关于设区的市制定地方性法规几个具体问题的思考

董高群

2015年3月15日，十二届全国人大三次会议作出修改立法法的决定，赋予设区的市人大及其常委会制定地方性法规的权力。这对完善我国立法体制，促进地方治理法制化建设，无疑会产生深远影响。但从地方立法权行使的实践层面观察，仍有几个问题待廓清。

一、关于设区的市制定地方性法规的边界

地方立法权作为一种重要的公权力，必然要遵循职权法定原则。奥地利法学家凯尔森甚至认为，一个并不作为国家机关而起作用的个人，被容许做法律秩序所并不禁止他做的任何一切事情，而国家，即作为一个国家机关而起作用的那个人，却只能做法律秩序授权他做的事情[1]。所以，从法律技术的角度来看，禁止国家机关做任何事情都是多余的，不授权它就够了。大概基于“公权力法无授权不可为”尚未成为公权力行使者的自觉，相关法律对设区的市制定地方性法规的权力边界既有正向列举，也有反向列举。

1.立法调整的事项范围。我国国家结构形式是单一制，因此，地方立法权源于中央的授权，而且立法的范围有限。总体而言，仅限于三类事项。一是执行型立法。即为贯彻法律、行政法规，结合本行政区域实际作出具体规定。二是特色型立法。即地方事务，不需法律、法规和本省人大及其常委会制定的地方性法规对此作出统一规定或者在可预见的期间上位法不会对此作出规定。三是实验型立法。在上位法没有规定，而实践中确有必要调整的事项，先行一步立法。……