，是无法裁判。随着社会分工越来越精细，政府决策中面临的法律问题越来越复杂，由政府法制机构承担合法性审查任务也显得力不从心。一方面，各地政府法制机构发展不均衡，存在机构不健全、人员配置不合理等现象，其专业水平难以保障；另一方面，政府法制机构不仅要承担大量的行政复议、行政诉讼业务，还要承担大量行政执法监督、规范性文件备案审查事务，时间和精力无法保障。

（二）政府法律顾问应成为重大行政决策合法性审查的主体

政府法制机构承担行政决策的合法性审查功能已经不能适应新形势下法治政府建设的要求，需要进行改革。十八届四中全会公报中提出的政府法律顾问应能胜任重大行政决策合法性审查的职责。①首先，政府法律顾问与政府间平等的法律关系保证了其履职的独立性。基于平等的法律地位，政府法律顾问可以坚持客观中立的立场，排除他人意志的干扰，参与政府决策的合法性审查工作。其次，政府法律顾问兼顾了决策的民主性与科学性。政府法律顾问作为社会公众的一员，扎根于现实生活的土壤中，业务范围可以涵盖社会生活的方方面面。这既保障了合法性审查的公正性，也兼顾了决策的民主性与科学性。［3］这正如有的学者指出的：“一旦越出价值选择的领域，专家掌握的系统化的实证知识，相比于公众所具有的知识来说，对于作出理性的决定而言更具意义，并可在促进理性的基础上证成行政权力的正当性。”［4］（P186）最后，政府法律顾问参与重大决策合法性审查的实践效果明显。例如深圳市充分发挥了政府法律顾问的作用，将政府重大决策行为导入合法性审查轨道，有效地减少了决策错误和行政行为不合法，并因此获评第三届法治政府奖。②

二、重大行政决策合法性审查的范围

重大行政决策合法性审查的范围，是从横向的维度解决审查主体应该对政府哪些行政决策事项行使审查权的问题，是外在的和显性的。重大行政决策合法性审查的范围，客观上由重大行政决策的范围决定。但由于缺乏统一的上位法指引，再加上重大行政决策概念内涵的依附性，地方实践中大都没有对重大行政决策事项进行定量界定，而只进行定性描述，导致各地重大行政决策合法性审查的范围宽窄不一，亟须科学规制。

（一）实践中重大行政决策合法性审查的范围宽窄不一

究竟哪些行政决策才称得上是重大行政决策？地方规范性文件对重大行政决策的范围进行定性描述时，主要采用两种方式。一是例举穷尽的方式。大部分地方采用该方式，只是重大行政决策宽窄程度不一。如北京市列举了重大行政决策的三类情形，即：涉及本市经济社会发展全局、与人民群众利益相关的重大行政决策事项；以市政府或市政府办公厅名义印发的政策措施等行政规范性文件；以市政府名义签订的合作协议、框架协议、承诺书等事项。山东省的重大行政决策范围则大大拓展，内容涉及重大政策、财政预算、重大政府投资、资源开发、行政事业性收费等社会涉及面广或关系到本地区经济社会发展全局或与公民、法人和其他组织利益密切相关的事项。甘肃等地的重大行政决策范围则更为宽泛，甚至把制定政府规章、提出地方性法规草案等事项也列入了其中。二是例举排除的方式。如广州市在明确了七种需要审查的重大行政决策事项的同时，将 “政府人事任免；政府规章的制定，地方性法规建议的拟定；突发事件的应急处理；政府内部事务管理措施的制定；法律、法规和规章已对决策程序作出规定的其他事项”排除在审查之外。无论是采用何种方式规定重大行政决策的合法性审查范围，都存在范围不一，甚至立场不一的现象，不利于在全国范围内形成一个统一、规范且宽严有度的合法性审查体系，急需根据依法决策的总体要求，统一重大行政决策合法性审查的尺度。

（二）穷尽列举合法性审查范围的同时编制重大行政决策事项年度目录

由于重大行政决策事项范围因其时空不同而具有相对不确定性，对其作一个明确而具体的界定是不现实的。正如有的学者指出的：“重大行政决策在多数情况下只是一项主观性活动，无论是在概念内涵上，还是外延上，都没有独立意义可言。”［1］但根据行政法的原理，行政决策权是行政权的重要组成部分，是由行政机关及其授权组织代表国家行使的公共权力。因而，行政决策就是享有行政决策权的行政主体为了国家或社会公共利益，根据法律所规定的权限和程序，作出决议、提案或论证的过程与活动。综观各地关于重大行政决策事项的内容，根据政府职能相应归纳为八个种类：政府为执行国家法律和政策进行立法和制定行政规范性文件事项；制定经济与社会发展规划、计划类事项；资源开发与环境保护类事项；行政管理体制改革类事项；财政预决算、政府重大投资与国有资产处置类事项；区域发展经济与公共服务类事项；重大突发公共事件应急管理类事项；其他事项。需要指出的是，以上事项如果已由相应的法律、法规进行了合法性审查程序的规定，则根据下位法服从于上位法的原则，应遵从上位法的规定。如政府制定行政规章的行为，已由国务院《行政规章制定程序条例》加以调整，则适用《行政规章程序条例》。考虑到重大行政决策特性，我们应摒弃“统一程序观”，奉行逐一加以规范的立场。在部门行政程序法尚不完善的当下，可在穷尽列举重大行政决策范围的同时，创建其他配套制度加以弥补。事实上，创建用以固定重大行政决策概念外延的目录制度正在地方实践中悄然兴起。如《广州市政府2014年重大行政决策事项目录》使重大行政决策的范围变得更为具体而明确，使合法性审查机制更具操作性。［5］

三、重大行政决策合法性审查的标准

合法性审查标准是从纵向的维度解决审查主体对重大行政决策介入的限度问题，是内在的和隐性的。纵观各地已颁布的重大行政决策合法性审查的规范性文件，除个别地方未对合法性审查标准进行细化外，大部分地方都对其进行了具体的规定，只是标准不一。合法性审查标准关系到审查主体对行政机关的决策行为进行监督的强度，我们既要结合行政自身的特点，又要借鉴司法审查行政的做法，确立重大行政决策合法性审查的标准。

（一）实践中重大行政决策合法性审查的标准不统一

根据《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》第22条的规定，合法性审查的标准包括“权限、合法、程序”③三个要素。该标准虽然兼顾了重大行政决策合法性审查的实体要求和程序要求，但各地并没有严格遵从。实践中重大行政决策合法性审查的标准归纳起来主要有三类。第一类是三要素标准，从事项、程序和内容三方面进行合法性审查，或从权限、程序和内容三个方面进行合法性审查，如山东、贵阳等地。第二类是四要素标准，从权限、内容、程序和形式四个方面进行合法性审查，如江西等地。第三类是五要素标准，审查涉及内容权限、职权、程序、自由裁量等方面，如《惠州市重大行政决策合法性审查规定》第7条明确重大行政决策的合法性审查内容包括：“是否与法律法规政策相抵触；是否超越决策机关的法定职权范围；是否滥用行政自由裁量权；是否存在决策程序不合法；是否存在其他的法律问题。”以上各类标准，看似明确具体，实则抽象、笼统，如审查者如何理解“超越权限”、“违反法定程序”，又以什么标准来判定重大行政决策是否超越权限、违反法定程序？对此，地方的相关规定都没有涉及。

（二）确立以主体、权限、内容、程序和目的为内容的合法性审查标准

国务院虽然从“权限、内容、程序”三个方面统一了重大行政决策合法性审查标准，顺应了法院对行政行为审查的要求，在一定程度上得到了学者们的认可。［6］该标准有一定的科学性，对重大行政决策的合法性审查具有一定的借鉴价值。但行政与司法的职能是建立在不同的假设之上，行政机关关注的是行政的效率、政策和公共利益，司法则以解决争议为对象，以捍卫公正为目的，保护个人权利是司法最根本的诉求。因此，在对重大行政决策的合法性进行审查时，既要与规范性文件司法审查的标准存在兼容性，又要体现行政机关内部监督的特色。

结合重大行政决策的特性和行政诉讼法所提供的行政规范性文件的审查框架，笔者认为，对重大行政决策进行合法性审查时，可以从主体、权限、内容、程序、目的五个方面进行审查。其一，决策主体是否合法。“无法律即无行政”。如果行政机关没有法律明确授权，做了应由行政相对人自行解决,或应由市场调节解决，或应由社会团体、组织自律解决的决策事项，导致“行政错位”，行政决策则处于违法状态。其二，决策主体是否超越法定权限。这可以从级别越权、事务越权、地域越权三个角度考察。“级别越权”是指下级行政机关行使了应由上级行政机关行使的决策权，或行政机关的内部机构行使了应由行政机关行使的决策权。“事务越权”是主管甲事务的行政机关行使了主管乙事务的行政机关的决策权。“地域越权”是指甲地域的行政机关行使了乙地域行政机关的决策权。其三，决策内容是否合法。审查主体既要审查重大行政决策所依据的法律规范是否合法有效以及适用是否正确，又要审查重大行政决策内容是否与现行法律规定相抵触、是否违反法律的强制性规定。其四，决策程序是否合法。审查决策承办单位在拟订方案时，是否对决策草案进行了合法性论证与说明，是否依法举行了听证会，等等。这是重大行政决策合法性审查区别于规范性文件司法审查的标准。其五，目的正当性审查。政府作为公共利益的代表，重大行政决策的目的只能是为了实现特定的公共利益。［7］但实践中，行政机关有时以公共利益为幌子掩盖不正当的目的。例如，有些地方政府打着旧城改造等公共利益的牌子行商业开发之实，由此造成了许多不应该发生的违法拆迁。对于这类行为，我们在重大行政决策合法性审查时，应认定为非符合目的正当性而不能通过审查。

四、重大行政决策合法性审查意见的内容与效力

审查意见是指审查者对重大决策的制定主体、权限、内容、程序、目的进行法律上的判断，并针对不同情况提出支持提交审议、修改部分内容、补正程序、不予提交审议等明确具体的建议。审查意见是在审查重大行政决策行为合法性的基础上得出的具有法律意义的评价性文件，应具有行政程序保障的权威性和对决策主体的约束力。

（一）各地实践中审查意见的规范性与法律效力不强

纵观地方出台的有关合法性审查的规定，审查意见主要存在两个方面的问题：一是审查意见应载明的内容缺乏统一规范。有的地方对审查意见书的内容没作任何要求，如广西壮族自治区虽然要求提交审查意见书，但没有就意见书的内容、格式等作出规定。④有的虽有规定，但操作性不强，如山东省规定审查意见书应当载明重大行政决策方案名称、存在问题的明确判断、修改建议等内容。⑤该规定看似对审查意见的内容有所规定，由于未明确审查意见的种类和适用条件，操作性不强。值得欣慰的是，有个别地方已经有了审查意见类型化的理念，如《宜兴市政府重大行政决策程序规定》将审查意见明确分为“内容合法、适当”、“存在较大争议，或条件未成熟”与“内容不合法”三类。⑥二是审查意见书的法律效力刚性程度不一。有的地方审查意见只是作为“参考性意见”，刚性严重不足，如山东省规定：“决策事项承办单位应当对合法性审查意见书进行认真研究，根据审查意见对重大行政决策方案作相应修改。对未采纳合法性审查意见的，应当书面说明理由。”有的审查意见刚性程度较高，但也只是“重要依据”，而不是唯一依据，如《阳江市人民政府重大决策合法性审查制度》第13条规定，市政府法制部门出具的合法性审查意见是市政府决策的重要依据。将审查意见只作为“参考依据”或“重要依据”，使得审查意见的法律效力被虚化，大大削弱了审查意见对重大决策的约束力。

（二）实现审查意见类型化的同时强化审查意见的法律效力

明确审查意见的内容，细化审查意见的种类、强化审查意见的法律效力，对于防止决策权力滥用，保证合法性审查制度功效具有重要意义。

1.明确审查意见书应载明的内容。根据行政决策法治化的要求，借鉴《规范性文件审查办法》的相关规定，结合重大行政决策自身的特点，审查意见书至少应明确规定以下五个方面：一是首部，应依次写明所审查的重大行政决策的名称、审查号、送审单位、审查由来与审查主体，以体现审查程序的合法性。二是审查依据与理由，既包括事实依据和理由，也包括法律依据和理由，是审查意见书的灵魂。三是审查处理意见，即通过对重大行政决策的合法性审查作出具有结论性的评价意见。评价意见应类型化，具体可分合法并提交审议、修改部分内容后提交审议、补正程序后提交审议、违法不予提交审议等形式。四是尾部，写明审查主体成员、审查日期及其他予以说明的内容。值得一提的是，各地虽然没有特别强调审查意见书的规范性，但已经有了对审查处理意见进行类型化的意识。如甘肃省要求对超出职权范围、未履行法定程序或履行程序不符合规定等情况分别作出不同的处理意见。⑦广州市也明确要求政府法制机构应根据不同情况对决策草案提出不同的审查意见。⑧

2.强化审查意见的法律效力。从某种程度上讲，重大行政决策合法性审查还只是行政机关遵从“行政自制”的控权逻辑而为自己设定义务的制度，是一种作茧自缚的道德自律。［8］（P333）如果行政机关拒不遵守此类以行政自制为控权逻辑的程序规范而得不到其他国家公权力的干涉和补救，那么它可能被沦为一种虚假的制度设计。因此，为保证合法性审查制度的功效，审查意见书需要法律强制力保障。首先，需要明确审查意见是作出重大行政决策的“依据”，剥夺行政机关对审查意见是否采纳的选择权。对审查主体作出的否定性意见、退回补正型意见的，一律不得提交集体会议讨论。其次，依法公开审查意见。政府信息公开是世界民主政治发展的潮流，也是打造阳光政府的重要举措。根据我国《政府信息公开条例》的规定，重大行政决策因涉及公共利益的调整或与公民权利义务息息相关，必须依法公开。重大决策的公开不仅包括决策结果的公开，还包括决策依据、决策过程的公开。合法性审查意见因根据法律作出，是重大行政决策的依据，应通过政府网站等形式向社会公开。最后，健全重大行政决策合法性审查的问责机制。问责机制的完善与否，既关系到合法性审查机制是否落到实处，也关系到整个行政法体系的规范效力的实现。［9］目前，重大行政决策问责机制方面，存在国家层面有关立法缺失、国务院的行政法规和指导性规范过于原则抽象、地方立法规范互有差异且效力不足、执政党相关规范性文件的效力有限等问题。［10］为此，我们应吸收相关立法经验，构建完善的问责体系，实现行政决策问责机制的统一化、专门化和程序化。对不经过合法性审查程序直接决策或经过合法性审查程序但无故不采纳审查意见的行为，应认定为一种“违法行为”，依法追究相关决策主体的法律责任。

注释：

①党的十八届四中全会明确指出，要“推行政府法律顾问制度，建立法制机构人员为主体、吸收专家和律师参加的法律顾问队伍，保证法律顾问在制定重大决策、推进依法行政中发挥积极作用”。

②《深圳市人民政府法律顾问工作规则》中规定：“市政府讨论、决定重大问题涉及法律事务的，应当通知法律顾问室派员参加或提供书面意见。”“市政府所属机构处理涉及金额巨大或影响巨大的法律事务，由法律顾问室承担，市政府所属机构应当及时办理情况汇总、资料移交、证据收集，并按法律顾问室的要求配合。”

③《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》第22条的规定，合法性审查的标准包括：“决策事项是否属于政府法定权限、决策草案的内容是否合法、起草过程是否符合规定程序。”

④《广西壮族自治区行政机关重大决策程序暂行规定》第24条：“政府法制部门或者政府职能部门法制机构对重大决策事项进行合法性审查后，应当及时提出重大决策事项合法性审查意见书。”

⑤《山东省人民政府办公厅关于进一步做好重大行政决策合法性审查工作的通知》第三部分“合法性审查工作的程序”中规定：“政府法制机构完成合法性审查工作后，应当出具合法性审查意见书。合法性审查意见书应当载明下列内容：1.审查的重大行政决策方案名称；2.关于重大行政决策方案在合法性方面是否存在问题的明确判断；3.发现存在合法性方面问题或者法律风险的，应当同时说明理由，并根据情况提出修改建议。”

⑥《宜兴市政府重大行政决策程序规定》第23条规定：“市政府法制部门应当分别不同情况对决策方案送审稿提出下列审查意见：（一）送审稿内容合法、适当的，提交市政府审议；（二）送审稿内容存在较大争议，或条件未成熟的，暂缓提交市政府审议；（三）送审稿内容不合法的，退回决策拟制部门。”

⑦《甘肃省人民政府重大行政决策程序暂行规定》第26条第1款规定：“省政府法制机构重大行政决策合法性审查结束后，按照以下类别出具书面审查意见：(一)不属于省政府法定职权范围的，建议决策提请单位依法向有审批权限的机关报批；(二)未履行法定程序或者履行程序不符合规定的，建议补正或者重新履行相关程序；(三)决策方案或风险防范化解处置措施等不符合有关法律、法规、规章及国家政策规定的，建议进行修改。”

⑧《广州市重大行政决策程序规定》第25条规定：“政府法制机构应当根据不同情况对决策草案提出下列审查意见：(一)建议提交政府审议；(二)建议提交政府审议但需修改完善草案部分内容；(三)决策草案超越政府法定权限、草案内容或者起草程序存在重大问题需要修改完善的，建议暂不提交政府审议。”

［1］熊樟林.重大行政决策概念证伪及其补正［J］.中国法学，2015,(3).

［2］（日）松下奎一.政策型思考与政治［M］.蒋杨,译.北京：北京科学文化出版社，2011.

［3］宋智敏.从“法律咨询者”到“法治守护者”——改革语境下政府法律顾问角色的转换［J］.政治与法律，2016, (1).

［4］王锡锌.公众参与和行政过程——一个理念和制度分析的框架［M］.北京：中国民主法制出版社，2007.

［5］朱海波.地方政府重大行政决策程序立法及其完善［J］.广东社会科学，2013,(4).

［6］赵龙，江惠娟.行政机关内部重大决策合法性审查机制的建构［J］.党政论坛，2015,(6).

［7］周奕.对提升我国政府公信力的思考［J］.武陵学刊，2014,(1).

［8］熊樟林.裁量基准的控权逻辑［A］.姜明安.行政法论丛（第13卷）［C］.北京：法律出版社，2010.

［9］李云霖.法治中国建设中的公务员法治思维［J］.湖南科技大学学报（社会科学版），2015,(1).

［10］周叶中.论重大行政决策问责机制的构建［J］.广东社会科学，2015,(2).

【责任编辑：宋 晴】

D912.112

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1004－518X（2016）05－0167-06

湖南省教育厅青年基金项目“我国政府法律顾问制度建构研究”（15B089）、湖南省社科基金项目“我国政府法律顾问制度的运行机制研究”（15YBA142）