商标法保护楼盘名称的司法认定——以“星河湾”商标侵权案为中心

文/任容庆

商标法保护楼盘名称的司法认定——以“星河湾”商标侵权案为中心

文/任容庆

以他人商标作为楼盘名称是否侵犯他人注册商标专用权，理论界和司法界均存有争议，在全国遍地开花的“星河湾”诉讼，安徽省高院和江苏省高院就作出了相反的判决。对于楼盘名称能否获得商标法的保护，应立足于商标侵权理论，并结合个案的具体情况，从商标近似性的认定、商品或服务类似性的认定、“商标性使用”的理解，以及“混淆可能性”的判断这四个方面予以考虑。

楼盘名称；商标性使用；混淆

关于楼盘名称的法律保护问题，有学者提出从商标法、著作权法、反不正当竞争法三方面寻求救济。1张小桃：《论楼盘名称的法律保护》，载《知识产权》2003年第13期，第55页。然而，由于楼盘名称系两个常用词汇的简单组合，不符合作品对独创性的要求，难以被认定为著作权法上的作品，故常被排除在著作权法的保护范畴。司法实践中，更多的权利人选择从商标侵权及不正当竞争的角度寻求对楼盘名称的法律保护。从2002年的“百家湖”案，到“香榭里”案，再到“东海花园”案、“TAIKOO”案，以及近两年在全国遍地开花的“星河湾”纠纷案，楼盘名称侵权诉讼一直持续不断。遗憾的是，除少数案件中的原告胜诉，2陕西省西安市中级人民法院（2011）西民四初字第528号判决书认定被告对“TAIKOO”的使用构成商标侵权；河北省高级人民法院（2011）冀民三终字第114号民事判决认定被告对被“星河湾”楼盘名称的使用构成商标侵权和不正当竞争；安徽省高级人民法院（2012）皖民三终字第29号、第30号两份民事判决认定被告对“星河湾”楼盘名称的使用构成商标侵权，但不构成不正当竞争。其余均以败诉告终。3详见上海市第一中级人民法院（2003）沪一中民五（知）初第170号民事判决、江苏省高级人民法院(2004)苏民三再终字第1号民事判决、广东省佛山市中级人民法院（2005）佛中法民三终字第2号民事判决、江苏省高院人民法院（2011）苏知民终字第171号民事判决、天津市高级人民法院（2012）津高民三终字第2号民事判决、四川省高级人民法院（2012）川民终字第21号民事判决、吉林省高级人民法院（2012）吉民三知终字第20号民事判决。对于楼盘名称能否获得商标法保护的问题，无论司法界，还是理论界，都存在不同的认识。究其原因是，在我国现有的商标注册体系下，对商品或服务类似性的理解存在偏差，并过分强调楼盘名称所附着的不动产特性。鉴此，本文立足于商标侵权理论，通过反思理论界和司法界反对给予楼盘名称商标法保护的立论，在逐层剖析商标侵权构成要件的基础上，对楼盘名称能否获得商标法保护作出解答。

一、同案不同判：两起楼盘名称侵权案对比考察

广州星河湾实业发展有限公司（以下简称星河湾公司）和广州宏富房地产有限公司（以下简称宏富公司）在四川、天津、江苏、安徽、吉林等地法院起诉，要求保护其“星河湾”楼盘名称权，不同的法院作出了不同的判决结果，其中，最具代表性和引起理论界广泛热议的是星河湾公司与池州龙登房地产开发有限公司（以下简称龙登公司）和江苏炜赋集团建设开发有限公司（以下简称炜赋公司）之间的诉讼。

（一）案情简介

1.两案原告诉称事实及诉讼请求相同

2002年和2003年，经宏富公司申请，国家商标局分别核发了第1946396号和第1948763号“星河湾+StarRiver+图”商标注册证，核定的服务项目分别为第36类和第37类。2005年，宏富公司将上述注册商标转让给广州市宏宇集团（以下简称宏宇集团）。2008年，宏宇集团又将其转让给星河湾公司。宏宇集团、星河湾公司自受让商标之日起均许可宏富公司使用该注册商标，并授权宏富公司有权就侵权行为提起诉讼。同年，第1946396号注册商标被认定为广东省著名商标和广州市著名商标。自2001年起，宏富公司及其关联企业先后在广州、北京、上海和太原等地开发“星河湾”地产项目，并在当地报纸、广播及互联网上发布广告。2010年，星河湾公司分别致函龙登公司和炜赋公司，要求立即停止侵犯商标权及不正当竞争行为，在未得到任何答复后，星河湾公司、宏富公司遂分别向当地法院起诉，请求判令龙登公司和炜赋公司：立即停止商标侵权及不正当竞争行为；公开道歉、消除影响；赔偿经济损失等各项费用25万元。

2.两案被告对楼盘名称使用方式不同

2007年，池州市地名办同意龙登公司将其开发的楼盘命名为“星河湾花园”。2008年，龙登公司获准开发建设“星河湾花园”项目并取得建筑工程施工许可证。龙登公司在安徽房地产交易网宣传其开发的“龙登☒星河湾”楼盘信息，并在建造、销售楼盘过程中公开发放的宣传单页上，使用了与涉案注册商标相近似的“星河湾”标识。

2006年5月，南通市民政局批复同意炜赋公司将其开发的楼盘命名为“星河湾花园”，并设立地名标志，“星河湾花园”一、二期工程为普通住宅商品房项目，销售对象为开发区市政建设项目征地的拆迁户。炜赋公司在小区大门处及每幢楼的侧面均标注“星河湾花园”和“炜赋房产”。

（二）判决要旨

1.两案一审判决要旨一致

两案一审均以被告不构成商标侵权及不正当竞争为由，驳回原告的诉讼请求，4安徽省池州市中级人民法院（2011）池民二初字第12号民事判决；江苏省南通市中级人民法院（2011）通中知民初字第8号民事判决。主要理由为：（1）原告注册的是服务商标，其效力不及于楼盘本身，被告未在相同或类似商品上使用原告的注册商标；（2）被告所使用的“星河湾花园”经当地相关行政部门批准作为地名使用，与原告的注册商标不发生冲突；（3）原告开发的楼盘只在其当地具有较高知名度，但与被告所在地距离较远，且商品房作为大额消费品，消费者在与开发商订立合同时会明确签约相对方，被告提供的开发、出售“星河湾”楼盘的服务不会与原告“星河湾”注册商标的服务发生混淆。

2.两案二审判决结果迥异

在星河湾公司与炜赋公司一案中，江苏高院认为原判认定事实清楚，适用法律正确，遂驳回上诉，维持原判。5江苏省高级人民法院（2011）苏知民终字第171号民事判决，2012年4月10日。该案于2013年4月8日被最高人民法院（2013）民申字第63号民事裁定书，裁定由最高人民法院提审。而在星河湾公司与龙登公司一案中，安徽高院则撤销一审判决，认定龙登公司构成商标侵权，主要理由为：（1）根据国家商标局《关于“商品房”如何确定类别问题的复函》，星河湾公司、宏富公司注册商标专用权的保护范围包括商品房建造、销售服务。龙登公司在建造、销售楼盘过程中，在公开发放的宣传单页上使用与涉案注册商标相近似的“星河湾”标识，属于商标性使用，存在造成相关公众联想、混淆、误认的可能性。因此，龙登公司的行为构成商标侵权。（2）星河湾公司、宏富公司未举证证明“星河湾”品牌在池州市的知名度，龙登公司的行为不构成不正当竞争。故判决：撤销原判；龙登公司停止侵害涉案注册商标专用权的行为；赔偿损失10万元；驳回星河湾公司、宏富公司的其他诉讼请求。6安徽省高级人民法院（2012）皖民三终字第30号民事判决，2012年12月31日。

二、理论剖析：商标法保护楼盘名称之商标侵权构成分析

认定以他人商标作为楼盘名称是否侵犯注册商标专用权的难点在于：对商品或服务类似性及混淆可能性的理解；其困境在于：在现有法律框架下，楼盘名称只能申请注册服务商标，而服务商标与楼盘名称性质上的差异，增加了商标侵权认定的难度，这就需要对商标侵权行为的构成要件予以深入剖析，才能做出准确判断。

（一）商标侵权行为的限定范围

2013年新修订的《商标法》第57条规定了两类典型的商标侵权行为：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。7该条款是2001年《商标法》第52条第（一）项的细化，进一步区分了相同侵权行为与近似侵权行为。可见，对构成商标侵权行为的商标权范围存在四方面限制：第一，就标记而言，使用与注册商标相同或近似的标记；第二，就商品与服务而言，在与注册商标核定使用的商品和服务相同或类似的商品和服务上使用；第三，就使用领域而言，限于商业性的使用，即直接或间接地以营利为目的使用他人注册商标；第四，就使用的行为效果而言，上述使用行为可能造成消费者或相关公众对商品或服务来源产生混淆。

相较而言，对商标近似性的认定相对直观。从商标标识上看，原告注册的商标为“星河湾+StarRiver+图”，系图文组合商标，由艺术体汉字“星河湾”、英文“StarRiver”及长方形的背景图案组成，其中，汉字“星河湾”是整个商标的最主要、最醒目的部分，具有较强的显著性、区别性特征。两被告均将其开发的楼盘命名为“星河湾花园”，其中“花园”是不具有识别性的普通称谓，而“星河湾”才是与其他楼盘相区别的个性称谓。两被告所使用的“星河湾”与原告注册商标的文字部分“星河湾”相同，故可以认定使用了与原告注册商标近似的标记。

（二）商品或服务类似性的考量

1.规范层面的“类似性”

对商品或服务类似性的讨论，与商品和服务的分类有关。目前，世界上大多数国家根据《商标注册用商品和服务国标分类尼斯协定》（以下简称《尼斯分类》）对商标进行分类，《尼斯分类》的目的是为商标注册提供行政管理的便利，故不能简单地以此作为认定商品或服务类似性的依据。正如《商标法律条约》第9条第2款规定，属于同一类别或属于不同类别的商品或服务，商品或服务不一定因商标主管机关在其任何注册或公告中将它们列在《尼斯分类》的同一类别之下而视为类似；商品或服务不一定因商标主管机关在任何注册或公告中将它们列在《尼斯分类》的不同类别之下而视为不类似。

需要特别指出的是，核准商标注册是商标局行使的行政管理行为，而商标侵权认定则是法院行使的司法行为，两者行为性质的不同，将决定其判断标准的差异。

2.实践层面的“类似性”

在商标侵权诉讼中，特别是在商品或服务是否类似成为争议焦点时，过于概括和抽象的《尼斯分类》和《区分表》只能作为参考，更多地应考虑涉案商品或服务的相关市场情况和相关公众的一般认识度。正如欧洲法院在Canon Kabushiki v.Metro Goldwyn Mayer一案中的阐述，在判断相关商品或服务的类似性时，应将有关商品或服务的所有因素全部考虑进去，这些因素包括但不限于：商品或服务的性质；商品或服务的最终用户；商品或服务的使用方式；这些商品或服务是否存在竞争关系或互补关系。8Guy Tritton, Intellectual property in Europe, second edition 2002,published by Sweet & Maxwell, p.239,转引自周家贵：《商标侵权原理与实务》，法律出版社2010年7 月第1版，第73页。

认定被告使用楼盘名称是否构成侵权，首先需要解决的问题是：原告注册的商标被核定使用于建造、销售、出租、管理等不动产服务活动，不及于楼盘本身，而被告在楼盘上使用与原告注册商标近似标记的行为与原告的注册商标专用权是否发生冲突？司法实践中，多数法院给出了否定结论。鉴于此，有学者提出楼盘名称获得商标法保护的前提是将其注册为商品商标，按《区分表》的分类，现楼盘名称只能注册为服务商标，故不能获得商标法的保护9于定明：《楼盘名称的商标法保护初探》，载《中国知识产权报》2010年9月3日。；还有学者提出楼盘名称只有成为驰名商标时，才能获得商标法保护。10刘平：《浅议楼盘名称与注册商标之间的“侵权”纠纷》，载《中国房地产》2006年第8期，第70页。

以上两种观点过于突出《区分表》在认定商标侵权行为时的地位，而忽略了与案情相关的实体标准及商品与服务在性质上的关联程度。在“星河湾”案中，涉案的两个注册商标核定使用的服务项目为第36类，包括不动产出租、不动产代理、不动产估价、不动产管理、不动产中介等；第37类，包括建筑施工监督、建筑信息、建筑、室内装潢修理等。尽管《区分表》中并无“商品房建造”、“商品房销售”服务项目，但根据《关于“商品房”如何确定类别问题的复函》可以确定原告注册商标专用权的保护范围包括商品房建造、销售服务。11国家工商行政管理总局商标局于2003年7月3日作出的《关于“商品房”如何确定类别问题的复函》指出：在“商品房”建筑、销售等环节中，建造永久性建筑的服务属于第37类，以“商品房建造”申报；出售“商品房”的服务属于第36类，以“商品房销售服务”申报。建造、销售商品房这种不动产的服务与商品房不动产本身——楼盘之间存在特定的联系，楼盘作为一个载体，对其名称的使用贯穿于商品房建造、销售的整个过程之中，离开商品房这种不动产载体本身，对商品房这种不动产的服务行为就无从谈起，两者紧密结合并相互依托，相关公众很难将含有楼盘名称的服务商标与楼盘本身截然区分。本案被告将其开发的楼盘命名为“星河湾花园”后，一直持续性地从事建造及销售该楼盘的行为，因此，即使被控侵权行为使用“星河湾”标识的商品类别与原告注册商标的服务类别不同，但建造、销售不动产的服务与不动产本身亦构成类似。

（三）“商标性使用”的内涵剖析

1.“商标性使用”与“商业性使用”之辨解12鉴于此前有论文把“商标性使用”与“商业性使用”混同（雷艳珍,王宇飞：《涉及楼盘名称的侵犯商标权分析》，载《人民司法》2012年第14期。），在此有必要对两者的概念进行区分，并对两者关系进行梳理。

一路车稀人少，不足20分钟，东湖便到了。罗爹爹练拳的树林边，已经有好几个爹爹婆婆在活动。东湖地旷，四下空气新鲜，是晨练的好地方。四周的居民得此地利，喜欢来此锻炼。湖岸开阔，晨雾起时，经常看不到远岸。树林散布四围，东一簇西一片。晨练的人们，撒在湖边树下，只如星星点点。

商标性使用与商业性使用非同一个概念。商业性使用是指以追逐商业利益为目的的使用；商标性使用则是为了表明或者在事实上表明商品和服务来源的使用。两者的关系在于商业性使用是商标性使用的前提，因为商标只有在商业活动中使用才能实现其经济价值，而商标法也只承认和保护商标在商业活动中的专有权。

商业性使用是国际商标法及各国商标立法共同奉行的原则。TRIPs第16条将商标专用权界定为在相同或类似的商品上禁止他人在贸易过程中使用相同或近似商标。美国《兰哈姆法》和欧盟《商标指令》、《商标条例》均对商业性使用作出列举式的规定。13参见《兰哈姆法》第45条规定，下列情形为对商标的商业性使用：1.在商品方面，指（1）把商标以任何形式使用在商品或其容器上或予以陈列或贴附在商品的标牌或标签上，或者如果根据商品性质上述标示有困难的，则指使用于与商品或其销售有关的文件资料上；（2）将商标标示于在商业中销售或者运输的商品上；2.在服务方面，指在服务的推销或广告宣传中使用或展示商标，且服务是在商业中提供的，或者服务是在一个以上的州或在美国和外国提供的，并且提供服务的人从事与该项服务有关的商业。《一号指令》第5条对商业性使用作出了禁止性规定：（1）将该标志贴附于商品或其包装上；（2）提供、销售、存储带有该标志的商品或者为上述行为提供服务；（3）进出口带有该标志的商品；（4）将该标志用在商业文书和广告上。而商业性使用是否必须是商标性使用才构成商标侵权，则存在争议。除英国以外，欧盟认定商标侵权未严格限于商标性使用；美国判例则认为只要通过被诉行为或者商标使用行为能够为消费者建立一个接触商品或者服务的机会，被告就已超越“公司内部行为”而达到《兰哈姆法》中的商标使用标准。14See J.G.Wentworth, S.S.C.Limited Partnership v.Settlement Funding LLC., 2007 WL 30115(E.D.Pa.Jan.4,2007).

我国新《商标法》第48条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”该条款从商标载体的角度揭示商业性使用的内涵，并强调“识别商品来源”的目的，因此，我国法律规定的商标侵权行为必须是在商业过程中使用且用于商标的行为，这与描述性使用等非商标性使用区分开来，据此划清商标侵权与合理使用的界限。

2.“商业性使用”与“商标性使用”之认定

与商标性使用相比，商业性使用的认定相对直观和容易。只要出于商业目的，在商业的全部活动中使用的行为即构成商业性使用。炜赋公司与龙登公司分别将“星河湾”商标标识用于楼盘上和广告中使用的行为，属于在商品房建造与销售过程中的使用行为，属于商业性的使用。

而商标性使用的认定，则需遵循一定的规则：如果被告使用原告商标的行为会使消费者产生商品或服务来源的认知，从而对应到具体的商品或服务的提供者，则应认为是商标法意义上的使用，反之则不然。15北京市第一中级人民法院知识产权审判庭编著：《知识产权审判分类案件综述》，知识产权出版社2008年版，第72页。换言之，对商标性使用的判断是通过行为指向对象的认识来辨别的。商标性使用的形式多样，但万变不离其宗的基本点是为识别商品或服务所使用。

司法实践中，认定商标性使用的核心在于考察哪些行为是足以实现商标区分功能的行为，可从使用目的、程度及结果等方面予以考量。炜赋公司在小区大门及每幢楼的侧面标注“星河湾花园”的目的在于实现“物”的区分，对商标本身的使用程度则较低，其标注的结果仅起到对路人的指示作用，加之该公司所建楼房的销售对象并非不特定的公众，而仅为征地拆迁户，这亦有别于实质上的商业使用，因此，炜赋公司的这一行为仅是对“星河湾”标识指示性的使用行为；16类似案例见天津市高级人民法院（2012）津高民三终字第2号民事判决，认定天津市宏兴房地产开发有限公司所开发的经济适用房“星河湾花苑”仅作为小区名称使用，而未将其用于其他宣传，故不属于商标性使用。龙登公司在楼盘的销售广告、宣传材料中使用“星河湾”标识的目的在于对附加了品牌价值的商品进行宣传，对商标本身的使用程度较高，其标注的结果使购买者对品牌产生了认知，因此，龙登公司的这一行为实现了商标的区分功能。17类似案例见陕西省西安市中级人民法院（2011）西民四初字第528号判决书。综上，在商品房销售过程中，只要有在售楼书、置业计划书、销售广告等宣传材料中突出使用他人注册商标标识的行为，即可认定属于商标性使用。

3.“地名合理使用”之排除

在“星河湾”诉讼中，很多法院以“被告是出于标示地名的目的使用‘星河湾’，而并非将其作为标示商品或服务来源的商标”18雷艳珍、王宇飞：《涉及楼盘名称的侵犯商标权分析》，载《人民司法》2012年第14期，第103页。为由，认定该使用行为不属于商标性使用。那么，楼盘一旦被核准为地名后，是否就不会构成商标侵权了呢？

国务院《地名管理条例》（以下简称《条例》）第2条规定：“本条例所称地名，包括：自然地理实体名称，行政区划名称，居民地名称，各专业部门使用的具有地名意义的台、站、港、场等名称。”民政部《地名管理条例实施细则》（以下简称《实施细则》）第3条规定，居民地名称包括城镇、区片、开发区、自然村、片村、农林牧渔点及街、巷、居民区、楼群（含楼、门号码）、建筑物等名称。根据以上条款的规定，开发商在楼盘项目立项前需要到楼盘所在地的相关职能部门,申请楼盘名称审批、核准、备案后，便取得了地名权。此时，楼盘名称作为地名，具有标示作用,发挥指路功能,蕴含着公共资源的信息，地名权更多地体现为一种公权力。

新《商标法》第59条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”结合《条例》、《实施细则》来看，楼盘属于建筑物，楼盘名称自然属于地名。如果注册商标中含有地名的，他人使用该地名属于对地名的合理使用，构成商标侵权的阻却事由。这样的推论看似逻辑严密且有法律依据，但其实这是对地名合理使用的误读。因为，它忽略了一个最核心的判断标准，即使用地名的方式是否是作为地理位置叙述使用，是否仅表示商品与产地、地理位置之间的联系，而非表示商品或服务的来源。楼盘地名是否可以适用“地名合理使用”必须结合个案分析，不能一概而论。最高人民法院2004年做出的《关于对南京金兰湾房地产开发公司与南京利源物业发展有限公司侵犯商标专用权纠纷一案请示的答复》，就地名商标的使用问题做出了详细解释。19参见最高人民法院（2003）民三他字第10号，提出五项判断地名合理使用的依据：一、使用人使用地名的目的和方式；二、商标和地名的知名度；三、相关商品或服务的分类情况；四、相关公众在选择此类商品或服务时的注意程度；五、地名使用的具体环境、情形。

“星河湾花园”虽经核准为楼盘地名,但“星河湾”本身并不是一个地理区域，普通公众难以把“星河湾花园”楼盘和它所在的地理位置联系起来，最终还需借助路名、路牌号等标识来识别地理位置。20（2012）皖民三终字第00030号民事判决和（2011）苏知民终字第171号民事判决分别查明事实：龙登公司开发的“星河湾花园”位于池州市秋浦东路以北，九华山大道以西；炜赋公司开发的“星河湾花园”位于张江公路西侧、江山路南侧。因此，“星河湾”作为地名的知名度远不及其作为楼盘名称的知名度，对“星河湾花园”这一地名的使用，无法表明地理来源，不是作为地理位置叙述使用，也就不属于“地名合理使用”的范畴。如果“星河湾”此前已经是池州或南通当地一个准确表示地理位置的地名或河名，那么，龙登公司与炜赋公司使用“星河湾花园”地名，则可以认定属于地名的合理使用。21可参考2001年南京利源物业发展有限公司诉南京金兰湾房地产开发公司商标侵权纠纷案（通常称为“百家湖”案），该案经过一审、二审、再审，并向最高法院提出请示，最终江苏省高级人民法院再审认定被告构成地名合理使用，驳回原告诉讼请求的终审判决。在该案中，百家湖是南京市江宁区东山镇境内的一个地名和湖名，被告所开发的“百家湖•枫情国度”小区即位于百家湖地区。

（四）“混淆可能性”的理解解读

1.混淆与商标近似的关系

从最高人民法院《若干解释》第9条第2款“易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”的规定看，混淆是作为认定商标近似的要素。这是因为商标近似首先是一个法律概念，即商标法意义上的近似，而不仅仅是一个事实概念。制止商标侵权的目的之一是为了禁止市场混淆，从该目的的前提出发,只有构成商标的混淆性近似，才能构成商标侵权判定中的近似，而不仅仅是商标各要素在事实上的近似。22孔祥俊：《商标权属权及其与商标权保护的关系》，载《人民司法》2009年第17期，第57页。这样，认定商标近似时，需要先从外观上对商标标识近似进行认定，再逐步深入到对商标混淆性近似的认定。

根据新《商标法》第57条第2款的规定，在商品或服务的近似侵权中，必须以混淆为认定商标侵权的要件。此次商标法修订，我国就借鉴了TRIPs第16条第1项中关于混淆推定的规定，23TRIPs 第16（1）规定：“……若对相同商品或服务适用了相同标志，则应推定存在混淆的可能性。”区分出相同侵权与近似侵权，并以法律形式确定了“混淆可能性”作为商标近似侵权行为的独立构成要件，似乎昭示着对混淆可能性的判断可以脱离商标近似而独立认定，但遗憾的是该法未进一步解释何为混淆，更未规定混淆可能性的认定因素。这样，一旦产生此类纠纷，还需回到《若干解释》中去找寻裁判的规范依据。

2.混淆含义之界定及“混淆可能性”之认定

最高人民法院《若干解释》第9条把混淆分为两类：商品来源混淆和关联关系混淆，前者是指一种商业标识与另一种标识相同或近似，使得消费者相信该商品或服务来源于另一种标识的所有人或者使用人；后者是指使消费者产生两个相同或近似的商业标识的使用者之间在经济上或组织上存有密切的关联关系，如母子公司关系、连锁企业关系等。这种关联关系的误认会给与他人商标相同或近似的生产经营者带来竞争优势，即可以不正当的利用他人良好的商誉。因此，认定混淆时，我国法律并不要求实际混淆，而只要求混淆可能性。

在司法实践中，由法官根据案件的具体情况和自己的经验，运用技术性比较手段来分析认定，于是，混淆可能性就成为一个主观性较强的事实认定问题。当然，为尽量保持认定的客观性，法官作出自由裁量时，需要综合考量以下多种因素：原告商标的强度、标识本身在客观上的近似性、商品的关联程度、是否有实际混淆的证据、商品销售渠道、相关消费者的注意力，以及被告商品的功能、用途、价格、质量及被告使用商标时的主观状态等。

在认定被诉楼盘名称与房地产服务商标是否构成混淆时，房地产销售特点和原、被告的地理空间距离常被作为否定混淆可能性的因素：其一，购房者购买商品房这一过程的深思熟虑以及签订书面购房合同时的审慎，决定了其不会因混淆楼盘开发商的信息而最终导致误认、误购；其二，房地产销售的地域性，决定了尽管原告的商标在当地具有很高知名度，但无法证实该知名度已覆盖到被告楼盘所在的规划范围之内。对此，我们认为，第一个否定理由显然没有准确把握混淆的含义，根据现有法律规定，只需达到误认两个开发商之间存在关联关系即构成混淆，而无需达到商品来源混淆的程度。第二个否定理由缺乏客观性，与信息高速发展的时代特征不符，当今信息的网络化与公开化，已突破了传统获取信息的时空限制。原告的“星河湾”项目经全国多家媒体报道，并且通过互联网进行宣传的行为，使得前述苛刻的理由很难否定原告商标的知名度已经覆盖被告楼盘所在区域的客观事实。

3.混淆与不正当竞争的关系

混淆可能性是认定商标侵权和不正当竞争的实质标准，但是，“商标法，相对于其最亲密的伙伴——反不正当竞争法而言，建立在一个相对狭义的原则上，其目标在于为商标持有人提供一个专有权利，使用一个词语、字母、标记、形象或工具以辨别和区分他的商品。反不正当竞争法则包罗万象。基于以上差别，有时被告的行为构成不正当竞争，但是却不构成商标侵权。”24Graeme B Dinwoodie & Mark D.Janis, Trademarks and Unfair Competition: Law and Policy, Aspen Publishers, p.29.转引自刘维：《商业标记权利冲突解决探析》，载王立民，黄双武：《知识产权法研究(第7卷）》，北京大学出版社2009年版，第156页。由此可见，与反不正当竞争法相比，商标法对“混淆可能性”的认定更为严苛。

我国《反不正当竞争法》第5条第（二）项“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”的表述，容易使人认为该混淆仅指商品混淆。然而，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第4条又将商品来源误认和与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的误认归为《反不正当竞争法》第5条第（二）项规定的情形。可见，我国《反不正当竞争法》上的混淆包括商品混淆、来源混淆和关联关系的混淆，对混淆的广义解释赋予了商业标识较宽的权利范围,亦体现了反不正当竞争法给予商标权宽泛保护的意图。

安徽高院以龙登公司对“星河湾”标识的商标性使用“会造成相关公众联想、混淆、误认的可能性”为由，认定龙登公司的行为构成商标侵权，又以原告未举证证实“星河湾”品牌在池州市的知名度为由，认定龙登公司的行为不构成不正当竞争，似乎前后矛盾。因为，“星河湾”品牌在池州市不具有知名度的背后隐含的是不存在混淆可能性的结果，这与前面认定构成商标侵权的前提，即存在混淆可能性相悖。鉴于此，龙登公司的行为亦构成不正当竞争行为。25此类案例见河北省高级人民法院（2011）冀民三终字第114号民事判决认定被告对被“星河湾”楼盘名称的使用构成商标侵权和不正当竞争。

结语：以商标权的保护价值为归宿

通过对商标侵权构成要件的分析，可以看出开发商注册为服务商标的楼盘名称是可以获得商标法保护的。认为使用他人已注册为服务商标的楼盘名称不构成商标侵权的理由，均过分强调了楼盘这种不动产的个性，但却弃离了商标侵权理论的共性。这种舍本逐末的思维方向，会使司法实践偏离商标权本身蕴含的目标价值。正如孔祥俊所说：“在遇到包括商标侵权认定在内的疑难商标法律问题时，我们需要回到诸如商标权的目的、功能和价值之类的起点和本源，探寻商标权的基本价值取向，以此作为最根本的衡量标准。只有这样，才能够澄清认识上的分歧而不迷失方向，或者能够及时校正法律适用的方向。”26孔祥俊：《商标与不正当竞争法——原理和判例》，法律出版社2009年版，第326页。另外，还需特别说明一点，尽管使用他人注册的服务商标作为楼盘名称的行为可能同时构成商标侵权和不正当竞争，但是，《商标法》侧重保护权利人的注册商标专用权，《反不正当竞争法》侧重保护经营者市场标识意义，此时，发生了法律规范的竞合27所谓法律规范的竞合，是指不同的法律规范基于不同的调整目标而从不同的角度对于同一事项作出了不同的调整和定性。，权利人在寻求司法救济时，只能选择《商标法》或《反不正当竞争法》来起诉，因为法律规范竞合完全是由于法律从不同角度进行调整所导致的，而不是意在赋予当事人多个权利，任何一项权利的实现都能满足其诉讼请求，因此权利人可以自行选择按照哪一个规范行使权利，且只能选择其一行使权利。28同注释26，第672页。

Judicature Recognizance on the Trademark Law Protecting the Building Name——Focusing on Trademark Infringment Case of "Star River"

Whether the action of using other trademark as building name can be regarded as trademark infringement, the theoretical circle and judicial circle are controversial.Especially, "Star River" case,which spring up across the country,the Higher People’ Court of Anhui Province and Jiangsu Province made diff erent decisions.Whether the building name can get the protection of the trademark law, it should be based on the theory of trademark infringement,combine the specifi c conditions of the case, and consider the following four aspects: the cognizance of trademark approximation,the cognizance of similar goods or services,the comprehension of "trademark use", and the judgment of "the likelihood of confusion".

Building name; Trademark use; Confusion

任容庆，南开大学法学院民商法学博士研究生，云南省高级人民法院民二庭助理审判员。